Radicación n.° 64265 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4278-2019 Radicación n.° 64265 Acta 31 Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso adelantado en su contra por LISBETH GAZO HERNÁNDEZ, y en el que intervinieron CHARLI YOHAN BURBANO OCAMPO, DIEGO FERNANDO y JORGE LUIS BURBANO GAZO como litisconsortes necesarios por activa, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como litisconsorte necesario por pasiva.

I.

ANTECEDENTES Lisbeth Gazo Hernández instauró demanda en contra de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, desde el 2 de septiembre de 2006, junto con los intereses moratorios del 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que estuvo casada con Jorge Eliécer Burbano Trujillo, con quien además concibió dos hijos; que su cónyuge falleció el 2 de septiembre de 2006; quien estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde el 21 de febrero de 1983 y se trasladó el 1º de diciembre de 1994 a Porvenir S.A.; que presentó una solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), la cual fue resuelta negativamente por medio de la Resolución n.º 4046 de 2007.

Señaló que la negativa respondió a la situación de múltiple vinculación en la que se encontraba el señor Burbano Trujillo; la cual, tras haber sido resuelta en comité de mulitiafiliación llevado a cabo entre el ISS y Porvenir S.A. el 19 de diciembe de 2006, estableció que la entidad a la que el señor Burbano Trujillo se encontró afiliado de manera válida era a Porvenir S.A. Informó que ante esta circunstancia, presentó solicitud de reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, la cual fue negada porque el afiliado no cumplió con el requisito de 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a su fallecimiento, de acuerdo con lo establecido por la Ley 797 de 2003; sin embargo aclaró, que en el período comprendido entre septiembre de 2004 y el mismo mes de 2006, el señor Burbano Trujillo cotizó un total de 77,1428 semanas, cumpliendo con el requisito normativo.

Porvenir S.A. contestó oponiéndose a las pretensiones, argumentando que el reconocimiento pensional era improcedente en la medida en que el señor Burbano Trujillo no había cotizado las semanas exigidas por la ley. Aceptó la existencia de la solicitud de reconocimiento pensional, así como la respuesta negativa por falta de los requisitos legales.

Admitío la circunstancia de la multiafiliación y su resolución. Respecto de los hechos atientes a la convivencia con el señor Burbano Trujillo con la señora Gazo dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de cumplimiento de los requisitos legales para acceder al beneficio pensional, falta de causa en las pretensiones de la demanda, compensación, indebida acumulación de pretensiones, buena fe y prescripción. El Juzgado declaró probada la excepción previa consistente en que la demanda no comprendió a todos los litisconsortes necesarios, y ordenó la vinculación de los hijos del causante, Charli Yojan Burbano Ocampo y Diego Fernando y Jorge Luis Burbano Gazo.

Al vincularse, se allanaron a las pretensiones formuladas por la demandante. Así mismo, el Juzgado ordenó la vinculación procesal del ISS, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva. Una vez vinculado, el ISS se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no contaba con legitimación judicial en la medida en que el señor Burbano Trujillo no se encontraba afiliado a la entidad en el momento de su fallecimiento.

Reconoció la multiafiliación, así como su resolución por conducto de la cual se definió que la afiliación válida del causante era con Porvenir S.A. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y ausencia de la obligación del pago de intereses moratorios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 23 de marzo de 2012, resolvió:

SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. representada legalmente por Maria Teresa Villafañe o quien haga sus veces, una vez ejecutoriada esta sentencia a pagar a favor de la señora LISBETH GAZO HERNANDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. […] de el Cerrito (v), la Pensión de Sobrevivientes, en un 50% a partir del 2 de septiembre de 2006 y el otro 50% a su hijo DIEGO FERNANDO BURBANO GAZO aclarando que sólo es hasta la fecha en que cumplió su mayoría de edad, es decir, 7 de Junio de 2007.

A partir del 8 de Junio de 2007 se deberá cancelar el 100% a la señora LISBETH GAZO HERNANDEZ, en adelante, con los sucesivos reajustes anuales de ley, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

TERCERO: CONDENAR a la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. representada legalmente por Maria Teresa Villafañe o quien haga sus veces, a pagar a favor de la señora LISBETH GAZO HERNANDEZ, una vez ejecutoriada esta sentencia, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 25 de junio de 2008.

CUARTO: ABSOLVER a la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. representada legalmente por Maria Teresa Villafañe, de las demás pretensiones formuladas en la presente demanda […]

QUINTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Seccional Valle del Cauca, representado legalmente por la doctora Beatriz Otero Castro, como litisconsorte necesario de la parte pasiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandada Porvenir S.A., la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, modificó la providencia apelada, así: AUTORIZAR a la SOCIEDAD ADMINISTADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para que realice los descuentos por salud desde la fecha de reconocimiento de la prestación pensional tal y como lo ordena la ley.

CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor JORGE ELIECER BURBANO TRUJILLO, a favor de la señora LISBETH GAZO HERNANDEZ y su hijo DIEGO FERNANDO BURBANO GAZO, dicha mesada pensional será equivalente al salario mínimo legal mensual de cada anualidad.

CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al reconomciento y pago del retroactivo pensional a favor de la señora LISBETH GAZO HERNANDEZ a partir del 2 de septiembre de 2006 en un 50% del valor de la mesada pensional, y el otro 50% a favor de su hijo DIEGO FERNANDO BURBANO GAZO, hasta el día 7 de junio de 2007, a partir del día 8 de junio de 2007 y hasta el 28 de febrero de 2003, dicho retroactivo se liquidará en cuantía del 100% del monto de la mesada a favor de la señora LISBETH GAZO HERNANDEZ, aclarándose que el retractivo pensional deberá ser determinado conforme a la modalidad de pensión que los beneficiarios elijan dentro del Régimen de ahorro individual con solidaridad, y sobre tal retroactivo se deberán hacer las deducciones por concepto de aportes a la seguridad social en salud como arriba se autorizó. CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTES S.A. (sic), a seguir pagando a la demandante la pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del día 1º de marzo de 2013, conforme a la modalidad de pensión que el demandante elija.

CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a TRASLADAR todas las cotizaciones que se hubieren efectuado a favor del señor JORGE ELIÉCER BURBANO TRUJILLO, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., tal y como se consideró en la parte motiva del presente proveído. Lo demás lo confirmó. En sustento de su decisión, y para lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el consistente en determinar si el afiliado Jorge Eliécer Burbano Trujillo, cotizó el número de semanas exigido para […] dejar causada la pensión de sobrevivientes en cabeza de sus beneficiarios, o si por el contrario no reunió los requisitos legales para tal fin.

Una vez determinado lo anterior y en caso de que PORVENIR S.A., sea responsable del pago de la prestación, se deberá analizar lo atinente a la fecha de la causación de los intereses moratorios, si hay lugar a descontar los aportes en salud, y si el ISS debe trasladar a PORVENIR S.A., algún tipo de suma por los aportes hechos en favor del causante.

Continuó estableciendo como hechos probados: a) que el señor Burbano Trujillo estuvo afiliado al ISS y luego a Porvenir S.A.; b) que la situación de multiafiliación en la que se encontraba el causante respecto del ISS y Porvenir S.A., fue resuelta en cabeza de esta última; y c) que el afiliado falleció el 2 de septiembre de 2006. Para resolver el problema jurídico planteado, manifestó que el hecho de que el último empleador del afiliado hubiese cotizado al ISS y no a Porvenir S.A. no era una circunstancia que tuviera la capacidad de hacer nugatorio el derecho pensional de los beneficiarios de la supervivencia, […] máxime si el error no proviene del afiliado sino de dos de sus empleadores, ya que si se revisan con detenimiento los folios 129 y ss., del expediente, se puede concluir que entre el 1º de octubre de 1995 y el 4 de noviembre de 1995, se hicieron aportes de manera ininterrumpida en la uenta de ahorro individual del causante por parte de sus distintos empleadores.

Concluyó que las cotizaciones efectuadas al ISS no podían dejarse de lado para efectos de la acreditación de la densidad de semanas requeridas para la causación de la pensión de sobrevivientes, conforme con lo previsto por la Ley 797 de 2003. A partir de esta consideración, verificó que en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 2003 al 2 de septiembre de 2006 se acreditaron 70,14 semanas cotizadas, de tal suerte que se cumplió con el requisito de cotización de 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento del afiliado.

Con ese fundamento, el Tribunal resolvió mantener el reconocimiento de la pensión demandada, en los términos de la parte resolutiva de su sentencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En su demanda, la entidad recurrente estableció el alcance de la impugnación, así: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo acusado.

Luego, se solicita que revoque la providencia del primer grado para que, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra. Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado, y que se pasa a resolver a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo formuló por la vía directa, […] infracción directa de los artículos 48 y 333 de la Constitución Política, 12, 14 y 15 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 228 de 1995, 6º del Decreto 3995 de 2008 y 16 del Código sustantivo del Trabajo y por la aplicación indebida de los artículos 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003, 10º del Decreto 1161 de 1994, 11 y 17 del Decreto 692 de 1994 y 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

En la sustentación del cargo, puso de presente que el error de la sentencia impugnada tenía su causa en la inobservancia de lo dicho por esta Corte en la sentencia CSJ SL 4 julio 2012 radicación 46106, concluyendo que, En el presente caso nunca se presentó una multiafiliación pues lo que en verdad sucedió es que existiendo una afiliación válida en un fondo se hicieron numerosos aportes en otro (como lo adujo expresamente el juez colegiado y así lo acepta el cargo), situación que para la H. Sala, y según sus propias palabras, no puede ser tenida como una multiafiliación. […] Y una vez acreditado que no existió una afiliación múltiple y que, por tanto, lo acordado entre el ISS y Porvenir carece de eficacia, basta con examinar los planteamientos del sentenciador de segundo grado (que no se discunten en este ataque) […] para comprender con la mayor facilidad que aunque no medió el diligenciamiento de un formulario de traslado de la Administradora al Instituto, el señor Burbano Trujillo realizó sus aportes postreros en el ISS y lo cual ocurrió durante un lapso lo suficientemente amplio como para que el pluricitado ISS ubiera tenido ocasión de informarle al señor Burbano (o, incluso, a los empleadores) sobre el error en las consignaciones, deber legal que no cumplió […] y que condujo a una afiliación tácita de la afiliación […].

De tal modo que el sustento del ataque contra la sentencia se basó en que en el asunto en juicio, realmente no hubo multiafiliación, sino una afiliación tácita de Jorge Eliecer Burbano Trujillo al ISS, de tal suerte que le correspondía a esta entidad, y no a Porvenir S.A., reconocer el eventual derecho pensional de Lisbeth Gazo Hernández.

VII. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo planteado por la entidad recurrente, el problema jurídico a resolver por parte de la Sala consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al reconocerle a la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, asumiendo que existió una multiafiliación resuelta en cabeza de Porvenir S.A. y no una afiliación tácita al ISS.

Considerando que el cargo formulado lo fue por la vía directa, la recurrente admitió como válidos los presupuestos fácticos de la decisión del Tribunal, siendo uno de ellos, precisamente, la ocurrencia de la situación de multiafiliación, y su resolución por parte de las mismas entidades involucradas, en el sentido que la última afiliación válida del señor Burbano Trujillo al Sistema General de Pensiones fue con Porvenir S.A. Además de ello, en el debate procesal ocurrido en las instancias, nunca se discutió la afiliación tácita con el ISS propuesta en casación y, por el contrario, no se atacó o controvirtió la circunstancia de la multiafiliación ni la forma de su resolución. Así pues, se constituye en un medio nuevo en esta sede extraordinaria, sobre la que ha dicho esta Corte, en sentencia CSJ SL15573-2017, lo siguiente: […] siempre ha sido una preocupación de esta Sala de Casación Laboral el de velar por el respeto y la observancia del debido proceso y la buena fe en sus distintas expresiones.

Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.

En efecto, al plantearse la demanda, en ella no se propuso ningun debate respecto de la multiafiliación y su posterior resolución; por su parte, en la contestación de la misma, tampoco se desarrolló tal asunto, puesto que partió de admitir como cierta y superada tal controversia para encaminar su defensa respecto del incumplimiento del requisito de la densidad de semanas de cotización, de manera que los elementos de la sustentación del cargo, se convierte en un medio nuevo en casación, y por lo mismo, se hace inestimable, pues lo controvertido fue el número de semanas cotizadas por el causante.

Los razonamientos que preceden son suficientes para desestimar la acusación y, por lo tanto, el cargo no prospera. Sin costas en casación toda vez que no hubio réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por LISBETH GAZO HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y en el que se vinculó a CHARLI YOHAN BURBANO OCAMPO, DIEGO FERNANDO y JORGE LUIS BURBANO GAZO como litisconsortes necesarios por activa, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como litisconsorte necesario por pasiva.

Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00