CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72612 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4272-2019 Radicación n.° 72612 Acta 32 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTEBAN OCHOA ALCALDE contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso que le sigue a la sociedad NAMASTE RAMÍREZ & CÍA. S. EN C. y solidariamente de MARÍA CAROLINA RAMÍREZ RAMÍREZ en calidad de socia de aquella.
ANTECEDENTES Esteban Ochoa Alcalde presentó demanda en contra de Namaste Ramírez & Cía. S. en C., y solidariamente de María Carolina Ramírez Ramírez en calidad de socia de aquella, con la finalidad de que se declarara que existió entre él y la persona jurídica, un contrato de trabajo de carácter verbal que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador el 31 de agosto de 2012.
Igualmente requirió que se declarara que su último salario ascendió a la suma de $4.500.000 y que María Carolina Ramírez Ramírez era solidariamente responsable por el pago de todas las acreencias laborales solicitadas, que concretó en la reliquidación del auxilio de cesantías, los intereses a las mismas, la prima de servicios y la compensación en dinero de las vacaciones «[…] toda vez que fueron liquidados con base en un salario de $4.000.000.00, que resulta inferior al verdaderamente devengado […] que era de $4.500.000.00 mensuales».
Seguidamente pidió la sanción por el no pago oportuno de «la totalidad de los intereses a las cesantías», la indemnización contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y aquella por despido sin justa causa. Por último, requirió el pago de «[…] lo que resultare probado por concepto de los gastos de traslado en que debió incurrir el señor ESTEBAN OCHOA ALCALDE entre la ciudad de Cali, en donde tenía su residencia con anterioridad al inicio de sus labores y el municipio de Chía, al cual tuvo que mudarse con ocasión del contrato», y el pago de los perjuicios ocasionados debido a su traslado y la terminación del vínculo laboral, todo lo anterior debidamente indexado.
Como fundamento de sus pretensiones señaló que se vinculó a la entidad el 9 de julio de 2012 mediante un contrato de trabajo verbal para desempeñar el cargo de «Gerente Administrativo y Financiero» y que debido a la modalidad del contrato no existió pacto alguno sobre un período de prueba. Explicó que «[…] las labores propias del cargo para el cual fue contratado el demandante, debía realizarlas, como en el efecto las realizó, en el municipio de Cajicá, Cundinamarca, cercano al municipio de Chía, Cundinamarca», por lo que debió trasladar su lugar de residencia de la ciudad de Cali a aquel municipio.
Recordó que la empresa nunca le pagó los gastos del traslado en los que se vio obligado a incurrir a fin de cumplir con el contrato de trabajo a pesar de que la pasiva estaba «en la obligación de hacerlo». Mencionó que su último salario fue por la suma de $4.500.000, que se componía por un básico de $4.000.000 más un monto de $500.000 que denominaron «medio de transporte», valor que tenía connotación salarial y debía ser tenido en cuenta para los efectos prestacionales, sin embargo, su liquidación final se elaboró por la suma inferior y no se le incluyó la indemnización por despido sin justa causa.
Destacó que mediante comunicación del 31 de agosto de 2012 se le informó la decisión de dar por terminado su contrato sin justa causa a partir de esa misma fecha, ello amparado en «[…] un supuesto periodo de prueba, el cual nunca existió, porque el contrato de trabajo se celebró de manera verbal y no hubo pacto alguno entre las partes sobre un periodo de prueba».
Insistió en que con ocasión de su contrato de trabajo se vio obligado a cambiar su lugar de residencia de la ciudad de Cali al municipio de Chía, para lo cual debió incurrir en gastos como «[…] trasteo de su menaje y el pago de un canon de arrendamiento de una casa en el municipio de Chía». Afirmó que, Los demandados ocasionaron a mi representado un perjuicio patrimonial, originado en el hecho de que mi representado súbitamente se vio privado de sus ingresos laborales por la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, luego de que el señor OCHOA ALCALDE se trasladara de Cali a Chía, hiciera el trasteo, firmara un contrato de arrendamiento de casa en Chía, con el consecuente pago de cánones, entre otros.
Además los demandados son responsables de los perjuicios morales causados al señor ESTEBAN OCHOA ALCALDE por los traumatismos propios de la mudanza a una ciudad distinta a la propia y por el costo que implica la pérdida de las oportunidades de permanencia en la ciudad de Cali por razón de las actuaciones de los demandados […] En consecuencia de lo anterior, debe tasarse la indemnización de los perjuicios patrimoniales y morales causados al demandante con ocasión de su traslado desde Cali al municipio de Chía. Por último, estimó que María Carolina Ramírez Ramírez era solidariamente responsable en virtud de lo consagrado en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo.
El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá admitió la demanda y ordenó emplazar a María Carolina Ramírez Ramírez y nombrar en su favor un curador ad litem. Al dar respuesta a la demanda la sociedad Namaste Ramírez & Cía. S. en C. se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos aclaró que entre las partes se había pactado un período de prueba de dos meses y que su salario fue de $4.000.000.
Explicó que, La demandada NO tenía la obligación legal o contractual de pagar y/o reconocer al demandante valor alguno por su supuesto traslado de ciudad. Reitero que la sociedad NAMASTE RAMIREZ & CIA S en C, publicó un aviso de prensa donde se solicitaba una persona para que desempeñara el cargo de GERENTE ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO en el Gimnasio Campestre Los Cerezos.
El aquí demandante aplicó para el cargo ofrecido por la sociedad NAMASTE RAMIREZ & CIA S en C. La sociedad NAMASTE RAMIREZ & CIA S en C. nunca ofreció y/o prometió al aquí demandante suma alguna por concepto de traslado. Las consideraciones realizadas por la apoderada de la parte actora carecen de fundamentos fácticos que la soporten. Deberá demostrar dentro del proceso lo afirmado en este hecho.
Afirmó que la liquidación del actor fue ajustada a la ley y que la buena fe quedaba claramente demostrada cuando se consignó lo adeudado a órdenes del señor Ochoa Alcalde en el depósito judicial n.° 5038866. Por último, estableció que algunos de los hechos narrados por el actor tenían carácter de pretensión y contenían consideraciones personales carentes de fundamentos fácticos.
En su defensa formuló las excepciones que denominó como «inexistencia de los derechos invocados reconocer y ordenar pagar», «improcedencia de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones reclamadas», «carencia de justas causas y título para pedir», «pago total de obligaciones dinerarias causadas a favor del demandante», cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. El actor reformó la demanda para adicionar algunos medios de prueba en los que a su parecer se demostraba que «[…] las demandadas no procedieron a reliquidar las prestaciones sociales del demandante de manera espontánea y voluntaria, sino que lo hicieron solo mediando una reclamación al respecto por parte del señor OCHOA ALCALDE».
Aseguró que no se le informó acerca de la consignación a su favor hecha en el mes de enero de 2013 y que solo tuvo conocimiento de esta cuando fue contestada la demanda. Finalmente recordó que en las pruebas se encontraba relacionado el costo de uno de los tiquetes aéreos que debió cancelar en virtud del contrato de trabajo. El a quo mediante auto del 3 de octubre de 2013 tuvo por no contestada la demanda por parte de María Carolina Ramírez Ramírez y aceptó la reforma presentada por el actor.
En esta oportunidad los demandados no se pronunciaron frente al escrito reformatorio presentado por aquel. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá mediante sentencia del 9 de abril de 2014 resolvió: Primero: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre el señor demandante Esteban Ochoa Alcalde y la demandada Namaste Ramírez & CIA S en C, vigente desde el 09 de julio del año 2012 hasta el 31 de agosto del año 2012.
Segundo: DECLARAR que el demandante señor Esteban Ochoa Alcalde fue despedido sin justa causa. Tercero: CONDENAR a los demandados Namaste Ramírez & CIA S en C y la señora María Carolina Ramírez Ramírez, al pago de las siguientes cantidades de dinero: -La suma de $339.420 por concepto de tiquetes. -La suma de $1.200.000 por concepto de trasteo. -La suma de $4.000.000 por concepto de indemnización por despido sin justa causa.
Cuarto: Condenar a los demandados Namaste Ramírez & CIA S en C y la señora María Carolina Ramírez Ramírez al pago de la indexación de las anteriores sumas de dinero, teniendo como base la variación del IPC al momento que se haga el pago. Quinto: Declarar que en los términos del artículo 36 del C.S.T son solidariamente responsables frente al actor señor Esteban Ochoa Alcalde, la sociedad Namaste Ramírez & CIA S en C y la señora María Carolina Ramírez Ramírez.
Lo anterior debido a que encontró que no existió justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo y que de ello se derivó un perjuicio para la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que mediante sentencia del 28 de mayo de 2015 resolvió revocar parcialmente la decisión de primera instancia para en su lugar absolver a la demandada del pago de «gastos y tiquetes aéreos».
Inició resolviendo el recurso presentado en contra del auto proferido por el a quo el 9 de abril de 2014, en el cual no se aceptó la solicitud de aplazamiento de la audiencia de trámite y juzgamiento y declaró precluida la oportunidad para evacuar la prueba de interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad demandada. Al respecto anotó que el solicitante de tal aplazamiento no aportó prueba tan siquiera sumaria del estado de salud del deponente y por tanto se dieron por probados los hechos susceptibles de confesión contenidos en el texto de la demanda, puntualmente, los hechos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 21.
Posteriormente procedió a resolver los recursos presentados en contra de la sentencia de primera instancia, comenzando por el formulado por la parte demandada, al indicar que el a quo se basó en pruebas documentales para imponer la condena por gastos de trasteo. Sin embargo, anotó que en la factura de venta no se indicó el destino al que se dirigían los objetos ni su lugar de procedencia, solo se hizo referencia a una dirección sin precisar ninguna ciudad, por lo que, […] con la anterior prueba documental no es suficiente para acreditar que el demandante incurrió en esos gastos debido al contrato de trabajo que celebró con la accionada, por lo que la Sala revocará la decisión de primera instancia en tal punto, toda vez que era indispensable que el trabajador probase los supuestos de hechos que dan lugar a la aplicación de las normas legales que pretende hacer valer.
En cuanto a la condena por tiquetes aéreos, encontró que en el expediente se encontraban copias que acreditaban algunos viajes que realizó el actor y que solo el último incluía su valor. Sin embargo, consideró que esas pruebas no eran suficientes para establecer el gasto en el que incurrió el actor en su traslado de Cali a Bogotá. Por lo tanto «[…] al no estar probado claramente cuál es el valor de los pasajes en qué (sic) tuvo que incurrir el trabajador para trasladarse definitivamente al municipio de chía (sic), o en su defecto en la ciudad de Bogotá no es posible imponer condena alguna».
El ad quem seguidamente estudió el recurso presentado por la parte demandante, sobre el cual señaló que, «[…] en lo relacionado con los perjuicios ocasionados por la terminación del contrato, por otro la determinación de si los $500.000 que recibía aparte de los cuatro millones tenía naturaleza salarial, el punto relacionado con la indemnización moratoria y finalmente las costas procesales».
En el tema de los daños ocasionados por la terminación de contrato, expresó que si bien la jurisprudencia había sostenido que «[…] aun cuando se condena a la parte demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa si existen perjuicios que no son indemnizados con ocasión a lo preceptuado por el artículo 64 del código sustantivo del trabajo y el juez puede condenar por otras sumas citas y perjuicios están plenamente acreditados por el trabajador (sic)», en el presente caso la parte demandante afirmó que existieron otros prejuicios que no fueron indemnizados.
A pesar de ello, no hubo prueba dentro del plenario que indicara que a la terminación del contrato del accionante se vio obligado a cancelar cláusula penal alguna y al no estar acreditado que el demandante sufrió un prejuicio adicional derivado de la terminación del contrato de trabajo en relación con el contrato de arrendamiento de vivienda no era posible para el Tribunal acceder a la pretensión de la parte recurrente.
Sobre la determinación del salario recibido por el demandante, quien sostuvo que recibía $500.000 por medio de transporte, los cuales constituían salario, el ad quem resaltó que dentro del expediente se encontraba una certificación emitida por la sociedad accionada donde se decía que el accionante desempeñaba el cargo de gerente administrativo y financiero con contrato a término indefinido y una asignación salarial mensual de $4.500.000 discriminados de la siguiente manera «[…] salario básico $4.000.000, medio de transporte $500.000 y aumentó autorizado para el mes de octubre de $50.000, y liquidación definitiva de trabajadores en la cual en la descripción de los pagos aparecen de manera separada sueldo, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, prima legal y medio de transporte».
Recordó que el Código Sustantivo del Trabajo estableció los pagos que no constituían salario, entre ellos los destinados a medio de transporte, ya que su única función era permitir al trabajador desempeñar a cabalidad sus funciones sin enriquecer el patrimonio del trabajador. En ese sentido, los $500.000 en disputa no tenían tal calidad y no había razón para reliquidar sus prestaciones sociales.
Estimó que, […] es pertinente recordar que la condena por indemnización por despido Injusto no genera el pago de la indemnización moratoria, es más la forma cómo se solicita la indemnización moratoria desde la demanda introductoria según la pretensión número 7 va encaminada a qué (sic) se trata de la moratoria establecida en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002 por el no pago de la totalidad de las prestaciones sociales del demandante calculada sobre salarios realmente devengado por él, mientras que en el recurso de apelación, se menciona qué se debía condenar a la indemnización moratoria ya que nunca se comunicó el depósito judicial donde se consignaba la reliquidación, de manera que no hay congruencia entre las dos peticiones por lo tanto la sala mantiene la absolución por este concepto.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «[…] case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, Corporación de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015)», ello «[…] en cuanto confirmó la absolución de la pretensión del pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002», para que, en sede de instancia, «[…] proceda a revocar la absolución de esta pretensión que despachó el a quo, para en su lugar acceder a ella y confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás. En cuanto a costas la H. Corte deberá proveeré a lo que haya lugar».
Con tal propósito presentó tres cargos, por las vías directa e indirecta, los cuales tras no haber sido replicados, pasan a ser estudiados de forma conjunta por la Corte dado que comparten finalidad y poseen argumentación complementaria. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos […] 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 en relación con los artículos 1, 9, 10, 13, 16, 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) y 128 (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 29 de la Constitución Política y en relación con el artículo 210 el Código de Procedimiento Civil aplicable en ese momento por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
La violación de la ley sustantiva se produjo a consecuencia de errores evidentes de hecho, por la errónea apreciación de unas pruebas y la falta apreciación de otras. Como errores evidentes de hecho señaló: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario mensual del demandante fue la suma de $4.000.000.00 2. No dar por demostrado, estándolo, que durante toda la vigencia de la relación laboral que existió entre el señor ESTEBAN OCHOA ALCALDE y NAMASTE RAMIREZ Y CIA S EN C, el salario mensual del demandante fue la suma total de $4.500.000.00. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes convinieron que el auxilio de transporte por valor de $500.000.00 no era constitutivo de salario ni factor prestacional. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa no tenía que incluir en la primera liquidación final de salarios y prestaciones sociales del demandante la suma de $500.000.00 por concepto de medios de transporte 5.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de mala fe para con el demandante al no incluir en la liquidación final del demandante la suma de $500.000.00 que hacían parte del salario mensual del señor ESTEBAN OCHOA ALCALDE y que correspondía al no despreciable porcentaje del 12.5% de su salario mensual. 6. No dar por demostrado, estándolo, que a la finalización del contrato de trabajo, la sociedad demandada no pagó al demandante la totalidad de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada obró de mala fe porque no realizó en forma completa el procedimiento del pago por consignación de la reliquidación final de los salarios y las prestaciones sociales del demandante, en razón a que no le notificó al demandante que había realizado dicho procedimiento ni el juzgado al cual podía acudir a reclamar ese pago. 8.
No dar por demostrado, estándolo, que el pago por consignación realizado por la sociedad demandada por el valor de $188.850.00 no tenía poder liberatorio frente a las obligaciones de la sociedad NAMASTE RAMIREZ Y CIA S EN C como empleador del demandante. Como pruebas erróneamente apreciadas indicó: a. El escrito de la demanda (fls 1 a 19). b. El escrito de la reforma de la demanda (fls 108 a 127). c. La prueba documental que contiene la certificación laboral de fecha 29 de agosto de 2012 expedida por la sociedad demandada (fl. 23). d. La prueba documental que contiene la liquidación final de salarios y prestaciones sociales del demandante (fl 25). e. La prueba documental que contiene el comprobante de nómina del mes de julio de 2012 (fl 82). f. La prueba de confesión ficta o presunta declarada por el juez de primera instancia por la inasistencia del representante legal de la sociedad demandada NAMASTE RAMIRES Y CIA S EN C a la audiencia de fecha 9 de abril de 2014 en la cual debía absolver interrogatorio de parte, confesión que recayó, entre otros, sobre los hechos octavo y décimo del escrito de la demanda. g. La prueba de confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante en la audiencia del 9 de abril de 2014 (disco compacto contenido en el folio 153).
Enumeró como pruebas dejadas de apreciar: a. La prueba documental que contiene el acta individual de reparto de fecha 17 de enero de 2013 correspondiente a la re liquidación (sic) final de salarios y prestaciones sociales del demandante (fl 88). b. La prueba documental que contiene el título de depósito No. A 5038866 que corresponde al título judicial No. 40010000355613 por valor de $188.850.00 de fecha 15 de enero de 2012 (fl 89). c. La prueba documental que contiene el oficio de fecha 16 de enero de 2013 con el cual la sociedad demandada hizo el depósito de la re liquidación (sic) final de salarios y prestaciones sociales del demandante (fl 90).
En la demostración del cargo manifestó que si el ad quem hubiera apreciado debidamente la certificación laboral expedida por la sociedad demandada de folio 23, su conclusión hubiese sido que el salario efectivamente era por una suma de $4.500.000 mensuales. Consideró que, si aun con la mencionada prueba al Tribunal le quedaba duda, de haber apreciado debidamente las demás pruebas «le bastaba para despejarla», existieron otras tales como: La confesión ficta o presunta declarada por el juez de primera instancia por la inasistencia del representante legal de la sociedad demandada NAMASTE RAMIREZ Y CIA S EN C a la audiencia de fecha 9 de abril de 2014 en el cual debía absolver interrogatorio de parte, confesión ficta que recayó, entre otros, sobre los hechos octavo y décimo del escrito de la demanda, según auto de la fecha citada […] Así mismo las pruebas documentales, dejadas de apreciar por el ad quem, que contienen el procedimiento del pago por consignación que hizo la sociedad demandada a favor del demandante, a saber: el acta individual de reparto de fecha 17 de enero de 2013 correspondiente a la re liquidación final de salarios y prestaciones sociales del demandante (fl 88), el titulo de depósito No. A5038866 que corresponde al título judicial No. 40010000355613 por valor de $188.850.00 de fecha 15 de enero de 2013 (fl 89) y el memorial de fecha 16 de enero de 2013 dirigido al “JUEZ LABORAL DEL CIRCUITO DE (Reparto)” (sic), con la cual la sociedad demandada hizo el depósito de la reliquidación final de salarios y prestaciones sociales del demandante (fl 90).
Manifestó que de la debida apreciación de tales pruebas sólo se podía concluir que el salario consistía en una suma de $4.500.000, dado que los $500.000 sí configuraban factor salarial. En cuanto a la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, estimó que si el ad quem hubiese apreciado en debida forma el escrito de la demanda, se habría dado cuenta que no se pretendía la declaratoria de invalidez de la liquidación final realizada por la sociedad demandada.
Además, que si se hubiera apreciado adecuadamente la prueba documental del procedimiento adelantado por Namaste Ramírez & CIA. S. en C. para efectuar el pago de los montos adeudados, «[…] habría encontrado que no se probó el elemento de publicidad al beneficiario que, […] es de la esencia de todo pago por consignación para que tenga poder liberatorio, de suerte que obró de mala fe la demandada al omitir ese deber de darle a conocer a su extrabajador de que había procedido a reliquidar sus prestaciones sociales».
Afirmó que jurisprudencialmente se ha sostenido que el empleador debe notificar al trabajador de la existencia del título de depósito, así como el despacho judicial en donde ese pago se encontraba, y que en el evento de no hacerlo su conducta constituía mala fe. Apoyó su argumento en apartados de la sentencia CSJ SL, 26 de marzo de 2014, radicado 39000.
Planteó que como la sociedad no demostró haber hecho diligencias de notificación, su actuar fue de mala fe. Finalmente concluyó que eran evidentes los errores en que había incurrido en ad quem al no declarar probado que el monto salarial era de $4.500.000 y al absolver a los demandados del pago de la indemnización moratoria. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «[…] artículo 65 modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002».
Inició la demostración del cargo manifestando que en relación con la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la jurisprudencia había sido clara en cuanto a que la condena o absolución del pago por concepto de indemnización por la no cancelación de prestaciones sociales, o en su defecto que este se hiciera de manera tardía, no operaba de manera automática, «[…] pues su naturaleza sancionatoria exige al juez, unipersonal o colegiado, la realización de un examen de conducta del empleador, para así poder determinar si se actuó de buena o mala fe, es decir, si hubo un ánimo de desconocer o birlar los derechos económicos del trabajador».
Al respecto cito la sentencia CSJ SL, 21 de abril de 2009, radicado 35414. Consideró que el ad quem aplicó de manera automática la sanción mencionada cuando absolvió al demandado de tal pretensión, en tanto que este no valoró la conducta asumida por la sociedad con el fin de determinar si incurrió o no en mala fe, el cual era el elemento esencial de estudió. Agregó que, Lo que del ad quem debió haber analizado no era la naturaleza salarial o no salarial del pago de los medios de transporte por la sencilla razón de que ello no es lo que determina si hubo o no mala fe por parte del empleador, sino, simplemente su conducta.
La dogmática jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral ya trascrita, nos enseña que la procedencia o improcedencia de la aplicación de la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, se determina analizando la conducta empresarial, es decir, con base en las pruebas obrantes en el expediente, preguntándose y respondiendo cuál fue la causa o el motivo por el cual a la finalización del contrato de trabajo la sociedad demandada no pagó a su trabajador la totalidad de las prestaciones sociales adeudadas.
Mencionó que el ad quem no hizo tal análisis, sino que se limitó a decir que los medios de transporte no constituían salario y por tanto absolvió a la empresa. Sumado a ello, planteó que hubo violación a su derecho de defensa por parte del Tribunal cuando afirmó que en la demanda no se pidió la condena por concepto de la indemnización moratoria por la no comunicación del pago por consignación de la reliquidación de salarios y prestaciones sociales, pero tal situación se presentó porque la demandada no manifestó que había efectuado el pago, por lo que no podía afirmarse en el escrito de la demanda algo que se desconocía. Concluyó que «Fue de tal trascendencia la interpretación errónea que hizo el ad quem sobre el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que lo condujo a absolver a la sociedad demandada».
TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida: […] del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que lo condujo a la infracción directa del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 y a la aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 todo en relación con los artículos 13 y 14 del mismo Código.
En la demostración del cargo aseguró que la aplicación indebida que realizó el ad quem sobre el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo lo condujo a que se produjera una infracción directa del artículo 127 de la misma normativa, y por ende absolvió a los demandados de la indemnización moratoria por el no pago de la totalidad de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales a la finalización del contrato, cuando en realidad debió condenarlo por ese concepto.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que plantea la censura a la Corte se contrae a establecer si el Tribunal se equivocó al considerar que una porción de la remuneración global del demandante, destinada presuntamente a un auxilio por «medios de transporte» extralegal, no era constitutivo de salario en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; y las consecuencias que se derivaban de ello en los términos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para tales efectos acusó al ad quem de pasar por alto, principalmente, la confesión ficta que operó sobre varios hechos de la demanda que tenían relación con aquello y tras apreciar deficitariamente los documentos descritos con anterioridad, entre ellos, una certificación proveniente del empleador en la que se describió un monto específico correspondiente a aquel concepto; beneficio que no fue tenido en cuenta como factor salarial para el cálculo de las acreencias laborales y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
El raciocinio del fallador de segundo grado sobre el particular, por su parte, estuvo definido por la consideración de aquel en torno a que según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el pago por concepto de «medios de transporte» que describió la empresa demandada en la certificación laboral que otorgó al trabajador y en la liquidación de créditos laborales, no tiene la función de enriquecer el patrimonio de aquel sino permitir la cabal ejecución de sus funciones. 1.
Los conceptos que constituyen o no salario, a la luz de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo Sobre la controversia así planteada en la sede extraordinaria, la Sala comienza por señalar que el raciocinio al que arribó el Tribunal, si bien no es teóricamente desacertado, sí resultó materialmente equivocado. En efecto, llegó a una conclusión para la que no desplegó un raciocinio más allá de la simple lectura del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pero se abstuvo de confrontar el contenido de aquel precepto con la realidad, además de hacer caso omiso de una confesión presunta que resultaba vinculante en el trámite judicial.
En efecto, la Corte considera preciso recordar que el pacífico y sostenido criterio jurisprudencial de esta Corporación sobre el particular ha dejado claro que la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que se pague para retribuir el servicio personal del empleado (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016).
Sabido es que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite que existan pagos dentro de la relación laboral que están al margen de tenerse por remunerativos del servicio, o lo que es lo mismo, no salariales. Dentro del compendio de posibilidades a la luz de la normativa en cita se encuentran las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador; lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; las prestaciones sociales y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.
Con todo, lo que autoriza el artículo en cita no es en modo alguno una carta abierta para que las partes pacten cualquier tipo de devengo sin incidencia salarial, comoquiera que dentro de la libertad y autonomía que está presente en la relación de trabajo, no pueden las partes excluir de la connotación salarial pagos que por su naturaleza y esencia sí la tengan, como aquellos que están atados, precisamente, a la retribución del servicio de manera directa.
Ante una discusión así planteada, es deber del juez, singular o colegiado, desentrañar la manera como está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio. Sobre igual tópico esta Sala en sentencia CSJ SL13707-2016, trayendo a colación providencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, precisó: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734. […] Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.
Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.
En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.
Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.
El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.
Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” (Resaltado propio del texto). […] Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005.
No cabe duda entonces que el alcance del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo está limitado por la regla general que ya el legislador clarificó en el artículo 127 de la misma codificación, es decir, la necesidad de reconocer como salario todo lo que busque recompensar el trabajo propio, personal y subordinado que realice un trabajador al servicio del empleador.
Ahora bien, una vez depurado lo anterior, resulta necesario descender al análisis de lo reprochado por la censura, que se contrae, como se dijo, a establecer si el auxilio por «medios de transporte» reconocido por el empleador al demandante, resultó un pago retributivo del servicio. En este escenario, advierte la Sala que, ciertamente, no existe probanza alguna que refleje un pacto escrito o verbal entre las partes restando mérito salarial a un determinado pago a título del citado beneficio en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ello, de suyo, imponía al ad quem la necesidad de reforzar su análisis para establecer a la luz de lo acreditado en el proceso si lo que el empleador pagó por aquel motivo, verdaderamente tuvo un asidero fáctico que correspondió a la realidad. Ya se dijo con antelación que no es la simple manifestación del empleador la que tiene la virtualidad de hacer de una suma determinada, un pago no salarial.
Luego, en el evento sub lite, la certificación visible en el plenario a folio 23, en la que la sociedad demandada reconoció pagar al trabajador «medios de transporte» no era suficiente para tenerlo como tal. En este sentido, si el pacto de desalarización por beneficios de movilización cuya procedencia es posible por virtud del mencionado artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no ha sido creado por las partes expresamente o demostrado en juicio, al empleador le basta con acreditar que, en todo caso, cualquier emolumento pagado bajo aquel rubro no retribuyó el servicio y, por el contrario, sí coadyuvó al desempeño de las funciones del trabajador.
Debe insistir la Corte que aquella certificación que, además, fue expedida a la finalización del vínculo (fl.° 23), no representó en sí mismo un pacto espontáneo entre las partes, sino una declaración unilateral del empleador en la que le asignó un carácter no salarial a una suma específica que componía la remuneración del trabajador. En el asunto bajo examen el ad quem tuvo por suficiente aquel documento que, como se dijo, el mismo empleador generó y le hizo producir efectos a su favor, sin detenerse a auscultar si lo que aquel dijo pagar a título de transporte, sí tuvo aquella finalidad y no otra.
En este orden de ideas, se reitera, si las partes no generaron un pacto de exclusión salarial por escrito explícitamente referente a aquellos pagos, el interesado conservaba la opción de demostrar en juicio que éstos sí correspondieron a una de las hipótesis del artículo 128 de la normativa citada. Contrario sensu, si las partes hubieran pactado expresamente, de manera previa, restarle incidencia salarial a los emolumentos hoy puestos en duda por el demandante, hubiera correspondido al interesado, entonces, comprobar que lo que había detrás del pacto de desalarización previsto en el contrato de trabajo era contrapuesto a la realidad y tenía la vocación de remunerar el servicio.
En este sentido, el recurrente insistió en que el auxilio de «medios de transporte» era una estrategia del empleador para librarse de la carga que impondría el carácter salarial de su reconocimiento, pero su contraparte no sólo no demostró que existiera un pacto específico de exclusión salarial sino que no acreditó que aquel pago efectivamente sirviera de medio para facilitar el desempeño del trabajador; todo lo cual fue secundado por el Tribunal sin más análisis que el dicho del propio interesado en rehuir del efecto prestacional en discusión. Allí se encuentra el error del Tribunal.
En efecto, debe reiterar la Sala que ningún medio de convicción de los propuestos por la parte demandada, logró demostrar que los pagos otorgados al trabajador verdaderamente estaban encaminados a facilitar su movilización al lugar de trabajo, para lo que creyó suficiente la simple mención de su existencia. Sobre este particular, vale recordar que esta Corporación ha sentado con antelación que aun cuando existe un pacto de desalarización entre las partes que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial (CSJ SL8216-2016).
Sin embargo, cuando lo que sucede es que en el pacto de remuneración se afirma tener una causa o finalidad específica y se somete a lo previsto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, resulta legítimo salvo que esté demostrado por la primacía de la realidad sobre las formalidades, que aquellos pagos sí tenían como función retribuir el servicio.
Lo que sucede en el sub lite es que precisamente no hay prueba ni del pacto de exclusión salarial ni de la finalidad material del pago que se imputó a una necesidad de locomoción. Ahora bien, aun si lo anterior no fuera suficiente para demostrar el yerro protuberante del Tribunal, huelga decir que también resultó equivocado el ad quem cuando pasó por alto la declaratoria de confesión ficta que sobre esta controversia ya había sido declarada por el juez de primer grado mediante auto del 9 de abril de 2014 ante la inasistencia injustificada de la representante legal de la sociedad demandada al interrogatorio de parte al que fue citada, en virtud de lo cual tuvo por consecuencia que tuviera al extremo pasivo por confeso respecto de los hechos contenidos en los numerales 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 21 de la demanda.
Puntualmente, los hechos relativos a la controversia sobre el salario fueron el 8º, 9º y el 10º. Este último, fue redactado de la siguiente manera: 10. Tal y como consta en la certificación laboral que aporto como prueba, la suma de $500.000.oo por concepto de “medios de transporte” tenía connotación salarial y por lo tanto debía ser tenida en cuenta para todos los efectos prestacionales a que hubiere lugar.
En consideración de lo dicho, la Sala encuentra que el Tribunal equivocó palmariamente su juicio cuando además, de validar la naturaleza no salarial del pago a favor del trabajador atribuido a «medios de transporte», con arreglo a un documento proveniente exclusivamente del empleador y sin detenerse a verificar la prueba de que haya sido efectivamente utilizado para ello, dejó de ver que sobre esta controversia puntual ya obraba una confesión cuyos efectos fueron declarados expresamente por el a quo como lo ha enseñado la jurisprudencia especializada sobre el asunto (CSJ SL468-2019;
CSJ SL, 23 agosto 2006, radicación 27060; CSJ SL, 27 junio 2012, radicación 43398, entre otras), de modo que es claro que el juicio fáctico del ad quem debió ser otro. 2. La buena o mala fe del empleador según el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo En lo concerniente a considerar si la actuación de la sociedad empleadora estuvo revestida de mala fe de cara a los efectos de la consecuencia prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, importa recordar que en relación con esta y con la sanción legal derivada del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya ha sido sentado por la Sala que las condenas por estas indemnizaciones no son automáticas y para su aplicación el juez debe analizar si la conducta del demandado permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017;
CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ STL10313-2017). En el sub lite, resulta claro para la Corte que las razones por las cuales el Tribunal se abstuvo de condenar al empleador por este pedimento se fundaron en que aquel lo consideró improcedente, dado que no desdijo de la presunta naturaleza no salarial del auxilio de «medios de transporte» otorgado al trabajador y por ende la condena por despido injusto no acarreaba dicha consecuencia. El recurrente, a su turno, insistió en que aquella sanción era conducente con ocasión de la mala fe del empleador por dos razones: i) no haber reconocido la naturaleza salarial del citado auxilio y, en todo caso, ii) no haber cancelado oportunamente a la finalización del vínculo el saldo de lo adeudado por prestaciones sociales, por valor de $188.850.
Bajo este contexto, comienza por decir la Sala que no erró el ad quem cuando sentó que la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no se causaba cuando no están en mora los créditos relacionados con salarios y prestaciones sociales. Sin embargo, frente a las hipótesis planteadas por el recurrente, de todas formas, no advierte la Corte que el empleador necesariamente hubiera desplegado una actitud deliberadamente fraudulenta o lesiva de los derechos del trabajador.
En efecto, si bien a juicio de esta Corporación el ad quem sí incurrió en el error de no tener por acreditada la naturaleza salarial de los «medios de transporte» según quedó dicho, ello no supone necesaria y automáticamente la demostración de la mala fe del empleador, dado que a pesar de no haberse demostrado en juicio que el valor pagado para facilitar la movilización del demandante realmente tuvo esa finalidad, el empleador se amparó en una lectura desprevenida del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y no desconoció el valor que atribuyó al concepto no salarial en mención, como lo demostró precisamente la certificación que fue denunciada en la sede extraordinaria.
Luego, la sociedad empresa empleadora, no sólo desde el inicio del juicio sino desde el finiquito de la relación de trabajo, a pesar de resultar equivocada, reveló tener un asidero legal mínimo y una interpretación al menos razonable de aquel para amparar su actuar, lo que conduce a que no se configuren los elementos de juicio necesarios para derivar una mala fe de la conducta del empleador.
En igual sentido, no se muestra necesariamente arbitraria su acción frente al presunto impago de un saldo de la liquidación de acreencias laborales por valor de $188.850 al término de la relación de trabajo el 31 de agosto de 2012, toda vez que lo que se evidencia de las pruebas denunciadas por la censura es que, precisamente, existió una liquidación al término del contrato que fue entregada al trabajador oportunamente y un saldo posterior que correspondió a un recálculo imputable a una «liquidación de prestaciones sobre un valor de QUINIENTOS MIL PESOS» y por la cual se realizó un depósito judicial el 17 de enero de 2013.
En efecto, la existencia de una liquidación adicional por el valor indicado, a pesar de que su conocimiento llegó tardíamente al demandante, no supone per se una demostración suficiente de la mala fe del empleador como para desatar la consecuencia onerosa pretendida por el recurrente y conduce, por el contrario, a demostrar al menos indiciariamente una voluntad de la empresa para pagar por completo lo que creyó deber.
Si bien es cierto que hubiera sido del caso esperar que a la finalización del vínculo se reconocieran y atendieran por las partes todas las consecuencias económicas derivadas de aquel, no menos cierto es que la acreditación de la mala fe requerida para dar aplicación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo implica una revisión mucho más amplia de la conducta del deudor (CSJ SL9641-2014;
CSJ SL21922-2017, CSJ SL662-2013, CSJ SL21682-2017, CSJ SL14152-2017 y SL10414-2016). A este respecto bien vale recordar que no existe una suerte de presunción de la mala fe del empleador, lo que resultaría por completo contrario a los postulados del artículo 83 de la Constitución Política, así como tampoco se trata en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo de una «excepción» de carácter legal a aquella.
Por las razones expuestas, los cargos prosperan exclusivamente en el límite de lo que quedó dicho. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la acusación salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en el límite de lo expuesto, son procedentes para adicionar la sentencia del a quo en lo que corresponde a declarar que los pagos recibidos por el trabajador a título de «medios de transporte» durante la vigencia de la relación laboral, tenían efectivamente una connotación salarial y por ende, resulta procedente la reliquidación de las acreencias laborales tales como cesantías, intereses sobre las mismas, primas de servicios, vacaciones y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral; causadas a su favor en aquel lapso, todo lo cual deberá ser indexado al momento de su pago (CSJ SL928-2019, CSJ SL713-2019).
Por las mismas razones expuestas y resultas del proceso, resultan imprósperas las excepciones formuladas por la sociedad demandada incluida aquella de prescripción, comoquiera que la relación de trabajo se mantuvo vigente entre el 9 de julio y el 31 de agosto de 2012 y la demanda fue conocida por la jurisdicción en febrero del año 2013. Las costas por las instancias correrán a cargo de la parte vencida en juicio.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESTEBAN OCHOA ALCALDE en contra de NAMASTE RAMÍREZ & CÍA. S. EN C., y solidariamente de MARÍA CAROLINA RAMÍREZ RAMÍREZ, en cuanto declaró no salarial el auxilio recibido por el trabajador a título de «medios de transporte».
No la casa en lo demás. En sede de instancia, la Sala resuelve:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá el 9 de abril de 2014 en el sentido de DECLARAR que los pagos recibidos por el trabajador a título de «medios de transporte» durante la vigencia de la relación laboral, eran constitutivos de salario.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada a RELIQUIDAR las acreencias laborales correspondientes a las cesantías, intereses sobre las mismas, primas de servicios, vacaciones y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral causados a favor del demandante mientras estuvo vigente el contrato de trabajo tomando en cuenta lo pagado a título de «medios de transporte» como parte del salario; todo lo cual deberá ser indexado al momento de su pago.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. Costas como se indicó en la parte motiva. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00