Radicación n.° 49719 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4278-2017 Radicación n° 49719 Acta 09 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el MARÍA HELGA CAMPOS CAUSA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 24 de septiembre de 2010, dentro del proceso que promovió la recurrente contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el 2 de abril de 2007, en aplicación de la Ley 33 de 1985, “pagada en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de todo lo que devengó … en el último año de servicios debidamente indexado” desde la fecha del retiro hasta la fecha en que cumplió los 55 años de edad, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, o en su defecto, la indexación de las mesadas insolutas.
Fundamentó sus pretensiones en que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 18 de marzo de 1971 hasta el 15 de septiembre de 1991; que “ La citada relación laboral se mantuvo vigente por espacio de 20 años, 3 meses, y 12 día siendo su último empleador oficial el Banco Popular ”; que nació el 2 de abril de 1952 y cumplió 55 años de edad en igual día y mes de 2007; que es beneficiaria del régimen de transición por contar al 1º de abril de 1994 con más de 40 años de edad y 20 años de servicios; que desde el momento de su retiro no cotizó ni laboró para ninguna entidad de derecho público; que el promedio “de los valores ” devengados en el último año de servicio, fue la suma de $307.768; y que mediante Resolución No. 24477 de 2007 le fue reconocida por el ISS la pensión de vejez.
La demanda fue inadmitida y subsanada, en punto a precisar que el valor del promedio devengado en el último año de servicios había perdido su valor adquisitivo para la fecha en que cumplió la edad la demandante, y que desde de su retiro de la entidad bancaria y la fecha de presentación de la demanda, no cotizó al ISS ni laboró (fl. 46 a 47).
El Banco Popular se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, los extremos temporales, el tiempo servido, la calidad de empleador oficial durante la vigencia del contrato, la fecha de nacimiento y aquella en que cumplió los 55 años de edad, su condición de beneficiaria del régimen de transición y el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.
Propuso las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. En audiencia pública celebra el 4 de agosto de 2009, se concretaron las pretensiones de la demanda en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte del banco, asumiendo sólo el mayor valor entre esta prestación y la reconocida por el ISS.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de abril de 2010, y con ella el Juzgado resolvió: “PRIMERO: CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S.A.,… a reconocer y pagar a MARÍA HELGA CAMPOS CAUSA, la pensión de jubilación a partir del 2 de diciembre de 2007 en cuantía inicial de $1.850.412,87, la cual deberá reconocer y pagar el demandado más los aumentos legales respectivos, junto con la mesada adicional de diciembre, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagar a la demandante los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre cada una de las mesadas pensionales causadas a partir del 2 de abril de 2007 y hasta cuando se haga efectivo el pago”. Impuso costas a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Banco, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda.
El Tribunal, luego de dar por probada la calidad de trabajadora oficial de la actora durante el tiempo que laboró para el banco; los extremos temporales del vínculo laboral desde el 18 de marzo de 1971 hasta el 15 de septiembre de 1991; su condición de beneficiaria del régimen de transición por contar al 1º de abril de 1994 con 41 años de edad y 20 de servicio, y el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS a partir del 2 de diciembre de 2007 cuando cumplió los 55 años de edad, precisó el problema jurídico a resolver en cuatro puntuales aspectos, i) si a la demandante le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, ii) si el último salario devengado correspondía a la suma de $ 307.768.14, iii) si era procedente la indexación de la primera mesada pensional, y iv) si la demandada podía ser condenada al pago de intereses moratorios.
Aun cuando inicialmente consideró que por ser la actora beneficiaria del régimen de transición, el derecho solicitado estaba amparado por la Ley 33 de 1985, y se refirió a las condiciones para que un trabajador del Banco mantuviera la calidad de trabajador oficial, dada la trasformación de entidad oficial a privada, señaló que para el caso de autos “el Banco demandado durante toda la vinculación laboral siempre cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para subrogar los riegos de invalidez, vejez y muerte, y al momento de la terminación del contrato tenía ya cumplidas más de 1000 semanas, motivo por el cual sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad para el reconocimiento de la pensión de vejez, hecho jurídico que se dio el 2 de abril de 2007, y que generó el reconocimiento por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de la pensión de vejez, según la Resolución No. 024477 del 30 de mayo de 2007, a partir del 2 de abril de 2007”.
Luego asevera que sin lugar a equívocos, la intención de la actora, era “ recibir el pago de dos pensiones de jubilación …una a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y la segunda, a cargo del BANCO POPULAR S.A.”, desconociendo el fenómeno de la compartibilidad entre dichas prestaciones, que sólo le imponía a la entidad bancaria la obligación de “ reconocer el mayor valor que pueda llegar a existir entre la pensión reconocida por el ISS y la pensión que deba pagar el Banco”, a lo que había accedido el a quo, quedado así la demandante disfrutando de dos pensiones que tenían el mismo objeto y causa, desde la misma fecha, lo que a juicio de esa Sala resultaba improcedente, en la medida que no puede por la misma razón causarse un derecho doble.
En ese orden, concluyó que el a quo en uso de las facultades ultra y extra petita, debió ordenar el pago de la compatibilidad de la pensión, facultad que no podía asumir dicha Corporación, por estarle prohibido por el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, resaltando que su decisión no generaba cosa juzgada respecto de los fenómenos jurídicos de la compatibilidad y compartibilidad, en tanto no habían sido objeto de la litis.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente “la anulación de la sentencia del Tribunal emitida el 24 de septiembre de 2010, y en sede de instancia se solicita la confirmación de las condenas impuestas por el Juzgado de Primera instancia.”.
Con tal propósito formula dos cargo, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la infracción directa de los artículos 60 del Decreto 3041 de 1966; 36 de la Ley 100 de 1993, y 1º de la Ley 33 de 1985. En la demostración sostiene que a pesar de que el Tribunal dentro de su análisis acepta que podrían darse las condiciones para que la demandante obtuviera el status de pensionada por jubilación a cargo del banco, “con lo cual se descartaría totalmente la teoría de la subrogación total de la obligación en el I.S.S”, no concede el derecho pensional, “pero si concluye que por haberse concedido una pensión de vejez por parte del ISS, le quedaba vedado entrar a dilucidar si se daban las condiciones para aplicar las normas que contienen la posibilidad jurídica de la compartibilidad de pensiones.
Y así concluye fácilmente que como no puede variar la causa petendi, debe absolver al banco demandado de la totalidad de las aspiraciones de la demanda.”. Advierte que para que pudiera o no operar el fenómeno de la compartibilidad de pensiones, debía obligatoriamente partirse de la base real y sólida de la existencia de dos prestaciones de tal naturaleza pensional “es decir, que las dos pensiones estén reconocidas como tal”, puesto que precisamente el objeto del proceso tenía su razón de ser en la declaratoria de existencia de un derecho pensional a favor de la actora y en cabeza del banco, por lo que no podía hablarse de compartibilidad pensional en la demanda cuando no aún no se tenía el derecho pensional reconocido.
Indica que una vez cumplidos los requisitos legales para hacerse acreedora la actora a la pensión de jubilación referida, lo que correspondía era confrontar si de acuerdo al fenómeno jurídico de la compartibilidad entre aquella que le correspondería al banco y la que le reconoció el ISS “se generaba la consecuencia jurídica del mayor valor a cargo de quien se demanda”, en tanto tal posibilidad era la que demandaba haber aplicado al Tribunal para desatar la controversia, ya que en tal situación se encontraba la solución puntual al tema debatido, esto es, en la aplicación de la regulación del artículo 60 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, relacionado con la asunción de riegos de IVM por parte del ISS.
No obstante concluir sobre las aspiraciones de la demanda de cara a la aplicabilidad de las normas que regulan el tema de la pensión de jubilación oficial, especialmente ante la circunstancia indiscutible de existir vocación real de existencia de un derecho pensional por vejez reconocido por el ISS a la demandante, no aplicó ninguna solución basado en las normas que sí darían la suficiente luz para entrar a definir el fondo del asunto, “como era el haber optado por declarar la existencia del derecho de pensión de jubilación a cargo de la demandada, y por efecto de la compartibilidad evidente de pensiones entre ésta y la de vejez, debió haber analizado cuantitativamente la existencia de una disparidad entre estas dos prestaciones y cargar al Banco el mayor valor si es que a éste hubiere lugar, conforme efectivamente lo existe.”.
VII. SEGUNDO CARGO Denuncia las mismas disposiciones del cargo anterior, pero acusándolas por interpretación errónea. En el desarrollo expone similares argumentos del anterior adecuándolas a la modalidad de violación que escogió, y adicionalmente los siguientes: No comparte que el Tribunal pese a que finalmente estableció que se estaba en presencia de dos pensiones, una reconocida y otra por reconocer, haya considerado que “la única y exclusiva solución resultaba ser la absolución al demandado, so pretexto de no entrarse en la causa petendi de la demanda”, cuando quiera que estos dos parámetros tienen una solución clara en la Ley cuando quiera que la compartibilidad no fue precisamente el tema de debate dentro del proceso, y por tal razón la misma demandante aceptó esta condición legal de su pensión al dar suficiente aviso al Juzgado de la existencia del derecho pensional reconocido por el I.S.S., del que espera tener elementos de comparación para determinar que existe un mayor valor cargo del Banco y pide revindicar a través de este proceso.” Agrega que “La consecuencia jurídica del mayor valor es subsidiaria al reconocimiento del status pensional a cargo del banco y no, como lo concluyó el Juzgado desconociendo el verdadero sentido de las normas que gobiernan el tema de las pensiones y especialmente el de la compartibilidad pensional… puesto que para poder determinar si existe obligación a cargo del banco demandado, debe en un principio declárese la existencia del derecho pensional, para que una vez asegurada tal realidad, poder determinar si el fenómeno jurídico de la compartibilidad pensional daría o no lugar a la existencia de un valor al que quedaría obligado el ex empleador.”.
VIII. RÉPLICA Afirma que el Tribunal no pudo haber incurrido en los dislates jurídicos atribuidos por la censura, puesto que al habérsele reconocido la pensión de vejez por parte del ISS, no podía pretender el reconocimiento de la pensión de jubilación, en tanto ello implicaría el disfrute simultaneo de dos pensiones que cubrían el mismo riesgo, tal como lo había inferido el Tribunal de las pretensiones de la demanda, por lo que los cargos no estaban llamados a prosperar.
IX. CONSIDERACIONES La controversia jurídica que ocupa la atención de la Sala se contrae a esclarecer si por el hecho de haber reconocido el ISS la pensión de vejez a la actora cuando cumplió los 55 años de edad y haber estado afiliada a esa entidad por parte del Banco Popular -- que posteriormente se privatizó-- desde el inicio del contrato de trabajo que hubo entre las partes, el empleador quedó subrogado totalmente por el ISS en el riesgo pensional de la demandante.
Recuérdese que el Tribunal dio por demostrada la calidad de trabajadora oficial de la actora durante el tiempo que laboró para el Banco; que prestó sus servicios desde el 18 de marzo de 1971 hasta el 15 de septiembre de 1991; su condición de beneficiaria del régimen de transición por contar al 1º de abril de 1994 con 41 años de edad y 20 de servicio, y el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS a partir del 2 de diciembre de 2007, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad.
De lo anterior surge palmar que al retirarse del servicio el 15 de septiembre de 1991, la actora ya había laborado por más de 20 años, y que para adquirir el derecho a la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985, solo le faltaba el cumplimiento de la edad sin importar que posteriormente el Banco Popular hubiere sido privatizado.
Pues bien, desde ya debe advertirse que la razón está del lado de la censura y no del Tribunal, como lo ha asentado la Corte en muchísimas sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 15 sep. 2012, rad. 50260, en la que así reflexionó: De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez Asimismo, establecida como quedó la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Tribunal ha debido observar igualmente que el reconocimiento y pago de dicha prestación estaba a cargo del Banco Popular de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.
En ese orden, la pensión de jubilación de la demandante se causó desde el 2 de abril de 2007, cuando cumplió los 55 años de edad. Pero como tampoco debe dejarse de lado, que por ser la demandante del género femenino, la pensión de vejez a cargo del ISS también se causaba desde que arribó a esa misma edad, el Tribunal debió comparar el monto de las dos pensiones, para que en el caso de que la pensión a cargo del Banco fuera superior a la de vejez del ISS, disponer que el empleador asumiera la diferencia correspondiente, máxime cuando el fenómeno de la compartibilidad opera por ministerio de la ley, esto es, sin necesidad de declaratoria judicial en virtud del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, en aquellos casos en que se causan las dos prestaciones con la concurrencia de alguno de sus requisitos.
Igualmente sirven las anteriores reflexiones para recalcar el yerro jurídico en que también incurrió el Tribunal cuando se refirió a las facultades extra y ultra petita que a su juicio debió utilizar el a quo para ordenar la compartibilidad pensional. Como ya se dijo, el fenómeno de la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, de manera que así no hubiera sido una pretensión expresa de la demanda inicial, el resultado del proceso, como podía ser la imposibilidad de disfrutar de las dos pensiones, pero sí el mayor valor entre las dos prestaciones, bien podía considerarse como una condena minus petita, que pueden proferir los jueces de instancia sin incurrir en desafuero alguno. Ahora, para establecer si existe un mayor valor entre la pensión a cargo del banco y la reconocida por el ISS, deberá determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, para lo cual resulta necesario precisar que esta Corte tiene sentado el criterio que a los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplica la norma anterior, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación, para lo cual hay que distinguirse que entre quienes al 1 º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se aplicará el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley.
Se sigue de lo anterior que el cargo es fundado, por lo que la sentencia debe quebrantarse. Sin embargo, para decidir en instancia, y con el fin de determinar el monto que le corresponde a la demandante por concepto de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se hace necesario previamente dictar auto para mejor proveer, en el sentido de oficiar al Banco Popular para que dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la comunicación, certifique en forma discriminada, mes por mes, sobre todos y cada uno de los pagos y conceptos realizados a la demandante durante los últimos 10 años, esto es, desde el 15 de septiembre de 1981 hasta el 15 de septiembre de 1991.
Lo anterior, por cuanto no obra en el expediente información sobre el promedio salarial devengando por la actora en ese lapso de tiempo, para establecer el ingreso base de liquidación y así la primera mesada pensional, máxime cuando está acreditado que con posterioridad a su retiro del Banco Popular, la demandante no realizó cotización alguna al Instituto de Seguros Sociales ni tampoco recibió salario de la citada entidad bancaria.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de septiembre de 2010, en el proceso seguido por MARÍA HELGA CAMPOS CAUSA contra el BANCO POPULAR S.A. Para mejor proveer, se ordena oficiar a la sociedad demandada para que certifique, en forma discriminada, mes por mes, sobre todos y cada uno de los pagos y conceptos realizados a la demandante entre el 15 de septiembre de 1981 y 15 de septiembre de 1991.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16