CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 54696 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4279-2017 Radicación n.° 54696 Acta 09 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ ALEIDA GUZMÁN HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales el 15 de noviembre de 2011, dentro del proceso que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, Luz Aleida Guzmán Hernández demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle retroactivamente la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante Carlos Albeiro Gil Osorio, desde el 23 de agosto de 2003, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios desde el 18 de mayo de 2004, o en su defecto la indexación de la sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que convivió con el señor Carlos Albeiro Gil Osorio por más de 32 años, hasta el 23 de agosto de 2003, cuando falleció; que fruto de dicha unión procrearon cuatro hijos; que su compañero estuvo afiliado a la entidad de seguridad social demandada; que ante la solicitud que elevó el 12 de marzo de 2004, y a pesar de acreditar los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes el ISS expidió la Resolución 002441, negándole el derecho, con fundamento en que « revisado el reporte de semanas, expedido por la Agencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el asegurado cotizó a este instintito 0 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento, y que acreditó un 26.87% de fidelidad al sistema de Pensiones al haber cotizado 479 semanas entre el 19 de junio de 1969, fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte; así mismo acredita un total de semanas de 479 cotizadas en toda su vida laboral».

Posteriormente, reformó la demanda para afirmar que las 479 semanas las cotizó el causante en vigencia del Acuerdo 049 de 1990. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los hijos procreados entre la actora y el causante, la fecha de fallecimiento, la reclamación pensional, la expedición de la resolución y los argumentos que tuvo para negársela.

Propuso las excepciones de prescripción, falta de cumplimiento de los requisitos legales para obtener la pensión de sobrevivientes y carencia del derecho reclamado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de marzo de 2011, y con ella el juzgado declaró probadas las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos legales para obtener la pensión de sobrevivientes y carencia del derecho reclamado, absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal superior de Manizales, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada. El tribunal, luego de dar por demostrado la afiliación del causante Carlos Albeiro Gil Osorio al ISS, con fundamento en la Resolución 002441 de 2004, el resumen de historia laboral, la fecha de fallecimiento –23 de agosto de 2003-, y la calidad de compañera permanente de la actora, precisó que la norma que regía la situación bajo estudio era la Ley 797 de 2003, por ser la vigente al momento del deceso del asegurado, y así lo había adoctrinado esta sala de Casación en las sentencias de casación radicados 34495 y 34429 de 2009.

En ese orden, al verificar si dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, esto es, entre el 23 de agosto de 2003 y 23 de agosto de 2003, se habían cotizado las semanas mínimas requeridas en el numeral 2.º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, señaló « que no demostró la accionante, como le correspondía al tenor del artículo 177 del código de procedimiento civil, en relación con el artículo 145 del código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, que el causante GIL OSORIO haya cotizado las cincuenta (50) semanas a que se refiere la norma en cita », circunstancia que resultaba suficiente para no acceder a la pensión requerida por la actora.

Al examinar la situación al amparo del principio de la condición más beneficiosa, precisó que la aplicación de dicho principio no procede cuando el deceso del asegurado, acontece en vigencia de la ley 797 de 2003, pues así lo había explicado la jurisprudencia de esta Sala de Casación en sentencia de casación de radicado CSJSL 35434, 25 mar. 2009, en tanto no era dable realizar un ejercicio hermenéutico e histórico de la normativa en materia de pensiones, en aras de encontrar una disposición sustantiva en la que tuviera prosperidad pretensiones como la del sub lite, « cimentada en una normativa que como la del Acuerdo 049 de 1990, no estaba ya vigente para la calenda en que falleció el afiliado causante GIL OSORIO».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y en su lugar, revoque la decisión del a quo, para que acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con tal finalidad, formula un cargo por la vía directa, no replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acurdo 049 de 1990, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993; 13, 48 y 53 de la Constitución Política. « Lo que condujo al Tribunal, Sala Laboral, a aplicar indebidamente la Ley 797 de 2003, reformatoria de la ley 100 de 1993». Afirma que en aplicación del artículo 48 de la Constitución Política, que garantiza a todos los habitantes de Colombia el derecho irrenunciable a la seguridad social, y en observancia de los principios de progresividad y condición más beneficiosa, el tribunal no podía desconocer el derecho pensional que asistía a la actora de acceder a la pensión de vejez al amparo de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, normas contra las cuales se rebeló el sentenciador, « al no tener en cuenta que las 479 semanas cotizadas al ISS por el asegurado Gil Osorio, con anterioridad a su fallecimiento fueron sufragadas en su totalidad en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, sin haber nacido jurídicamente la Ley 100 de 1993, ni la Ley 797 de 2003; y es que en estos casos como en el presente, el principio de la condición más beneficiosa debe prevalecer sobre los cambios de legislación, ya que así se garantiza el derecho irrenunciable de la personas que se encuentran en idéntica situación (expectativa legítima) a la de mi mandante».

En ese orden, dos eran las normas que podían aplicarse al caso sub judice, « la norma en cuya vigencia el señor CARLOS ALBEIRO GIL OSORIO efectuó absolutamente las cotizaciones a la seguridad social y la primer a», es decir, el Acuerdo 049 de 1990 y «La norma que vigente al momento del fallecimiento del señor CARLOS ALBEIRO GIL OSORIO», esto es, la Ley 797 de 2003.

VII. CONSIDERACIONES Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

No prospera el cargo, Sin lugar a costas en casación, por no haber sido replicada la demanda. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales el 15 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió LUZ ALEIDA GUZMÁN HERNÁNDEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 10 SCLAJPT-10 V.00