CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL4271-2022 Radicación n.° 87428 Acta 39 Santa Marta (Magdalena), dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de abril de 2019, en el proceso que instauró ERIBERTO ZULETA GUTIÉRREZ contra la recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Eriberto Zuleta Gutiérrez llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara que el Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene la obligación legal de girar bono pensional a Protección S.A. que incluya el período laborado por el accionante ante el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y ante el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).

Solicitó, además, que se condenara a Protección S.A. a pagar la devolución de saldos a favor del accionante teniendo en cuenta el bono pensional antes relacionado, así como los rendimientos financieros e intereses comerciales (fl. 5-7). Fundamentó sus pretensiones en lo que interesa al recurso extraordinario en que estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad desde noviembre de 1971 hasta marzo de 1981, fue docente del Distrito Capital desde febrero de 1979 hasta julio de 2004, también fue docente en el Colegio Parroquial San Francisco de Sales y en el Colegio Agustiniano desde diciembre de 1976 hasta febrero de 2000, tiempo en los cuales estuvo cotizando al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).

En marzo de 2000, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizando sus aportes a la AFP Colmena (hoy Protección S.A.). Seguidamente, mediante Resolución 004832 de 6 de marzo de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL le reconoció pensión vitalicia de jubilación y con Acto Administrativo 00491 de 9 de marzo de 2005, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le concedió pensión vitalicia de jubilación. Luego, en octubre de 2013, solicitó a Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada por la entidad aduciendo que el accionante no contaba con el capital Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 3 necesario para financiar la prestación, por lo que le hicieron devolución de saldos por $16'644.643.00.

Más tarde, en marzo de 2015, solicitó a la AFP redimir el bono pensional y reliquidar la devolución de saldos, petición que le fue igualmente negada bajo el argumento que la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazaba el otorgamiento del mismo, como quiera que el reclamante ya gozaba de una pensión de jubilación vitalicia y ello le impediría afiliarse al RAIS.

No obstante, en enero de 2016, peticionó directamente a la oficina de bonos pensionales del Ministerio liquidar el bono, pero ésta le fue negada nuevamente en tanto su afiliación al RAIS era inválida por ser un asegurado del régimen exceptuado, de lo que se derivaría, no tenía derecho a recibir prestación alguna del RAIS (fl. 7-11). Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones reiterando su argumento que el señor Zuleta no tiene derecho a ninguna prestación del RAIS, por cuanto su afiliación es inválida al tenor del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones legales; aduciendo para ello, que el accionante debería reintegrarse al fondo público y allí sí recibir la prestación solicitada.

De manera subsidiaria, en caso de considerar válida su afiliación en el RAIS, el Ministerio señaló que la eventual pensión o devolución de saldos a la que tendría derecho no puede ser financiada con bono pensional, al considerar que éste es incompatible con la pensión de jubilación que ya se le fue otorgada por el Magisterio. Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 4 Respecto de los hechos, adujo ser ciertos lo expuesto por el reclamante sobre su edad, la reclamación administrativa y la respuesta desfavorable de la entidad, aclarando que debería analizarse de manera integral la comunicación. Sobre los demás, relativos a las actuaciones frente a la AFP Protección S.A., manifestó no constarle.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación, el reconocimiento del beneficio pensional a cargo del ISS (hoy Colpensiones) y no del Ministerio, su buena fe y la genérica. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., indicó que al accionante ya se le fue reconocida una devolución de saldos, por lo que son improcedentes las pretensiones de la demanda.

Admitió como ciertos los hechos relativos a la reclamación administrativa, las solicitudes y sus respuestas; y, en su defensa, propuso como excepciones de mérito la carencia de fundamentos jurídicos del demandante para impetrar las pretensiones, la inexistencia de la obligación y el pago de lo debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante providencia de 30 de enero de 2018, resolvió, en primer lugar, condenar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Oficina de Bonos Pensionales, a expedir y Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 5 girar a Protección “bono pensional tipo A”, que incluya el tiempo laborado por el demandante ante el Departamento Administrativo de Seguridad y los tiempos cotizados al ISS.

En segundo lugar, ordenó a Protección S.A. la reliquidación de la devolución de saldos, en la que se tenga en cuenta el bono pensional que expida el Ministerio, junto con sus rendimientos financieros. Y, finalmente, se condenó en costas a la parte demandada. Estando ello así, tanto la parte demandante, como el Ministerio y Protección S.A., interpusieron recurso de apelación, que les fue concedido por el juzgado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 24 de abril de 2019, confirmó en su integridad la sentencia recurrida. Consideró el cuerpo colegiado, en lo que interesa al recurso extraordinario que quedó probado dentro del proceso que el señor Zuleta Gutiérrez cumplió la edad pensional careciendo de las semanas mínimas requeridas y el capital necesario para financiar su pensión de vejez, lo que le hace merecedor de la devolución de saldos.

Ahora bien, en lo que respecta a la viabilidad de emitir el bono pensional que sea redimible cuando es procedente la devolución de saldos, se ciñó a los artículos 113, 115, 118, 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 numeral 3° Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 6 del Decreto 1299 de 1994, para concluir que no sólo resultan viables, sino que, además, el bono pensional en efecto debe incluir los tiempos de servicios prestados al DAS y cotizados al ISS al precisar que dicho bono siempre hizo parte de la reserva del afiliado y los rendimientos que éste pudo generar se otorgan por disposición legal.

De manera paralela, en cuanto a la compatibilidad de las pensiones de jubilación oficial y la emisión del bono pensional, resolvió el Tribunal que resultaba válido para el demandante prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, en virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial, como al mismo tiempo prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en la administradora del RPM, con la posibilidad de que dichos aportes sean trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional, ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demanda, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 7 del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de abril de 2019, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda formuladas por el señor Eriberto Zuleta Gutiérrez.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado por el demandante. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea respecto de los artículos 66, 115 literal a, 118 literal a, 121 y 279 de Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 692 de 1994, 16 del Decreto 1299 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003; y por infracción directa de los artículos 113 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo, en primer lugar, la recurrente denunció del Tribunal la interpretación errónea del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pues si bien comparte que quedó probado en el proceso que el señor Zuleta goza de pensión de jubilación otorgada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, adujo que, según la citada disposición, los docentes oficiales (afiliados al fondo del magisterio), se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, y por ello, concluye que las afiliaciones de éstos ante el RPM o el Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 8 RAIS resultan irregulares e inválidas.

En segundo lugar, continúo la recurrente señalando la infracción directa del artículo 113 de la misma ley, al considerar que, si se hubiera aplicado esta normativa, el Tribunal habría acertado en evidenciar que la expedición de bonos pensiones solo es procedente respecto de traslados válidos de los afiliados. Como tercera acusación, indicó la interpretación errónea del Tribunal respecto del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, resaltando que los docentes del sector oficial que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, fueron incorporados al Sistema General de Pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, lo que significa que con anterioridad a ese momento no hacían parte del mismo ni podían afiliarse a alguno de los regímenes en ella previstos.

En cuarto lugar, acusó por interpretación errónea los artículos 115 literal a, 118 literal a y 121 de la Ley 100 de 1993, relativos a los bonos pensionales, en tanto su aplicación al caso era necesaria pero el sentido de las normas es distinto al dado por el fallador; para ello, alude que la finalidad de los bonos pensionales es contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones, de modo que sólo es posible expedirlos una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos del régimen respectivo.

Aunado a lo anterior, y como quinto señalamiento, trajo Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 9 a colación el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, precepto que también acusó por interpretación errónea, al precisar que la expedición de bonos pensionales tipo A está dirigida a constituir pensiones de vejez, no siendo ello aplicable para casos previstos en los que proceda la devolución de saldos, figura totalmente diferente.

Así las cosas, finalizó la censura la sustentación del recurso, señalando que se presentó una violación medio del artículo 128 de la Constitución Política, en cuanto prohíbe recibir dos asignaciones del erario, teniendo en cuenta que el bono pensional es un instrumento de deuda pública nacional y la pensión de jubilación que disfruta el demandante se financia con recursos de la Nación. VII.

RÉPLICA En el escrito de oposición, el actor, advirtió deficiencias técnicas de la demanda de casación poniendo de presente que, para la modalidad de interpretación errónea, es preciso que las normas que se invocan como vulneradas correspondan en efecto a preceptos legales empleados por el fallador como sustento jurídico de su decisión; contrario a ello, indicó, la sentencia del Tribunal no tuvo en consideración las normas atacadas en el cargo por lo que la reclamación de la recurrente resultaría improcedente.

Así mismo, respecto de la infracción directa, señaló el opositor que la procedencia de la violación deriva justamente del apartamiento del fallador de instancia de la normativa Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 10 aplicable al caso, supuesto que resulta contrario a lo sucedido en juicio, al constatar que el cuerpo colegiado sí tuvo como objeto de análisis los preceptos citados.

No obstante lo anterior, insistió, que el fondo del cargo tampoco está llamado a prosperar, al defender el entendimiento correcto del Tribunal hacia las disposiciones legales que regulan la materia, mencionando que si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio del Sistema Integral de Seguridad Social, éste menciona a renglón seguido que las prestaciones a cargo de dicho Fondo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Alegó también, que los docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que además reciban retribuciones por servicios prestados en el sector privado, puedan administrar dichos recursos a través del referido Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante su afiliación a cualquiera de ellas, resultándoles aplicables todas las condiciones previstas en el régimen seleccionado.

Frente a la imposibilidad de expedir bonos pensionales en tratándose de devolución de saldos, precisó el opositor que de manera expresa, el artículo 66 mencionado, establece la posibilidad de obtener la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 11 financieros y el valor del bono pensional, a favor de quienes luego de alcanzar la edad 62 años -para el caso de los hombres-, no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.

Finalmente, respecto de la violación medio considerada por la recurrente, señaló el opositor que sí resulta compatible la devolución de saldos a través de bono pensional con la pensión de jubilación, citando para su argumento jurisprudencia en la que esta Corporación se pronunció sobre la materia. Concluyó así, su petición de no acoger el cargo formulado por la censura, y con ello, mantener incólume la sentencia proferida por el Tribunal.

Por otro lado, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. manifestó ante esta Corporación que ella no tiene razones para oponerse a la demanda de casación presentada por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor, cuando señala que las normas sustanciales atacadas en la modalidad de interpretación errónea no fueron tenidas en consideración por el juez de apelaciones, pues, contrario a lo alegado, esos preceptos jurídicos son la base de la decisión cuestionada, cumpliéndose con los presupuestos en la modalidad escogida Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 12 por la censura, para su ataque en la vía directa.

Ahora bien, al estar enderezado el ataque de la censura por la vía de puro derecho, no existe controversia respecto a los siguientes aspectos facticos y jurídicos: i) el actor nació el 27 de julio de 1947; ii) mediante la Resolución n°004832 de 2001, se le reconoció pensión de jubilación en calidad de docente, por parte de Cajanal; iii) a través de Resolución n.° 00491 de 2005, se le reconoció pensión vitalicia de jubilación como docente nacionalizado del Distrito de Bogotá por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; iv) cotizó al otrora Instituto de Seguros Sociales por empleadores particulares desde el 18 de febrero de 1976 al 29 de febrero de 2000; v) laboró en el DAS desde 15 de noviembre de 1971 al 22 de marzo de 1981; vi) que se reconoció devolución de saldo de las cotizaciones aportadas al RAIS.

Es de recordar, que los argumentos del juez de apelaciones para confirman la decisión del a quo se centraron en: que resultaba válido para el demandante prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, en virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial, como al mismo tiempo prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en la administradora del RPMD o la devolución de saldos, con la posibilidad de que dichos aportes sean trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional, y que éste en efecto debe incluir los tiempos de servicios prestados al DAS y cotizados al ISS, ateniéndose a lo Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 13 dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, los reparos de la censura giran alrededor de los siguientes aspectos: que la afiliación del actor fue irregular al estar establecido por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que los docentes estaban exceptuado del régimen general; la improcedencia de expedir un bono pensional cuando la prestación a otorgar por el sistema es diferente a la pensión de vejez y, finalmente, la incompatibilidad del bono pensional y la pensión otorgada por el Fondo de Prestaciones del Magisterio por provenir ambas del tesoro público.

Se impone recordar, que el tema hoy sometido a estudio por la Sala, ha sido objeto de pronunciamientos entre otras en la sentencia CSJ SL1968-2022 que reiteró lo expuesto en la sentencia CSJ SL3775-2021, casos en que existe identidad entre la entidad recurrente y los argumentos utilizados para cuestionar las decisiones, en los que se plantearon iguales temas a los traídos ahora, en los cuales se precisó: En cuanto a la exclusión de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio La censura afirma que erró el Tribunal al interpretar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los docentes oficiales están excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales en ella establecidos.

La norma establece lo siguiente.

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 14 Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […] El argumento planteado carece de asidero, pues el recto entendimiento de la norma fue el que le dio el Colegiado de instancia, mismo que coincide con aquel que de antaño ha sostenido la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional.

Así se dijo en sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 06 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL451-2013, en la cual se expresó: “En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional”.

La impugnación parece desconocer el hecho de que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al seguro social, la cual se materializó de forma progresiva a partir del año 1967, con lo cual no le era dable a los empleadores privados soslayar tal exigencia de estirpe legal, so pena de hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad que les atañía en cuanto a vincular a sus trabajadores al sistema para que ellos obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Dicho de otra manera, no era optativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad social, con lo cual, en el caso específico, las instituciones particulares que se Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 15 beneficiaron con los servicios docentes prestados por el actor simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria, cotizando en primera medida el ISS y, posteriormente, a la AFP Colfondos S.A. Es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del demandante en instancias al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público, con su trabajo para instituciones particulares y la consecuente incorporación al Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen reglas específicas, que aplican según la relación que se predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los requisitos del caso.

Acumulación de cotizaciones de docentes del sector público y particular El planteamiento que se hace respecto del supuesto «imperativo» de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, existente para los docentes oficiales, obliga a examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994:

ARTICULO

31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

(Subrayado y cursiva de la Sala). Una lectura de la norma en cita, permite colegir que desde el título mismo del precepto se descarta la mentada «imperatividad» pregonada por la recurrente, pues lo que allí se establece, claramente, es una opción formulada en términos positivos, como un derecho y no como una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al Fondo del Magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean.

La Corte ya había fijado posición en torno a la correcta comprensión de esta disposición, y en la ya mencionada Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 16 sentencia CSJ SL, 06 dic. 2001, rad. 40848, razonó: “A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo”.

(Subrayas de la Sala) De esta suerte, lo que ocurrió en el sub lite es que el actor se decidió porque sus aportes pensionales derivados de la relación laboral con instituciones del sector privado se cotizaran inicialmente al ISS y, luego, a la AFP Colfondos SA, es decir, hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba, tal como rectamente lo entendió el Tribunal.

De la incorporación del régimen prestacional de los docentes oficiales Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha.

El mencionado precepto señala:

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 17 entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Vale decir, que, la posición mayoritaria de esta Sala señala que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 2 de marzo de 1977, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente.

De la redención del bono pensional cuando hay lugar a la devolución de saldos También se acusó al juez colectivo de haber desconocido el contenido normativo de los artículos 113, 115, 118 y 121 de la Ley 100 de 1993, cuando en verdad, en la providencia, acertadamente indicó que los bonos pensionales no son cosa distinta a un mecanismo financiero, con forma documental inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que corresponde pagar al Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación pensional.

Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 preceptúa:

ARTICULO

11. REDENCION DEL BONO PENSIONAL. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 18 para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.

(Subrayas de la Sala) Nótese que uno de los eventos frente a los cuales procede la redención del bono pensional es, precisamente, el señalado en el numeral 3 del artículo bajo escrutinio, lo que hace necesario verificar cuándo procede la devolución de saldos, lo que está previsto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993:

ARTÍCULO

66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

(Subrayas de la Sala) Así las cosas, resulta fácil armonizar las dos normas, pues, en tanto el artículo 11-3 del Decreto 1299 de 1994 prevé como una de las condiciones de redención de bono pensional la devolución de saldos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; el artículo 66 de esta última norma, señala que la devolución de saldos ocurre cuando quienes lleguen a las edades establecidas en el artículo 65 no hayan cotizado le número mínimo de semanas requeridas y no hayan acumulado el capital necesario para financiar por lo menos una pensión igual al salario mínimo.

Es importante tener en cuenta que el derecho a la emisión del bono pensional surge con el traslado del RPM al RAIS y no con la petición de emisión del bono por parte del afiliado o la AFP, es decir, cuando el actor se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, causó a su favor la emisión del bono pensional, en tanto al momento en que se trasladó de régimen ya había cotizado más de 150 semanas (art. 2. ° del Decreto 1299 de 1994).

El artículo 121 de la Ley 100 de 1993, prevé:

ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 19 naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Significa lo anterior que el reconocimiento en los términos del artículo 121 de la citada ley se encuentra a cargo de la Nación, en consideración a que a ella le corresponde la expedición de esos bonos, en tratándose de una afiliación al ISS producida con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993, pues recuérdese, el actor se vinculó a los Seguros Sociales el 2 de marzo de 1977.

Con base en lo hasta aquí expuesto, tampoco es de recibo el argumento de que para la expedición del bono pensional se requiera tener derecho a una pensión, pues en los términos de los artículos 2. ° y 11 del Decreto 1299 de 1994, ello no es un requisito exigido, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL2649-2020: En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos 113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que «(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993».

A su vez, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, el argumento cae en el vacío, porque no es posible pretender dentro de la estructura del Régimen de Ahorro Individual, en el cual el conjunto de cuentas constituye un patrimonio autónomo, que es propiedad de cada uno de los afiliados, y en el que cada cuenta de ahorro individual está integrada por las cotizaciones obligatorias, las cotizaciones voluntarias de cada uno de los titulares, los rendimientos financieros que genere el fondo y los bonos pensionales, que los valores correspondientes a este último concepto, si no se obtiene la prestación pensional, simplemente desaparezcan, cuando conceptual y estructuralmente hacen parte de las sumas que son propiedad del titular de la cuenta y que, se repite, ya fueron causadas con el simple acto del traslado de régimen.

La Corte adoctrinó en sentencia CSJ SL6558-2017 lo siguiente: Al respecto precisa la Sala que el sistema de seguridad social en pensiones instituido por la Ley 100 de 1993, es de carácter contributivo, y los afiliados acceden a las distintas prestaciones en la medida en que, además de las exigencias específicas para cada contingencia, hayan satisfecho la densidad mínima de cotizaciones o reunido el capital necesario para financiarlas.

La devolución de saldos es un beneficio de la seguridad social, que se concede en el régimen de ahorro individual a quienes no alcancen a cumplir los requisitos legales mínimos para acceder a la respectiva pensión; pero que de todas maneras, en cuanto han hecho parte del sistema y han contribuido a él, no pueden quedar totalmente desamparados.

De la incompatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional En lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional, no le asiste la razón a la censura en este medular aspecto que fue bien abordado por el juez plural, en la medida en que, como se ha venido explicando, el bono pensional si bien, es título de deuda pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del Sistema General de Pensiones y su finalidad, como ya se dijo, consiste en contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación en numerosas sentencias, que los recursos del Sistema Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una prestación Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 21 económica, goza de una naturaleza distinta que los hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado, pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero.

A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones que en su momento fueron hechas por los empleadores privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el 2 de marzo de 1977 y el 15 de abril de 1989, con lo cual no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que posteriormente los suple y materializa.

Del traslado de cotizaciones del RPM al RAIS Finalmente, tampoco encuentra eco el argumento en torno a la aplicación del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en la medida en que lo allí dispuesto opera en los casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y «no haya lugar a la emisión del bono pensional», supuesto que en este caso no se cumple, porque a diferencia de lo que plantea la impugnación a lo largo de su escrito, la afiliación del actor al RPM y su posterior traslado al RAIS es válido, de conformidad con las normas aplicables, tal como se ha expresado a lo largo de esta providencia, lo que significa, en últimas, que sí hay lugar a la emisión del bono pensional, cuya fecha de corte está señalada en el inciso primero del mismo artículo en comento, en concordancia con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, que establece, para el caso, en cabeza de la Nación esa responsabilidad.

Fuerza concluir, entonces, que los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL451-2013: […] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 22 parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

De acuerdo a lo expuesto en precedencia, mutatis mutandis -cambiando lo que haya que cambiar- resulta pertinente concluir, que no se equivocó el Tribunal al considerar que estimó que procedía le emisión, expedición, redención y pago del bono pensional por los periodos cotizados por el actor al extinto Instituto de Seguros Sociales con empleadores del sector privado y se incluya el tiempo laborado por el demandante ante el Departamento Administrativo de Seguridad, al ser compatibles con la prestación otorgada por el Fondo de Prestaciones del Magisterio, con independencia de que este sirva para otorgar Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 23 la pensión de vejez o la devolución de saldos.

Conforme lo anterior, el cargo es infundado. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la recurrente y a favor de la parte opositora Eriberto Zuleta Gutiérrez. Se fijan las agencias en derecho en la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de abril de 2019, en el proceso ordinario que ERIBERTO ZULETA GUTIÉRREZ adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO., y la ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 87428 SCLAJPT-10 V.00 24 Republica de Colombia Corte Supreme de Justicia Sala de Casacidn Labaral omar Angel mejia amador Magistrado ponente ACLARACION DE VOTO Radicacion n°87428 REFERENCIA: LA NACION HACIENDA Y CREDITO PUBLICO vs. ERIBERTO ZULETA GUTIERREZ Y OTRO.

MINISTERIO DE Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasion me permito aclarar el voto, en tanto considero que el regimen exceptuado de los docentes del sector oficial se encuentra vigente y no se extendio solo hasta la entrada en vigencia del articulo 81 de la Ley 812 de 2003, como paso a explicar: El regimen del magisterio, dirigido a los docentes del orden publico, conforme al articulo 279 de la Ley 100 de 1993 junto a otros regimenes, fue excluido de su orbita de aplicacion lo que implied que se mantenian las condiciones del mismo y atendiendo los vinculos de naturaleza publica, no hacian parte del sistema.

Radicacion n.° 87428 Es una realidad que los docentes, ademas de tener vinculo laboral de naturaleza publica, podian ya fuera de manera simultanea o no, trabajar para empleadores del sector privado, frente a los que, conforme al articulo 15 de la Ley 100 de 1993, surgia la obligacion de afiliacion al sistema pensional y, por ende, el pago de los correspondientes aportes para la cobertura de su trabajador, pues recuerdese que el regimen exceptuado era exclusivamente para los vinculos emanados de relaciones con entidades publicas.

Ahora bien, efectivamente la Ley 812 de 2003 en su articulo 81, para el regimen prestacional de los docentes, ademas de reiterar su campo de aplicacion a los docentes vinculados al seruicio oficial, modified su accidn protectora pues a aquellos nuevos maestros del servicio oficial que se vincularan a partir de la vigencia de la norma en comento, sus derechos pensionales serian conforme al regimen de prima media del estatuto pensional, conservando el requisito de la edad de pension de vejez en 57 anos para hombres y mujeres, como se desprende de la misma norma y que, a continuacidn, se cita:

ARTICULO

81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El regimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio publico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, seran afiliados al Rondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendran los derechos pensionales del regimen pensional de prima media establecido 2 Radicacion n." 87428 en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisites previstos en el, con excepcion de la edad de pension de vejez que sera de 57 anos para hombres y mujeres.

Asi las cosas, notese que, este marco regulatorio en nada altera la condicion de exceptuado del regimen de docentes, ni esta haciendo una incorporacion expresa del mismo al sistema general de pensiones, como si se efectuo con otros regimenes como es el caso de los nuevos trabajadores de Ecopetrol en el afio 2003lo que modified es el regimen de prestaciones que, a partir de la vigencia de la misma y a los nuevos docentes del sector oficial se les aplicaria, preservando el requisite de edad; e inclusive se llama la atencion que su ambito de aplicacion sigue restringido al sector oficial.

La vigencia de este articulo ha sido prorrogada en las siguientes leyes de los planes nacionales de desarrollo, inclusive si acudimos al Acto Legislative No. 01 de 2005, mediante el que se puso el limite temporal de aplicacion de los regimenes exceptuados, especiales, convencionales y de pactos colectivos, claro esta, sin perjuicio de los derechos adquiridos y expectativas legitimas de los afiliados a los encontramos que «A partir de la vigencia delmismo s presente Acto Legislativo, no habrd regimenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza publica, al Presidente de la Republica y a lo establecido en los y en el paragrafopardgrafos del presente articulo» transitorio referido al regimen de docentes oficiales indico: Ley 797 de 2003 3 Radicacion n.° 87428 Paragrafo transitorio lo.

El regimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio publico educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el articulo 8J_ de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendran los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los terminos del articulo 8! de la Ley 812 de 2003.

Asi, el paragrafo transitorio establece y diferencia las normas prestacionales aplicables a los docentes del sector oficial y nuevamente identifica dos grupos: i) los docentes vinculados al servicio publico educativo oficial antes del 27 de enero de 2003, es el del Magisterio, establecido en las normas legales anteriores a la Ley 812 de 2003, docentes oficiales vinculados al servicio publico educativo oficial, a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003 condiciones seran las de su articulo 81.

Y ii) sus De lo expuesto podemos evidenciar que efectivamente se mantienen las normas prestacionales propias de los docentes del sector oficial y puede afirmarse que, aun no ban sido incorporados al sistema general de pensiones. Para estos efectos vale la pena dar una mirada al Decreto 3752 de 2003, reglamentario del articulo 81 de la Ley 812 de 2003, a traves del cual se define el personal que debe afiliarse al Fondo del Magisterio, sus requisites y tramite; asi como la transferencia de recursos en cumplimiento de lo establecido en la norma reglamentada; normatividad que nos permite llegar a la conclusion de que continua como un regimen separado y exceptuado del 4 Radicacion n.° 87428 sistema general de pensiones.

Reparese en que el articulo lo de la precitada norma contempla: Articulo 1°. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio publico educative que esten vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberan ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisites y tramites establecidos en los articulos 4° y 5° del presente decreto, a mas tardar el 31 de octubre de 2004.

Paragrafo 1°. La falta de afiliacion del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicara la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Paragrafo 2°.

Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberan ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. De lo anterior emerge cristalino que la habilitacion de afiliacion al Fondo del Magisterio es exclusivamente para los docentes de sector oficial y otra particularidad en la vinculacion a dicho fondo, es que esta no la realiza el trabajador docente sino la entidad territorial a traves de la solicitud de afiliacion ante la sociedad fiduciaria que maneja los recursos del Fondo, la cual debe acompanar con el soporte documental exigido, a saber: 1.

Historia laboral de cada uno de los docentes cuya afiliacion se pretende, con el soporte documental requerido de acuerdo con el formulario de afiliacion que se establezca para tal efecto. 2. Certificado expedido por la respectiva entidad territorial, en el que se incluyan tanto a los docentes con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial como a aquellos que no presenten pasivo prestacional a cargo de tales entidades, en el cual se 5 Radicacion n.° 87428 indique el regimen prestacional que por ley cobije a cada uno de los docentes cuya afiliacion se pretende. 3.

Autorizacion del representante legal de la entidad territorial de conformidad con la Ley 715 de 2001, para que con los recursos propios de esta se cubra todo aquello que no se alcance a cubrir con lo que dispone el Fonpet. Asb mismo debera autorizar que sus recursos en el Fonpet le scan descontados, luego del cruce contra el calculo actuarial que refleja su pasivo y que de los recursos que le corresponden a la entidad territorial de la participacion para educacion en el Sistema General de Participaciones se realicen los descuentos directos de que trata el paragrafo 1° del articulo 18 de la Ley 715 de 2001.

El pago del pasivo que no pueda ser cubierto con los recursos del Fonpet se garantizara mediante la entrega de un pagare a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se entregara junto con la autorizacion de que trata el presente numeral. Paragrafo 1°. La informacion de los numerales 1 y 2 debera ser suficiente, de acuerdo con los parametros que fije el Ministerio de Hacienda y Credito Publico para la elaboracion del calculo actuarial.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo para autorizar la afiliacion certificara en cada caso que dicha informacion se encuentra acorde con lo senalado en este inciso. v Paragrafo 2°. Para cada grupo de docentes que se pretenda afiliar se debera agotar este procedimiento y el calculo se adicionara con las novedades que ingresen.

Ahora bien, en cuanto a las prestaciones conforme al mismo decreto al que nos referimos, encontramos que efectivamente se entiende que se causan a partir de los requisites legales que determinen su exigibilidad teniendo en cuenta la fecha de causacion: Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliacion al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asi como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estaran a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de prevision social a la cual se hubieren realizado los aportes.

Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliacion al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asi como sus reajustes, reliquidaciones y 6 \ Radicacion n.° 87428 sustituciones seran reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagaran por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitara al periodo de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. Esta regulation nos confirma que las condiciones de 'i amparo del Magisterio siguen siendo ajenas al sistema general de pensiones, desde su operatividad como en la definicion de derechos, asi como su financiacion.

No esta de mas resaltar otro aspecto relevante que corrobora aun mas el punto que hoy se alerta y, es que el Fondo National de Prestaciones Sociales del Magisterio2 es una cuenta especial de la nation adscrita al Ministerio de Educacion Nacional, sin personeria juridica, con independencia patrimonial, contable y estadistica, no es una administradora del sistema y dentro de las funciones que le fueron asignadas esta desde las prestaciones sociales como la prestacion de los servicios medico asistenciales, velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del 2 Articulo 3.

Crease el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nacion, con independencia patrimonial, contable y estadistica, sin personeria juridica, cuyos recursos seran manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economia mixta, en la cual el Estado tenga mas del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribira el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendra las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijara la Comision que, en desarrollo del debera cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual sera una suma flja, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebracion del contrato podra ser delegada en el Ministro de Educacion Nacional. mismo El Fondo sera dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestacion descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. (Nota: Inciso reglamentado por el Decreto 2831 de 2005.)■ 7 Radicacion n.° 87428 Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

Todo lo que hoy se mantiene vigente. Entonces, aun cuando se concibio la acumulacion de aportes en el Fondo del Magisterio desde 1994, no hay desarrollo normativo que asi lo materialice, por el contrario, conforme a las normas que lo regulan, su marco de accion es solo sobre los recursos provenientes del sector oficial; asi se confirma que aun hoy se mantiene el regimen exceptuado pues a riesgo de fatigar, no se ha efectuado la incorporacion del regimen exceptuado de Magisterio al sistema general de pensiones, no se evidencia que se haya unificado la administracion de los recursos de los docentes cuyo trabajo le permite nutrirse tanto de recursos del sector privado como del oficial; aun cuando sea docente oficial, si el trabajador presta su servicio en el sector privado, el empleador esta en la obligacion de afiliar a su trabajador con la correspondiente cotizacion, se mantiene vigente la libertad de escogencia del maestro cuya remuneracion es privada, entonces la compatibilidad de las prestaciones del sistema general de pensiones y del regimen especial de magisterio se mantiene vigente.

Se insiste, solo sera viable entender que termino el regimen especial de magisterio cuando efectivamente esten los mecanismos que habiliten y permitan a las administradoras no solo acumular las cotizacione^ sino como se integran los recursos o aportes de diferentes fuentes laborales en las respectivas prestaciones para los afiliados, pues de otra manera, permitir la acumulacion en 8 Radicacion n.° 87428 un solo fondo sin que tales aportes tengan un peso en la prestation y tomarlos solo como fuentes de financiacion, seria hacer nugatorio su esfuerzo de cubrir los riesgos y que tales recursos, en el evento de ser recibidos, no se puedan tener en cuenta para mejorar la prestacion pensional correspondiente.

Asi surge el segundo cuestionamiento y es si el regimen de magisterio efectivamente esta unificado con el sistema pensional. Conforme a lo anterior, aclaro el voto. Fecha ut supra. c FERNAN150 CASTILLTTCADENA i 9