Radicación n.° 50743 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4274-2018 Radicación n.° 50743 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSON HERMES AGUILAR ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral que le instauró a HYDROS MOSQUERA S. EN C. A. E.S.P., EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA - EAMOS E.S.P. y al MUNICIPIO DE MOSQUERA.

I.

ANTECEDENTES NELSON HERMES AGUILAR ROJAS llamó a juicio a HYDROS MOSQUERA S. EN C. A. E.S.P., EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA - EAMOS E.S.P. y al MUNICIPIO DE MOSQUERA, con el fin de que fuera reintegrado a un cargo de igual o mejor categoría; se condenara al pago de salarios, aumentos, sobresueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, quinquenios, auxilios, subsidios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de recibir desde que « quedó separado del servicio» hasta que sea reintegrado.

Subsidiariamente, solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, lucro cesante, pensión sanción e indemnización moratoria (f.° 77 a 83 del primer cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 8 de enero de 1993 comenzó a desempeñar el cargo de operador de planta de acueducto en la oficina de acueducto y alcantarillado del municipio de Mosquera; que por Acuerdo n.° 021 del 19 de noviembre de 1995, la Alcaldía de Mosquera creó la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA -EAMOS E.S.P., con el mismo oficio; que por Decreto 061 del 22 de julio de 1996, se trasladó al personal que laboraba en la antigua oficina de acueducto y alcantarillado a la empresa EAMOS E.S.P., desempeñando los mismos cargos y sin solución de continuidad; que se vinculó a EAMOS E.S.P. a través de contrato de trabajo a partir del 31 de julio de 1996; que desempeñó el mismo cargo que ejercía desde 1993.

Agregó, que a través de la Escritura Pública n.° 9420 del 13 de septiembre de 2002 se creó HYDROS MOSQUERA S. EN C. A., cuyo objeto social es la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y demás actividades complementarias, en el municipio de Mosquera; que EAMOS E.S.P. era socio gestor de HYDROS MOSQUERA S. EN C. A., « con el 89% de la participación en la sociedad»; que mediante Acuerdo n.° 010 del 30 de mayo de 2003, la junta directiva de EAMOS E.S.P., trasladó al personal del área administrativa a HYDROS MOSQUERA S. EN C. A. y dejó por fuera a los trabajadores oficiales dentro de los cuales se encontraba el demandante; que por el Acuerdo n.° 011 del 6 de agosto de 2003, la junta directiva de EAMOS E.S.P. « estableció que dicha empresa no requería dentro de su estructura orgánica el nivel técnico y operativo para el cumplimiento de sus funciones de interventoría, como comanditario de la nueva empresa», así que, suprimió tales cargos, contraviniendo lo ordenado por el artículo 35 del Decreto 1569 de 1998, « en virtud a que los empleados al momento del ajuste de la planta de personal que se encuentren prestando sus servicios, la administración deberá incorporarlos a los nuevos cargos, pues dicha norma establece que estos tendrán el privilegio de ser incorporados a los nuevos cargos que fije la entidad», así mismo, la CCT de 2003; que el objeto social de HYDROS MOSQUERA S. EN C.A. es igual al que prestaba EAMOS E.S.P. Expone, que las funciones que desarrollaba antes de suprimirse el cargo son similares a las que desarrollan los empleados de HYDROS MOSQUERA S. EN C.A.; que el 28 de junio de 2004 se dio por terminado su contrato de trabajo, por supresión del cargo; que la nueva empresa inició sus operaciones el 1° de octubre de 2002, mucho antes de que EAMOS E.S.P. suprimiera su cargo; que en el artículo 69 de la Escritura Pública n.° 9420 de constitución de HYDROS MOSQUERA S. EN C.A., se pactó la sustitución patronal de los trabajadores operativos de EAMOS E.S.P. Al dar respuesta a la demanda, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA – EAMOS E.S.P., se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos, solo aceptó el acuerdo que la creó, de los demás manifestó no ser ciertos o no costarle. En su defensa propuso la excepción de mérito, de falta de competencia, cosa juzgada, inexistencia de la causal invocada, inexistencia de la obligación, no renovación del contrato de trabajo, improcedencia e incompatibilidad del reintegro, prescripción (f.° 145 a 158 del primer cuaderno del Juzgado).

De igual forma, hizo HYDROS MOSQUERA S. EN C.A., quien se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 161 a 175 del primer cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, el MUNICIPIO DE MOSQUERA, se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos indicó que eran parcialmente ciertos, ya que, el demandante no precisó que hubo un cambio de empleador, pues, en primer lugar, prestó sus servicios para el Municipio y luego fue contratado por una empresa industrial y comercial del estado. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción y cosa juzgada (f.° 193 a 196 del primer cuaderno del Tribunal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Funza, mediante fallo del 7 de mayo de 2010, desestimó todas las pretensiones de la demanda (f.° 230 a 240 del primer cuaderno del Tribunal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, quien, mediante fallo del 25 de noviembre de 2010, revocó parcialmente la del Juzgado, «para en su lugar imponer a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera – EAMOS ESP la condena de tres millones cuatrocientos cuarenta mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($3.440.859) por indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa» (f.° 258 a 268 del primer cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó, respecto a la sustitución patronal, que: Al respecto obra dentro del expediente Decreto 061 del 22 de julio de 1996, mediante el cual se establece dentro del considerando que durante la etapa de transición entre la oficina de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Mosquera y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera ESP, -(EAMOS), se estableció en el parágrafo tercero del artículo 30 del Acuerdo 021 de 1995 la obligación de la nueva EAMOS ESP de proveer los cargos vacantes de su planta de personal prioritariamente los más antiguos funcionarios de la Oficina de Acueducto y Alcantarillado del Municipio, la cual desaparecerá dentro del organigrama administrativo de la Alcaldía Municipal y que la nueva empresa al efectuar una evaluación individual de desempeño personal de la Antigua oficina de Acueducto y Alcantarillado del Municipio comprueba el lleno de requisitos así como su aptitud para el desempeño laboral mediante Resolución 003 de julio 17 de 1996, contratación de personal sin solución de continuidad y que los trabajadores que menciona dentro de los que se encuentra el actor y que quienes no hagan uso de esa “…opción y beneficio ofrecido para el ingreso de EAMOS ESP se entiende en ejercicio de los derechos y prerrogativa que se deriva de ejercicio de fuero sindical, continua al servicio de la Administración Municipal” (negrillas en el texto).

Aduce, que del contrato individual de trabajo se deducía que el demandante, […] optó por no continuar laborando con el Municipio y prestar sus servicios a EAMOS ESP. Bajo estos fundamentos fácticos es que se comprueba la ocurrencia la sustitución patronal, pues el actor prestó sus servicios a las demandadas y a pesar de haberse celebrado un nuevo contrato el 31 de julio de 1996 con EAMOS ESP, no significa que haya empezado desde ese momento un vínculo laboral por el contrario en ese mismo documento se reconoce que el actor laboró para el Municipio de Mosquera.

Así las cosas, indicó que esta figura estaba incluida en la escritura pública de constitución de HYDROS MOSQUERA S. EN C. A., sin embargo, advirtió que el actor no laboró para esta, pues EAMOS E.S.P. terminó su contrato de trabajo el 1° de julio de 2004. Respecto del reintegro sostuvo, que de conformidad con el artículo 10° de la CCT de 2003, este era para el personal sindicalizado, cuyo contrato finalizara sin el cumplimiento del debido proceso y sin que se probare la justa causa.

Explicó, que el contrato terminó con EAMOS ESP, porque el 28 de junio de 2004 éste le comunicó que había suprimido su cargo; que era « imposible su reincorporación a un empleo que dejó de existir […] Sin embargo es claro que no existió un motivo legal ni una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, y por lo tanto procede indemnización establecida en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945 y pretendida de forma subsidiaria.» Agregó, que los acuerdos de la junta directiva de EAMOS ESP (Acuerdo n.° 11 del 6 de agosto de 2003 que suprime el cargo del demandante), son actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, mientras no sean anulados por el contencioso administrativo; que el reintegro no era procedente, pues era una obligación imposible de cumplir y que la aplicabilidad de la cláusula convencional no opera cuando la supresión del cargo proviene de la liquidación y restructuración de la empresa o entidad pública (CSJ SL, 18 jul. 2003, rad. 20578).

No accedió a la indemnización moratoria, toda vez que EAMOS ESP, en la contestación de la demanda, indicó que el vínculo había iniciado el 1° de agosto de 1996, así que, « era viable su finalización el 31 de agosto de 2004 al contar el término presuntivo de seis meses, por lo tanto, estuvo revestida de buena fe su actuación». Por último, frente a la pensión sanción reclamada, señaló que el actor no acreditó los requisitos del artículo 133 y de la Ley 100 de 1993, « pues de la liquidación final de prestaciones sociales, se observa que al actor se le descontó aportes a salud y pensión (fl. 116)».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por NELSON HERMES AGUILAR ROJAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 18 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, se condene a HYDROS MOSQUERA S. EN C. A. E.S.P., EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA-EAMOS E.S.P. y al MUNICIPIO DE MOSQUERA a reintegrarlo, […] a un cargo de igual o mejor categoría y remuneración, se ordene pagarle los salarios, aumentos, sobresueldos, primas, vacaciones, bonificaciones quinquenios, auxilios, subsidios, y demás suplementos salariales legales y extralegales desde la fecha en que quedó separado del servicio hasta aquella en la cual sea reintegrado, considerándose que no ha habido solución de continuidad en su relación laboral con la Compañía de Electricidad y Gas de Cundinamarca.

Como peticiones subsidiarias se solicitan: 1 Lucro Cesante: los salarios correspondientes al tiempo faltante para completar su presuntivo laboral; 2.- Indemnización moratoria de acuerdo al Decreto 797 de 1949; 3.- Pensión sanción; 4.- En cuanto a las costas de la alzada se proceda como es de rigor. Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados y se estudian en conjunto por denunciar el mismo elenco normativo y utilizar los mismos argumentos.

CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acuso la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de violar la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 467, 468, 469, 470, 477, 478, 479 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente por el artículo 3° de la Ley 48 de 1968); 1, 6, 16, 18, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral; y 174, 177, 251, 252, 253, 256, 258, 262, 264, 265, 268, 277 y 279 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los procesos laborales, por autorización expresa del artículo 145 del 2158 de 1948, lo que llevó al quebrando (sic) de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regula el derecho del trabajo, el artículo 6° del Código de Procedimiento Laboral, los artículos 11, 12-e-f de la Ley 6a. de 1945 en relación con los artículos 19, 26-6-9, 28-2-7, 29-2, 46, 47, 48, 47-g, 48-8, 49-2, 51, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3o. del Decreto 2341 de 1945, artículos 5o del Decreto 3135 de 1968, artículos 3-b 5°, 7-2 del decreto 1848 de 1969, artículo 1° del Decreto 3148 de 1968, artículos 10 y 76 del Decreto 1042 de 1978, artículo 4° del Decreto 1045 de 1978, artículo 1° como del Parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949, que modificó o sustituyó los artículos 26, 52 del Decreto 2127 de 1945, Artículos 3°, 9o del Decreto 2341 de 1945, artículo 1° del Decreto 797 de 1949, artículo 52 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1494, 1546, 1613, 1514, 1746, 2512 y 2530 del Código Civil, artículo 1° de la Ley 95 de 1890, la Convención Colectiva de Trabajo del 29 de enero de 2003 en su artículo 10; debido a errores de hecho y de derecho y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa Hydros Mosquera S. en C.A., ha heredado la sustitución patronal de los trabajadores de la Empresa de Acueducto de Mosquera ESP, EAMOS, entre estos el demandante, por los que los hechos de la demanda tienen que ver con esta persona jurídica. 2.- No dar por demostrado estándolo, que el Municipio o la Alcaldía de Mosquera, fue la entidad primigenia a la cual el demandante prestó sus servicios como Operador de Planta de Acueducto, en la Oficina de Acueducto y Alcantarillado desde el 20 de marzo de 1986, tal como consta en el acta de posesión (fl. 9). 3.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, fue creada mediante Acuerdo del Concejo Municipal 021 de 1995, cuyo parágrafo 3° del artículo 30, se estableció la obligación para la nueva empresa, de proveer los cargos vacantes de su planta de personal prioritariamente con los antiguos funcionarios de la antigua Oficina de Acueducto y Alcantarillado del Municipio (fls. 66-76). 4.- No dar por demostrado estándolo, que mediante Decreto 061 de 1996, fue trasladado de la Oficina de Acueducto de la Alcaldía de Mosquera a la nueva empresa Eamos ESP, los trabajadores oficiales, entre estos el demandante, para que desempeñara el mismo cargo de Operador de planta de Acueducto sin que hubiera solución de continuidad.

(fl. 63-64). 5.- No dar por demostrado estándolo, que la cláusula que trata sobre PERIODO DE PRUEBA, del contrato de trabajo suscrito entre la empresa Eamos ESP y el demandante, el 31 de julio de 1996, se estableció que no se pactaba periodo de prueba “… en razón de que el trabajador viene sin solución de continuidad de la Oficina de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Mosquera, donde se desempañaba nombrado por Decreto del Alcalde sin perjuicio de los cambios jurídicos según artículo 41 de la ley 142 de 1994, por el presente contrato.” (subrayado fuera de texto, fl. 10 y vuelto). 6.- No dar por demostrado estándolo, que la Empresa Hydros Mosquera S. en C.A., creada mediante Escritura Pública 9420 de fecha 13 de septiembre de 2002, de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, su objeto social principal es la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y actividades complementarias para el Municipio de Mosquera Cundinamarca (fls. 30-59 vuelto). 7.- No dar por demostrado estándolo, que las funciones y objeto social tanto de la empresa EAMOS ESP, HYDROS MOSQUERA S, en C.A., como el de la primigenia Oficina de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera, son similares tal como consta en el artículo 3° del Acuerdo 021 de 1995 del Concejo de Mosquera y la Cláusula 4a de la Escritura Pública 9420 del 13 de septiembre de 2002, de la Notaria 29 del Circulo Bogotá, citada anteriormente, siendo esta la primera de las razones por la que se afirma que los hechos de la demanda tienen que ver con estas personas jurídica (fls. 30-59 vuelto, 66-76). 9.- (Sic) No dar por demostrado estándolo, que la empresa EAMOS ESP, es socio gestor dentro de la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A., y que el artículo 8 de la Escritura Publica 9420 de la Notaria 29 del Circulo de Bogotá, con 17.800 acciones, que representan el del 89% de las acciones de la empresa, es decir, que posee la mayoría accionaria, siendo esta la segunda de las razones por la que se afirma que hechos de la demanda tienen que ver con personas jurídicas (fl. 34 vuelto). 10.- No dar por demostrado estándolo, que el artículo 69 de la Escritura Pública 9420 de la Notaria 29 del Círculo de Bogotá, que dio origen a la empresa Hydros Mosquera S. en C.A., establece la sustitución patronal respecto de los empleados de Eamos ESP, que reza: “La sociedad que aquí se constituye asumirá, mediante sustitución patronal a los empleados y trabajadores operativos de "EAMOS ESP" que voluntariamente deseen continuar con el vínculo laboral que se encuentre vigente el momento del otorgamiento de la presente escritura pública y hasta la fecha prevista o pactada para el vencimiento de su respectivo contrato de trabajo." (subrayado en el texto) (fl.57 vuelto). 11.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, mediante Acuerdo de la Junta Directiva 0010 del 30 de mayo de 2003, en su literal e) de los considerandos, ordenó la sustitución patronal del personal administrativo de la empresa Eamos y el traslado de los mismos a la nueva sociedad Hydros Mosquera S. en CA.

(fls. 60-61). 12.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, mediante Acuerdo de la Junta 0010 del 30 de mayo de 2003, no ordenó la sustitución patronal ni el traslado a la nueva sociedad Hydros Mosquera S. en CA. del personal operativo de Eamos, entre estos el demandante, por estar estos sindicalizados y regidos por una convención colectiva de trabajo (fls. 60-61). 13.- No dar por demostrado estándolo que Eamos ESP, mediante Acuerdo de la Junta Directiva 0011 del 6 de agosto de 2003, suprimió ocho (8) cargos de Operador de planta de acueductos de la Sección de Acueducto y Alcantarillado, entre estos el cargo desempeñado por el demandante (fls. 62 y vuelto). 14.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo por estar afiliado al sindicato de trabajadores (f. 2). 15.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos hizo uso abusivo e injustificado de la potestad nominadora al suprimir los cargos de los trabajadores oficiales, entre estos el del demandante, decisión que fue puesta en conocimiento a éste mediante comunicación de fecha 28 de junio de 2004. 16- No dar por demostrado que la empresa Eamos ESP no se extinguió, sino que continúo atendiendo asuntos de Acueducto y Alcantarillado dentro de la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A. 17.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa Eamos ESP disminuyó a sus funcionarios para trasladarlos a la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A., de la que es gestora y el mayor accionista. 18.- No dar por demostrado estándolo, que la supresión de los cargos de los trabajadores oficiales, entre estos el del demandante, resulta plenamente injustificada, pues se reputa que fue una retaliación contra el demandante por gozar de la garantía de fuero sindical (fls. 126-139). 19.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante tiene derecho a ser reintegrado en los términos establecidos en el artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo, de fecha 29 de enero de 2003 (fls. 28). 20.- Dar por demostrado sin estarlo, que el cargo desempeñado por el demandante desapareció, pues este continuo en la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A. 21.- Dar por demostrado sin estarlo que el reintegro solicitado resulta ser una exigencia imposible cumplir por las demandada (sic). 22.- Dar por demostrado sin estarlo, que no es viable el reintegro del demandante a un empleo inexistente.

PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR Y ERRONEAMENTE APRECIADAS POR EL TRIBUNAL 1.- El agotamiento de la vía gubernativa de fecha 12 de junio de 2007 (fls. 12-18). 2.- El petitum y hechos de La demanda (fls.77-83). 3.- La contestación de la demanda de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera EAMOS ESP, donde se afirma como ciertos los hechos 2, 7 de la demanda, que trata sobre la similitud del objeto social de Eamos ESP y Hydros Mosquera S. en C.A., y sobre la mayoría accionaria de la empresa Eamos dentro de la nueva empresa Hydros, con el 89% (fls. 140-158). 4.- La contestación de la demanda del Municipio de Mosquera, donde se afirma que como ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, de la demanda, que trata sobre el ingreso del demandante al Municipio de Mosquera, la creación de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera Eamos ESP, el traslado del personal del municipio de Mosquera a Eamos ESP, sin solución de continuidad, entre estos al demandante, para desempeñar el mismo cargo (fls. 193-196). 5.- La similitud del objeto social de Eamos ESP y Hydros Mosquera S. en C.A., y sobre la mayoría accionaria de la empresa Eamos dentro de la nueva empresa Hydros, con el 89% (fls. 3 VUELTO - 4 VUELTO Y 67 Y 57 vuelto). 6.- El Acta de posesión suscrita entre el demandante y el Municipio de Mosquera (fl. 9). 7.- El contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera (fl. 10). 8.- La carta de terminación del contrato de trabajo de mi mandante de fecha 28 de junio de 2004, dirigida a este por el gerente de EAMOS ESP (fl. 11). 9.- La certificación de afiliación del demandante a Sintramunicipios Mosquera (fl. 2). 10.- Convención colectiva de trabajo suscrita entre EAMOS ESP y SINTRAMUNICIPIOS, de fecha 29 de enero de 2003 (fls. 26-29 vuelto). 11.- Acuerdo 021 de noviembre de 1995 por medio del cual se crea la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera EAMOS ESP, expedida por el Concejo Municipal de Mosquera (FLS. 66-76). 12.- El Decreto 061 del 22 de julio de 1996 por del cual se traslada sin solución de continuidad y se contrata el personal que laboraba en la Oficina de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera en la nueva empresa EAMOS ESP (fls.63-64). 13.- Escritura pública 9420 del 13 de septiembre de 2003, de la Notaria 29 del Circulo de Bogotá, por medio de la cual se crea y se constituye la sociedad Hydros Mosquera S. en C.A. (fls. 30-59). 14.- Acuerdo de Eamos ESP 0010 del 30 de mayo de 2003, por medio del cual se traslada el personal administrativo de Eamos a la nueva empresa Hydros S. en C. A, no sucediendo lo mismo con los trabajadores oficiales (fis. 60-61). 15.- Acuerdo de Eamos ESP 011 del 6 de agosto de 2003, por medio del cual se suprimen los cargos de los trabajadores oficiales, entre estos el del demandante (fl. 62). 16.- Interrogatorio de parte absuelto por el demandante, donde justifica las razones por las cuales no acepto en su momento el traslado a la empresa Hydros Mosquera S. en C.A. (fls. 227-228). 20.- (sic) Copia de las sentencias de fuero sindical entre el demandante y la empresa EAMOS ESP, proferidas por el Juzgado Civil del Circuito de Funza y la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca (fls.126-139). 21.- Recurso de apelación y su respectiva sustentación presentado por el apoderado de la parte demandante el 12 y 14 de mayo de 2010 (fls. 241 a 249).

Indica, que el Tribunal no tuvo en cuenta la escritura pública, por medio de la cual se creó la empresa HYDROS MOSQUERA S. EN C.A., donde consta que su objeto principal y funciones « son muy similares» a las de EAMOS ESP y a las de la Oficina de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera; asimismo, que EAMOS ESP es socio gestor de esta y cuenta con el 89% de las acciones de la empresa, de lo cual se concluye que EAMOS ESP no se ha liquidado.

Señala, que ocurrió lo mismo respecto a la sustitución patronal, contenida en tal documento público, así como, en el Acuerdo de la Junta Directiva 0010 del 30 de mayo de 2003. Sostiene que, en esta última, […] no se ordenó la sustitución patronal ni el traslado a la nueva sociedad Hydros, del personal operativo de Eamos, entre estos el demandante, por estar estos sindicalizados cobijados con fuero sindical y regidos por una convención colectiva de trabajo (fls. 126-139). […] El fallador no apreció que la supresión del cargo del demandante puesto en su conocimiento mediante comunicación de fecha 28 de junio de 2004 (fl. 11), resulta plenamente injustificada, pues, en primer lugar, no obedeció a la liquidación o reestructuración de la empresa o entidad pública y, en segundo lugar, se reputa que fue una retaliación en su contra por gozar de la garantía de fuero sindical, tal como consta en las sentencias de primera y segunda instancia (fls. 126-139).

Expone que, si el ad quem hubiese apreciado tales pruebas documentales, habría concluido que la cláusula 3ª del laudo arbitral del 14 de mayo de 2004, que dio solución al conflicto colectivo no fue totalmente cumplida por parte de EAMOS ESP, ya que disminuyó a sus funcionarios administrativos para trasladarlos a HYDROS MOSQUERA S. EN C.A., suprimiendo el cargo del demandante; además que EAMOS ESP « no se extinguió sino que continuó atendiendo asuntos de Acueducto y Alcantarillado dentro de la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A.».

Por último, manifiesta que es beneficiario de la CCT del 29 de febrero de 2003 al estar afiliado al sindicato de trabajadores, por ende, tiene derecho a ser reintegrado de conformidad con el artículo 10° de esta. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acuso la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de violar la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 467, 468, 469, 470, 477, 478, 479 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente por el artículo 3° de la Ley 48 de 1968); 1, 6, 16, 18, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral; y 174, 177, 251, 252, 253, 256, 258, 262, 264, 265, 268, 277 y 279 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los procesos laborales, por autorización expresa del artículo 145 del Decreto 2158 de 1948, lo que llevó al quebrando de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regula el derecho del trabajo, el artículo 6° del Código de Procedimiento Laboral, los artículos 11, 12-e-f, 46, 47, 48 y 49 de la Ley 6a. de 1945 en relación con los artículos 19, 26-6-9, 28-2-7, 29-2, 47-g, 48-8, 49-2, 51 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3o. del Decreto 2341 de 1945, artículos 5o del Decreto 3135 de 1968, artículos 3-b 5°, 7-2 del decreto 1848 de 1969, artículo 1° del Decreto 3148 de 1968, artículos 10 y 76 del Decreto 1042 de 1978, artículo 4° del Decreto 1045 de 1978, artículo 1° como del Parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949, modificó o sustituyó los artículos 26, 52 del Decreto 2127 de 1945, Artículos 3°, 9o del Decreto 2341 de 1945, artículo 1° del Decreto 797 de 1949, artículo 52 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1494, 1546, 1613, 1514, 1746, 2512 y 2530 del Código Civil, artículo 1° de la Ley 95 de 1890, artículo 8° de la ley 171 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1962; artículo 37 de la ley 50 de 1990; artículo 133 de la ley 100 de 1993; debido a errores de hecho y de derecho y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras.

La censura persigue SE CASE PARCIALMENTE el fallo impugnado con el propósito de que en sede de instancia se modifique la sentencia decretada por el fallador de primer grado y en su lugar confirme la condena de indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa y se condene a la demandada al pago de las demás pretensiones subsidiarias como son: indemnización moratoria y a la pensión sanción. En cuanto a las costas de la alzada se proceda como es de rigor.

A la violación de las normas indicadas se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que el Municipio o la Alcaldía de Mosquera, fue la entidad primigenia a la cual el demandante prestó sus servicios como Operador de planta de acueducto, en la Oficina de Acueducto y Alcantarillado desde el 20 de marzo de 1986, tal como consta en el acta de posesión (fl. 9). 2.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, fue creada mediante Acuerdo del Concejo Municipal 021 de 1995, cuyo parágrafo 3° del artículo 30, se estableció la obligación para la nueva empresa, de proveer los cargos vacantes de su planta de personal prioritariamente con los antiguos funcionarios de la antigua Oficina de Acueducto y Alcantarillado del Municipio (FLS. 66-76). 3.- No dar por demostrado estándolo, que mediante Decreto 061 de 1996, fue trasladado de la Oficina de Acueducto de la Alcaldía Mosquera a la nueva empresa Eamos ESP, los trabajadores oficiales, entre estos el demandante, para que desempeñara el mismo cargo de Operador de planta de acueducto sin que hubiera solución de continuidad (fls.63- 64). 4.- No dar por demostrado estándolo, que la cláusula que trata sobre PERIODO DE PRUEBA, del contrato de trabajo suscrito entre la empresa Eamos ESP, y el demandante, el 31 de julio de 1996, se estableció que no se pactaba periodo de prueba " en razón de que el trabajador viene sin solución de continuidad de la Oficina de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Mosquera, donde se desempeñaba nombrado por Decreto del Alcalde sin perjuicio de los cambios jurídicos según artículo 41 de la ley 142 de 1994, por el presente contrato.” (subrayado fuera de texto, fl. 10). 5.- No dar por demostrado estándolo, que la Empresa Hydros Mosquera S. en C.A., creada mediante Escritura Pública 9420 de fecha 13 de septiembre de 2002, de la Notaria 29 del Círculo de Bogotá, su objeto social principal es la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y actividades complementarias para el Municipio de Mosquera Cundinamarca.

(fls. 30-59). 6.- No dar por demostrado estándolo, que las funciones y objeto social tanto de la empresa EAMOS ESP, HYPROS MOSQUERA S. en C.A., como el de la primigenia Oficina de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera, son similares tal como consta en el artículo 3° del Acuerdo 021 de 1995 del Concejo de Mosquera y la Cláusula 4ª de la Escritura Pública 9420 del 13 de septiembre de 2002, de la Notaria 29 del Círculo de Bogotá, citada anteriormente, siendo esta la primera de las razones por la que se afirma que los hechos de la tienen que ver con estas personas jurídicas (fls. 3 VUELTO -4 VUELTO Y 67 y 57 vuelto). 7.- No dar por demostrado estándolo, que la empresa EAMOS ESP, es socio gestor dentro de la nueva empresa Hydros Mosquera S. en C.A., y que según el artículo 8 de la Escritura Pública 9420 de la Notaria 29 del Circulo de Bogotá, con 17.800 acciones, que representan el del 89% de las acciones de la empresa, es decir, que posee la mayoría accionaria, siendo esta la segunda de las razones por la que se afirma que los hechos de la demanda tienen que ver con estas personas jurídica (fl. 34 vuelto). 8.- No dar por demostrado estándolo, que el artículo 69 de la Escritura Pública 9420 de la Notaria 29 del Círculo de Bogotá, que dio origen a la empresa Hydros Mosquera S. en C.A., establece la sustitución patronal respecto de los empleados de Eamos ESP, que reza: "La sociedad que aquí se constituye asumirá, mediante sustitución patronal a los empleados y trabajadores operativos de "EAMOS ESP" que voluntariamente deseen continuar con el vínculo laboral que se encuentre vigente el momento del otorgamiento de la presente escritura pública y hasta la fecha prevista o pactada para el vencimiento de su respectivo contrato de trabajo." (subrayado fuera de texto) (fl. 57 vuelto). 9.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, mediante Acuerdo de la Junta Directiva 0010 del 30 de mayo de 2003, en su literal e) de los considerandos, ordenó la sustitución patronal del personal administrativo de la empresa Eamos y el traslado de los mismos a la nueva sociedad Hydros Mosquera S. en C.A. (fls. 60-61). 10.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, mediante Acuerdo de la Junta Directiva 0010 del 30 de mayo de 2003, no ordenó la sustitución patronal ni el traslado a la nueva sociedad Hydros Mosquera S. en C.A. del personal operativo de Eamos, entre estos el demandante, por estar estos sindicalizados y regidos por una convención colectiva de trabajo (fls. 60-61). 11.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos ESP, mediante Acuerdo de la Junta Directiva 0011 del 6 de agosto de 2003, suprimió ocho (8) cargos de Operador de planta de acueductos de la Sección de Acueducto y Alcantarillado, entre estos el cargo desempeñado por el demandante (fls. 62-63). 12.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo por estar afiliado al sindicato de trabajadores (fl. 2). 13.- No dar por demostrado estándolo, que Eamos hizo uso abusivo e injustificado de la potestad nominadora al suprimir los cargos de los trabajadores oficiales, entre estos el del demandante, decisión que fue puesta en conocimiento a éste mediante comunicación de fecha 28 de junio de 2004. 19.- (sic) No dar por demostrado estándolo, que la intensión de Hydros Mosquera S. en C.A., entre esta, Eamos ESP como socia mayoritaria de la primera, no era la de realizar la sustitución patronal con la invitación al demandante para ser parte de su grupo de empleados. 20.- No dar por demostrado sin estarlo, que la intensión de Hydros Mosquera S. en C.A., entre esta, Eamos ESP como socia mayoritaria de la primera, era la de modificar las condiciones laborales del demandante. 21.- No dar por demostrado estándolo, que Hydros Mosquera S. en C.A., entre esta, Eamos ESP como socia mayoritaria de la primera, pretendió que el demandante renunciara al fuero sindical del que gozaba. 22.- No dar por demostrado estándolo, que Hydros Mosquera S. en C.A., entre esta, Eamos ESP como socia mayoritaria de la primera, pretendió dar la suma de $5.000.OOO.oo, al demandante, para que este renunciara a su fuero sindical y a la solución de continuidad de su relación laboral. 23.- No dar por demostrado estándolo, que la supresión del cargo no está establecida en la ley como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo a un trabajador oficial. 24.- Dar por demostrado sin estarlo, que la supresión del cargo del demandante es un modo legal de terminación del contrato de trabajo. 25.- No dar por demostrado estándolo, que la supresión de los cargos de los trabajadores oficiales, entre estos el del demandante, resulta plenamente injustificada, pues se reputa que fue una retaliación contra el demandante por gozar de la garantía de fuero sindical (fls. 126-139). 26.- no dar por demostrado estándolo, que la empresa Eamos ESP., obró de mala fe al demandante sin justa causa.

PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR Y ERRONEAMENTE APRECIADAS POR EL TRIBUNAL Señala igual elenco probatorio que en el cargo anterior. En la demostración del cargo, realiza las mismas apreciaciones que el cargo primero y agrega que de conformidad con la jurisprudencia, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 indica que «la no terminación del contrato a que se refiere la norma, significa que el trabajador tenía derecho a una indemnización de las obligaciones del patrono».

Indica, que la accionada no justificó la omisión en el pago de las prestaciones sociales que está solicitando, por lo tanto, no se puede concluir que su conducta esté enmarcada dentro de la buena fe. Sostiene, que tiene derecho a la pensión sanción o a la cotización sanción, según lo establecido en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 o en el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 «por haber sido despedido sin justa causa de la empresa y por llevar al servicio de las demandadas 18 años, 4 meses y 10 días, a partir del momento en que cumpla 60 años de edad».

CONSIDERACIONES Las normas de procedimiento laboral, contemplan en los artículos 87, 90 y 91 los requisitos mínimos que debe contener la demanda de casación, es decir, impone una carga al recurrente como lo es formular clara y coherentemente el alcance de la impugnación; expresar los motivos de la casación, indicado el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime violado y el concepto de quebrantamiento, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación debida; y en caso de que considere que la infracción se ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar con argumentos críticos lo que cada una de ellas expone y confrontarlas con la decisión del sentenciador de segundo grado, y de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada.

En el caso, el alcance de la impugnación no es claro, en la medida que pide se case totalmente el fallo de segundo grado, en cuanto confirmó el del a quo, cuando en realidad el Tribunal revocó la absolución de primera instancia en lo concerniente a la indemnización por despido injusto. Y aunque la Sala pasará por alto la anterior deficiencia como una falta de atención de la censura, pues insiste en el reintegro, por no estar de acuerdo con la indemnización por despido sin justa y el quiebre total implicaría una sentencia de remplazo en todo lo solicitado, siguen conteniendo yerros de forma que impiden su estudio de fondo.

En efecto, el escrito presentado, en los dos cargos y bajo el mismo subtitulo, « PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR Y ERRÓNEAMENTE APRECIADAS POR EL TRIBUNAL », enlista una serie de medios probatorios, sin especificar en cuál de las dos modalidades se acusan los mismos, y así lo desarrolla, lo que no es acorde con la técnica de la casación y la lógica, en tanto una prueba no apreciada, mal pudo haber sido valorada con error y viceversa.

Por ello, es requisito indispensable que el recurrente señale, en apartes separados, cuáles fueron los elementos de juicio excluidos por el ad quem, que, de haber sido observados, resultarían suficientes para variar el sentido de la decisión impugnada o que fueron tan equivocadamente valorados, que una nueva lectura bajo el parámetro del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, generaría la misma consecuencia. De esa forma ha insistido la Corporación, en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 40966, reiterada en la sentencia CSJ SL, 1237-2018, […] se trata de “documentos indebidamente apreciados o dejados de apreciar” situación probatoria que termina siendo excluyente, pues si un medio de prueba no fue apreciado, no puede al mismo tiempo haberse apreciado con error.

De esa suerte, las alegaciones probatorias del recurrente son las propias de la instancia judicial pero no del recurso extraordinario, dado que, en éste, compete al recurrente, si endilga al Tribunal que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, citarlas singularizándolas y expresando qué clase de error se cometió respecto de cada una de ellas.

Y, además, se ha insistido, como en la providencia CSJ SL938-2018, CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 30568, que reiteraron la sentencia CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 22193, que: […] cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario (rad.16406; ago. 2/2001 ).

Es obvio que dicha carga es predicable también respecto de cuando se alega aplicación indebida de la ley sustancial por errónea estimación de determinadas pruebas como acá aconteció» Corolario de lo anterior, el carácter rogado del recurso, le impide a la Corte auscultar oficiosamente los medios de prueba del proceso, para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir, ya que solo debe verificar si aquellos que el recurrente le atribuye se produjeron, son manifiestos y tuvieron trascendencia en la decisión atacada.

Aunado a lo antepuesto, no ataca la censura todos los argumentos del sentenciador de segundo grado: i) no arremete contra la manifestación del Tribunal, de que el acto administrativo que suprimió el cargo del demandante se presume legal mientras no sea anulados por el contencioso administrativo; ii) no cuestiona el razonamiento que el empleador tenía la convicción de que el término presuntivo había expirado y su actuar estuvo revestido de buena fe, no obstante, solo alude a que el Decreto 797 de 1949 conlleva a la presunción de la mala fe; iii) y en lo que refiere a la pensión sanción, solo adujo tener derecho por ser despedido, sin confrontar o cuestionar los reparos que hizo el Tribunal, para absolver el derecho reclamado, al expresar que, […] conforme el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 de 1993, se requiere no solo el despido injusto, la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones por omisión del empleador durante 10 años o más continuos o discontinuos, sin embargo, el actor no acreditó tener esos requisitos, pues de la liquidación de las prestaciones sociales, se observa que al actor se le descontó aportes a salud y pensiones.

Es deber de la censura distinguir todos los fundamentos o argumentos fácticos y jurídicos, controvertirlos todos y cada uno de ellos para alcanzar el propósito de quebrar la sentencia. En sentencia CSJ SL590-2013, que reitera la providencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 35755, se evoca el análisis que sobre los pilares del fallo debe identificar el recurrente: 1º) Esta sala en sentencia del 9 de agosto de 2011, radicación 35.755, explicó que la actividad de confrontar la sentencia gravada, en la intención de lograr su derrumbe en el estadio procesal de la casación, comporta para el impugnante una labor persuasiva y dialéctica.

Obviamente, no puede andar a tientas; su labor la ha de comenzar por identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para construir su decisión; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o, por el contrario, simplemente fácticos y probatorios; y culminar, con estribo en tal precisión, en la escogencia del sendero adecuado de ataque: el directo, si la cuestión queda confinada a un plano eminentemente jurídico; el indirecto, si el punto de debate se reduce a una dimensión fáctica o probatoria.

En suma, al no cuestionarse todos los fundamentos de la decisión impugnada, es dable concluir que esta permanece incólume y rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto, que hacen infundada la acusación planteada. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELSON HERMES AGUILAR ROJAS contra HYDROS MOSQUERA S. EN C. A. E.S.P., EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA - EAMOS E.S.P. y al MUNICIPIO DE MOSQUERA.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00