SL427-2021 — Corte Suprema

SL427-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1160 de 1994Decreto 1474 de 1997Decreto 1611 de 1962Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2222 de 1995Decreto 2677 de 1971Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 3041 de 1996Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 95 de 1890

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Esta Corporación en un caso de similares contornos al que ocupa ahora su atención, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiteró las reglas asentadas para resolver las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: "[...] Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta (sic) sólo (sic) cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes". Tampoco el hecho de que la accionante fuera beneficiaria del régimen de transición es impeditivo de la orden de liquidación y pago de la mentada reserva, como lo expuso la Sala en decisión CJS SL051-2018, en la cual se manifestó lo siguiente: "[...] Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen. De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015). Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema. Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada". [...] Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - A los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les está permitida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos en los que la afiliación ha sido omitida por el empleador, en virtud de los literales c y d del parágrafo 1 del artículo 33 de dicha norma PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores que por causas derivadas de entornos sociales, políticos o jurídicos omitieron el deber de afiliar a sus trabajadores al ISS deben contribuir a la cobertura del riesgo de vejez mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Aunado a lo anterior, debe indicar la Corte que, contrario a lo sostenido por la recurrente, no se equivocó el Tribunal al haber aplicado al caso bajo estudio los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, ya que, de manera reiterada, la Sala ha enseñado que las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación. Es así como en sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en providencia CSJ-SL3995-2019, se expuso: "[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «Frente al tópico planteado por la recurrente, en cuanto a que el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 le otorga al empleador la posibilidad de elegir cuál de las obligaciones quiere asumir en los eventos de omisión en el pago de aportes al sistema pensional: la primera, optar por el valor del cálculo actuarial o, la segunda, el pago de la pensión a su cargo; potestad que fue desconocida por el ad quem, la Sala ha asentado que dicho precepto no consagra la obligación alternativa a que alude la recurrente. Es así como en sentencia CSJ SL3937-2018, señaló: "[…] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado". Y en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte expuso: "[…] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2°, 3° y 4° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994. Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez". Lo anterior, porque esta Corporación ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema (CSJ SL14388-2015). Por lo anteriormente expuesto, los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado Tesis: «La Sala, frente a la controversia planteada, en providencias contra la misma demandada, no ha aceptado su posición, dado que los aportes pensionales contribuyen a la financiación del del derecho a la pensión y la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, darían lugar a frustrar la prestación económica del trabajador, quien no puede sufrir las consecuencias de una omisión que no pudo controlar, en este caso, del empleador. Así lo expuso en la CSJ SL3005-2020, que reiteró la CSJ SL738-2018: "[...] Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna". Por consiguiente, con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, no se configura el yerro jurídico atribuido, pues el término extintivo consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, la reclamación es imprescriptible. En consecuencia, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Se duele la censora de que se le impusiera el pago de la reserva actuarial correspondiente al tiempo en que la trabajadora demandante permaneció sin afiliación al extinto ISS, inicialmente por falta de cobertura y luego por impedimentos derivados de las condiciones de violencia propia de la región para la época, por tal motivo deberá determinar la Sala: i) si erró el Tribunal al condenar a la cancelación del cálculo actuarial, teniendo en cuenta que, según sus apreciaciones jurídicas, no estaba obligado a hacerlo. Dada la senda de ataque escogida por la recurrente, en los cargos que se examinan conjuntamente, resulta pertinente anotar, que no existe controversia en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el vínculo laboral entre la recurrente y María Elida Arboleda transcurrió desde el 21 de febrero de 1981; ii) que mediante la Resolución n.° 02362 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a empleadores y empleados de los Municipios de Chigorodó, Apartadó, Turbo y Carepa, a partir del 1° de agosto de ese mismo año; iii) que la accionante fue afiliada al ISS hoy Colpensiones, desde el 15 de diciembre de 1994; iv) que durante el período comprendido entre febrero de 1981 y diciembre de 1994, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte su empleador y, v) que la reclamante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Esta Corporación en un caso de similares contornos al que ocupa ahora su atención, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiteró las reglas asentadas para resolver las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo. Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018). Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel. Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL835-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL2267-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL3408-2018 y CSJ SL1122-2019 esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo (sic) puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta (sic) sólo (sic) cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Tampoco el hecho de que la accionante fuera beneficiaria del régimen de transición es impeditivo de la orden de liquidación y pago de la mentada reserva, como lo expuso la Sala en decisión CJS SL051-2018, en la cual se manifestó lo siguiente: […] para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma. Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador. Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen. De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015). Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema. Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada. Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores – Sofasa S.A. – incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar. (Subrayado fuera del texto original). Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Aunado a lo anterior, debe indicar la Corte que, contrario a lo sostenido por la recurrente, no se equivocó el Tribunal al haber aplicado al caso bajo estudio los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, ya que, de manera reiterada, la Sala ha enseñado que las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación. Es así como en sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en providencia CSJ-SL3995-2019, se expuso: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras). Frente al tópico planteado por la recurrente, en cuanto a que el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 le otorga al empleador la posibilidad de elegir cuál de las obligaciones quiere asumir en los eventos de omisión en el pago de aportes al sistema pensional: la primera, optar por el valor del cálculo actuarial o, la segunda, el pago de la pensión a su cargo; potestad que fue desconocida por el ad quem, la Sala ha asentado que dicho precepto no consagra la obligación alternativa a que alude la recurrente. Es así como en sentencia CSJ SL3937-2018, señaló: […] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado. Y en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte expuso: […] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2°, 3° y 4° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994. Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez. Lo anterior, porque esta Corporación ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema (CSJ SL14388-2015). Por lo anteriormente expuesto, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: La recurrente considera que el juzgador incurrió en error al no haber declarado probada la excepción de prescripción propuesta, soportado en que el traslado de la reserva actuarial, por disposición del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, se hizo exigible a partir del 1° de enero de 1999, que la demanda fue presentada cuando se había superado el término trienal previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. La Sala, frente a la controversia planteada, en providencias contra la misma demandada, no ha aceptado su posición, dado que los aportes pensionales contribuyen a la financiación del del derecho a la pensión y la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, darían lugar a frustrar la prestación económica del trabajador, quien no puede sufrir las consecuencias de una omisión que no pudo controlar, en este caso, del empleador. Así lo expuso en la CSJ SL3005-2020, que reiteró la CSJ SL738-2018: Esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así reflexionó la Sala en sentencia CSJ SL738-2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]. Por consiguiente, con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, no se configura el yerro jurídico atribuido, pues el término extintivo consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, la reclamación es imprescriptible. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de COLPENSIONES, pues no salieron avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 que se¡ incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL427-2021 Radicación n.° 82052 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró MARÍA ÉLIDA ARBOLEDA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES María Élida Arboleda llamó a juicio a Colpensiones y Agrícola El Retiro S.A., con el fin de que se declarara que con dicha sociedad tuvo un contrato de trabajo a término Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 2 indefinido, cuya fecha inicial fue el 21 de febrero de 1981; que dicho nexo se encuentra vigente en la actualidad; en consecuencia, se condenara a la empleadora a pagar, a favor de Colpensiones el valor del título pensional por el tiempo comprendido del 21 de febrero de 1982 al 15 de diciembre de 1994 y se ordenara a la AFP a otorgarle la pensión de vejez, a partir del 31 de diciembre de 1995; retroactivo pensional causado; intereses moratorios y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó laboralmente con Agrícola el Retiro S. A. el 21 de febrero de 1981, para ejecutar la labor de oficios varios en la finca “Por Francia”, ubicada en Apartadó y de propiedad de la demandada, teniendo como último salario el de $1.032.566 mensuales, contrato que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente; que fue afiliada a los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el ISS el 15 de diciembre de 1994; que nació el 31 de diciembre de 1940 y al 1° de abril de 1994, tenía más de 54 años, siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; que solicitó pensión de vejez el 16 de diciembre de 2016, la cual fue negada (f.° 2 a 6, cuaderno principal).

Colpensiones, se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación al sistema, la presentación de la solicitud de la prestación, su negativa, así como que la accionante hubiera realizado cotizaciones antes del 1º de abril de 1994, la fecha de nacimiento especificada en el libelo, la calidad de beneficiaria del régimen de transición; los demás, dijo que no le constaban.

Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de mérito de buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la genérica (f.° 49 a 56, ibidem). Agrícola El Retiro S. A. no se opuso a la declaratoria de la relación laboral y su vigencia; pero sí se resistió a pagar el título pensional y las costas, respecto a las restantes súplicas guardó silencio aludiendo que fueron dirigidas contra Colpensiones; en cuanto a los hechos, explicó que la trabajadora fue recibida por sustitución patronal y existe error en su historia laboral, pues fue afiliada a mediados de 1992 por el empleador Agrícola de Colombia S. A., pero con un dígito equivocado en la cédula, negó la fecha de nacimiento y aceptó los restantes.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 90 a 104, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 9 de abril de 2018 (f.°143 a 144 y CD 149, ib.), resolvió: Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO. SE CONDENA a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, en el término de cuatro (4) meses, contados desde la ejecutoria de esta providencia, el valor del título pensional por el período comprendido entre el 21 de febrero de 1981 al 14 de diciembre de 1994, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar válidamente COLPENSIONES en su contra.

SEGUNDO. Se condena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a reconocer y pagar pensión de vejez a la señora MARIA ELIDA ARBOLEDA, de conformidad con los postulados del régimen e transición establecidos en la Ley 100 de 1993, desde el 16 de diciembre de 2016.

TERCERO. Se condena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar por concepto de retroactivo debido a la pensión de vejez a la señora MARÍA ELIDA ARBOLEDA, desde el 16 de diciembre de 2016 al 9 de abril de 2018, la suma de $15.405.920 y sobre este valor los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 16 de diciembre de 2016 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

CUARTO. Se declara que el valor de la mesada pensional para el año 2018 es de $869.869, la que deberá incrementarse anualmente de conformidad con el IPC consolidado anual.

QUINTO. Se condena en costas a Colpensiones […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, resolvió la apelación de las demandadas y la consulta en favor de Colpensiones, con providencia del 21 de junio de 2018, que dispuso: 1.1 Se modifica el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que la condena a cargo de Colpensiones de pagar la pensión de vejez será efectiva a partir de la fecha en que la señora María Elida Arboleda acredite la desafiliación al sistema. 1.2 Se revoca el numeral (sic) tercero y cuarto […], en cuanto condenó a Colpensiones al pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios y fijó el monto de la mesada pensional para el año 2018, en su lugar, desestimar dichas pretensiones.

Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 5 1.3 Se revoca el numeral quinto, … en cuanto condenó en costas a Colpensiones, para en su lugar absolverla de este cargo. 1.4 En lo demás se confirma el fallo apelado y revisado por vía de consulta. 2. Sin costas en esta sede. (f.° 156 y CD 158, ib.). En lo que interesa al recurso extraordinario, dijo que limitaría el estudio a los puntos objeto de alzada por parte de las demandadas, así: i) determinar si la sociedad empleadora está obligada a cubrir los aportes pensionales de la demandante por el tiempo que estuvo a su servicio cuando no era obligatoria la afiliación al ISS; ii) examinar si hay lugar al pago del cálculo actuarial o de aportes actualizados como lo propone la censura; igualmente, para definir la consulta en favor de Colpensiones, indicó que revisaría la condena impuesta por pensión de vejez y los intereses moratorios y, en punto de su apelación, examinaría si el reconocimiento y pago de la pensión de vejez debía sujetarse a la desafiliación del sistema de la demandante.

Por último, establecería la procedencia de la condena contra la AFP. Expuso, que ante la evidencia de la relación laboral entre la actora y Agrícola El Retiro, como empleadora sustituta y directa, surgía la obligación de pagar el título pensional por el tiempo durante en el cual esta le sirvió sin cotizaciones, es decir, del 21 de febrero de 1981 al 14 diciembre 1994; en primer lugar, porque antes del 1º de julio 1986 estaban a cargo el empleador los derechos pensionales de los trabajadores, por falta de cobertura del riesgo en la región, por parte del ISS y luego de que la afiliación se hizo Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 6 exigible se traduce en la de constituir el cálculo actuarial representado en un título pensional para concurrir a construir el capital que financie las contingencias de invalidez, vejez y muerte del afiliado que por ley debe atender el empleador en principio y que luego fueron subrogadas en los fondos de pensiones.

Memoró la sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en la CSJ SL8647-2015, para explicar la obligatoriedad del empleador en el cubrimiento de las cotizaciones de los periodos laborados por la trabajadora, que no fueron cubiertos por el ISS; de acuerdo con dicha tesis, concluyó que «la demandante tiene derecho a que para efectos pensionales se le contabilice todo el tiempo que estuvo vinculada laboralmente con la sociedad Agrícola El Retiro S. A., a través del título pensional que previo cálculo actuarial debe entregar a Colpensiones»; que, además, no era forzoso que la accionante tuviera 10 años de servicios al momento de iniciar la operación del ISS en la zona, puesto que tal densidad solo se exigía para que, en su momento, el ISS asumiera el riesgo de vejez a condición de que el empleador entregara la reserva actuarial correspondiente el tiempo servido antes de la afiliación. De ahí que, era viable la acumulación de tiempo que además está ordenada en el literal c, parágrafo 1º, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dado que el contrato de trabajo a término indefinido que se empezó a ejecutar el 21 de febrero de 1981, estaba vigente para el 1° abril de 1994 cuando empezó a regir la ley 100 del 93 y al momento de la Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 7 definición de la litis; corolario de lo anterior, respaldó la orden de emisión del título pensional por el período 21 de febrero de 1981 al 14 de diciembre 1994.

Manifestó, que lo procedente era el pago del cálculo actuarial mediante título pensional y no aportes actualizados como aspiraba la apelación, teniendo en cuenta que la primera forma, a partir de las fórmulas que aplica la técnica actuarial, trae a presente no solamente un valor actualizado, sino que allí se incluyen los frutos que a lo largo del tiempo una suma de dinero que debieron moverse en el mercado financiero y reportarse a la AFP destinataria, recursos que así calculados resultan superiores a la suma de los aportes pensionales.

Para sustentar este aspecto explicó: […] recorriendo el recurso de analogía, el parágrafo primero del ya citado artículo 33 de la ley 100 del 93, prevé que para efectos de cómputo de las semanas que se tendrán en cuenta entre otros los literales c y d, casos en los cuales los empleadores deberán trasladar con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente a satisfacción del fondo de pensiones al cual se encuentra afiliada la trabajadora, el cual estará representado por un Bono o título pensional; la norma citada son entonces las llamadas a regir el tema bajo estudio, por cuanto la prestación se reclama en vigencia la ley 100 del 93 que fue la que entró a regular aquellos tiempos laborados y no cotizados y fue a partir de dicha ley que se expiden los decretos 1887 de 94 y 3798-2003, este último modificó el decreto 1748 del 95 que regularon la forma del pago del cálculo actuarial o reserva actuarial que se tardará Colpensiones, sin que por parte alguna se contemple la posibilidad a que aspira la censura, de que en lugar del cálculo actuarial se puedan solucionar los aportes pensionales con su indexación o su actualización;

En consecuencia también se confirmara la condena en la forma en que viene impuesta. Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 8 Encontró acertada la decisión de reconocer la pensión de vejez, a cargo de Colpensiones, con fundamento en el régimen de transición del cual era beneficiaria la accionante, habida cuenta que nació el 31 de diciembre de 1935, contaba con 58 años al 1º de abril de 1994 y, si bien no se encontraba afiliada al ISS en pensiones para dicha fecha, sus derechos si estaban regulados por el acuerdo 049 1990 aprobado por el decreto 758 de mismo año, pero a cargo del empleador en razón a que siendo obligatoria su afiliación a partir del 1º de agosto 1986, había omitido su inscripción (CSJ SL 11 may, 2010 rad. 38154, reiterada en la CSJ SL13388-2015 y en la CSJ SL4072-2017).

Analizó, que el Acto Legislativo 01 de 2005, no afectó el derecho a gozar del régimen de transición de la actora, porque conforme la historia laboral expedida por Colpensiones (folio 57 a 68 del expediente), la demandante cotizó entre el 15 de diciembre 1994, fecha de afiliación, al 29 de julio 2005, 532.75 semanas tiempo que sumó a las 711.28 correspondientes al título pensional ordenado en la sentencia de primera instancia, cuyo pago se le impuso la sociedad empleadora, para un total de 1244.03 semanas al adicionar los aportes realizados, de ahí en adelante determinó un gran total de 1727.32 semanas, lo que dio lugar al reconocimiento de la pensión por vejez con dos mesadas adicionales.

Respecto del retroactivo pensional, como quiera que para la fecha de presentación de la demanda no había constancia que la demandante se hubiera desafiliado el Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 9 sistema, sino que, por el contrario, se consignó en el libelo que se desempeñaba en el cargo de oficios varios, lo cual fue aceptado en la contestación, determinó que el disfrute la pensión de vejez sólo sería efectiva a partir del retiro del régimen (sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206).

Como consecuencia de lo previo, revocó la condena por intereses moratorios. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola el Retiro, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y la absuelva de todo cargo, imponiéndole a la demandante el pago de las costas judiciales.

(f.° 7, del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula seis cargos, por la causal por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones, que se estudian conjuntamente, excepto por el quinto que se hace individualmente. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia, de violar por la vía directa y por infracción directa, el artículo 259 del CST, 6° del Decreto Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 10 2879 de 1985 y 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, lo que llevó al Tribunal a aplicar a una situación no regulada por ellos el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el 9° de la Ley 797 de 2003 y el 1° el Decreto 1887 de 1994, en relación con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, 13 de la Ley 171 de 1961, 34 del Decreto 1611 de 1962, 1°, 2° y 3° del Decreto 2677 de 1971, los artículos 48 y 58 de la Constitución Nacional y el 16 del CST.

Presenta como hechos sin discusión, que la relación laboral objeto de litigio inició el 21 de febrero de 1981 y que el ISS asumió la cobertura del riesgo el 1º de agosto de 1986, cuando la actora llevaba menos de 10 años de servicio; que, sin embargo, el Tribunal no se ocupó de analizar los argumentos de la defensa, sino que reiteró la jurisprudencia que imponía esa obligación, sin tener en cuenta que, por el tardío llamamiento a inscripciones, solo tuvo a su cargo directo la seguridad social de sus trabajadores entre el 22 de febrero de 1981 y 31 de julio de 1986.

Señala, que el artículo 60 del Decreto 3041 de 1996, dio lugar a la interpretación de que los trabajadores con menos de 10 años de servicios en una misma empresa, al momento de ser afiliados al riesgo de vejez dejaban de ser beneficiarios de la pensión de jubilación a cargo de su empleador y quedaban sometidos a lo establecido por la institución de seguridad social y, que no obstante, lo anterior, el segundo Juez asumió que el 1° de abril de 1994 la empresa corría el riesgo de tener que pensionar a la actora, y no observó que no tenía obligaciones pensionales con la demandante cuando Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 11 entró en vigencia la ley 100 de 1993, por lo tanto no estaba sujeta al mandato del artículo 33 de la misma ley, ni al del artículo 9° de la ley 797 de 2003, ni al 1° del Decreto 1887 de 1994.

Indica, que las disposiciones citadas mandan que uno de los presupuestos para entregar al ISS – hoy COLPENSIONES, reservas actuariales por parte de empleadores privados es que cuando entró en vigencia el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estos tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de dicha pensión, para lo cual hace una cita parcial de los artículos 33 ibidem, 9° de la Ley 797 de 2003 y 1° del Decreto 1887 de 1994; que las normas vigentes antes de la ley de seguridad social no imponen la obligación a los empleadores de entregar suma alguna al ISS por el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato de trabajo y la fecha de llamamiento a afiliación al riesgo de vejez.

Manifiesta que de dársele el alcance pretendido al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se concluiría que no está vigente, porque habría sido derogado por el numeral 2° del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; que no es cierto que se afecten los principios del Sistema de Seguridad Social y que estos no pueden ser excusa para violar derechos previamente adquiridos ni modificar el significado de las normas (f.° 7 a 12 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 12 Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 ejusdem y el 9° de la Ley 797 de 2003, que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, siendo los que venían al caso y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994.

Transcribe parcialmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y resalta, que en su texto no aparece consignado que se tendrá en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado, pues se refiere a cajas o entidades de seguridad social del sector privado y no a empleadores de dicho sector, por lo que no cabía computar los períodos anteriores a la fecha que se hiciera obligatoria la afiliación al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez y el único tiempo anterior que se tenía en cuenta era en el caso del trabajador que tuviere 10 años o más de servicios al momento de hacerse obligatoria la afiliación al riesgo de vejez.

Manifiesta, que la demandante pertenecía al régimen consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, el cual no contenía norma que obligara a los empleadores a trasladarle al ISS reserva actuarial, la cual, según el Decreto 1887 de 1994, es creación de la Ley 100 de 1993, en favor de quienes no gozaban del régimen de transición o renunciaban al mismo, situación a la que no estaba sujeta la actora, quien desde los albores del proceso indicó ser beneficiaria del mismo; que por tal razón erró el Tribunal al no estudiar los artículos 12, 13, Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 13 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, los cuales eran los aplicables a la pretensión (f.°12 a 14 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 y el 5° del Decreto 813 de 1994; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del Código Civil. Centra su discusión en la facultad que se atribuyó el Tribunal de escoger la entrega de la reserva actuarial cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de dicha entrega asumiendo otras consecuencias al tratarse de una obligación alternativa; para tal efecto cita los artículos 33 de la ley 100 y 9° de la ley 797 de 2003, señalando que en los mismos no se impone a los empleadores la obligación de trasladar la reserva actuarial, tal como lo señala el inciso 3º del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994.

Indica, que el Tribunal no podía imponerle a la demandada la única obligación a la que fue condenada, porque tenía la facultad de escoger entre esa y la obligación alternativa, lo cual está establecido por el tenor de los artículos 1556 y 1558 del Código Civil, los cuales cita; por lo cual refiere que de habérsele dado el correcto entendimiento a estos preceptos no hubiese habido sustento para imponer Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 14 a la demandada obligación de entregar la reserva actuarial al ISS y se tendría que haber revocado la sentencia en su contra (f.° 14 a 16, ibidem).

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa el artículo 19 del CST y 2356 del Código Civil, en relación con el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 (64 del Código Civil) y los artículos 2° y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a su autor a aplicarle los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, su modificatorio, el 9° de la Ley 797 de 2003 y el 57 del Decreto 1748 de 1995, a un periodo de tiempo de desafiliación no imputable a la demandada.

Explica, que en la sentencia atacada el Tribunal no hace mención de la excepción de fuerza mayor impeditiva formulada en la contestación de la demanda y solo afirmó que la existencia de la relación laboral hacia obligatoria la constitución de una reserva actuarial para aportarla al ISS; sin embargo, señala que es un hecho notorio que a los empleadores de la región de Apartadó les fue imposible realizar la afiliación de sus trabajadores al riesgo de vejez antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues por cuestiones de rechazo por parte de los mismos trabajadores, de los sindicatos o de los grupos armados que ahí operaban, se dieron situaciones de alteración al orden público que eran imposibles de controlar por parte de los empleadores de ese territorio.

Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 15 Observa que al no estar contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo el tema de la fuerza mayor, el Tribunal debió remitirse a otras fuentes formales del derecho y dar aplicación al artículo 2356 del Código Civil, y a la premisa lógica de que «nadie está obligado a hacer lo imposible», lo que al no hacerse llevó a una decisión equivocada, pues subsistía un impedimento ajeno a la voluntad del empleador para cumplir con la afiliación de su trabajador.

Por otro lado, manifiesta que nunca estuvo obligada a afiliar a la demandante hasta antes del 1° de agosto de 1986, dado que hasta esa fecha no se había hecho el llamado por parte del ISS y desde el llamado del ISS hasta el 15 de diciembre de 1994 porque le era imposible por causas de fuerza mayor y por esto no se puede decir que incurrió en una omisión a la que se refiere el inciso 6° del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995; tampoco se debe olvidar que se trata de una trabajadora que en ese momento tenía menos de 10 años de servicios, lo que a su empleador no le generaba ninguna obligación pensional.

Precisa, que cuando se expidió el Acuerdo 224 de 1966 y fue aprobado el decreto 3041 del mismo año, no le fue impuesto a ningún patrono obligación de hacer aportes por el tiempo anterior a la subrogación, ya que el cobro carecía de causa pues el ISS no estaba asumiendo ninguna obligación relacionada con el riesgo de vejez (f.° 16 a 20 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 16 X. CARGO SEXTO Ataca la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, transgresión que fue causa de no haber aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1°, 2°, 3° y 5° del Decreto 813 de 1994 y 2° del Decreto 1160 de 1994 siendo los que venían al caso y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994.

Refiere que no admite las conclusiones de que las semanas no cotizadas por su empleador fueran acumulables para calcular la pensión de vejez, ni que el régimen de transición aplicable fuera el regulado por el Decreto 758 de 1990; por lo tanto, señala que es válido aplicar las normas de la Ley 100 de 1993 para resolver la situación pensional de una empleada vinculada desde 1981 y sin afiliación al riesgo de vejez el 1° de abril de 1994, tal como lo entendió el Tribunal, pero a su vez consideró necesario que en el cómputo de las semanas de cotización necesarias para la obtención de vejez se incluyeran las trabajadas a un empleador que con culpa o sin ella no había cotizado y condenó al RETIRO S. A. a pagar la reserva actuarial representativa de esas semanas.

Para sustentar su acusación, cita los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, y señala que de haberse entendido de manera correcta estos artículos, se hubiese concluido que las únicas semanas que debieron acumularse eran aquellas cotizadas en el ISS, pues no se incluyen como computables Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 17 aquellas semanas trabajadas y no cotizadas en el sector privado antes de la expedición de la ley 100 de 1993.

Expone el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios para determinar cómo se debe aplicar el régimen de transición para los trabajadores que, por no estar afiliados al ISS ni a las cajas de los sectores públicos y privados al 1° de abril de 1994, asumían el riesgo de jubilación contenido en el Código Sustantivo del Trabajo; dice, que esta norma en sus primeros cinco incisos regula el régimen de transición para aquellos trabajadores que a su entrada en vigor estuviesen vinculados a un régimen de cotizaciones (público o privado), pero los no afiliados en el parágrafo solo alude a trabajadores del sector público.

Con relación a los trabajadores del sector privado que no pertenecían a un sistema, sino que se encontraban a cargo del empleador dijo que lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994 que modificó el 5º del Decreto 813 de 1994 a ellos están sometidos a lo contenido en los artículos 260, 268, 271 y 272 del Código Sustantivo del trabajo (f.° 22 a 26 del cuaderno de la Corte).

XI. RÉPLICA Precisa que, dada la vía directa por la que se encaminaron las acusaciones, las conclusiones fácticas son de forzosa aceptación y, debido a ello, el problema jurídico es determinar si la empresa recurrente está obligada a pagar el título pensional por el período comprendido entre el 1º de Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 18 febrero de 1981 al 15 de diciembre de 1994, con base en el cálculo actuarial que se realice para ello.

Indica, que la norma aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en razón a la fecha de vigencia del vínculo laboral; que el empleador debe pagar, según lo establezca la administradora de pensiones, el importe del cálculo actuarial, y para tal efecto trae a colación el pronunciamiento de esta Sala CSJ SL9856-2014 (f.° 29 a 31 del cuaderno de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES Se duele la censora de que se le impusiera el pago de la reserva actuarial correspondiente al tiempo en que la trabajadora demandante permaneció sin afiliación al extinto ISS, inicialmente por falta de cobertura y luego por impedimentos derivados de las condiciones de violencia propia de la región para la época, por tal motivo deberá determinar la Sala: i) si erró el Tribunal al condenar a la cancelación del cálculo actuarial, teniendo en cuenta que, según sus apreciaciones jurídicas, no estaba obligado a hacerlo.

Dada la senda de ataque escogida por la recurrente, en los cargos que se examinan conjuntamente, resulta pertinente anotar, que no existe controversia en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el vínculo laboral entre la recurrente y María Elida Arboleda transcurrió desde el 21 de febrero de 1981; ii) que mediante la Resolución n.° 02362 Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 19 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a empleadores y empleados de los Municipios de Chigorodó, Apartadó, Turbo y Carepa, a partir del 1° de agosto de ese mismo año; iii) que la accionante fue afiliada al ISS hoy Colpensiones, desde el 15 de diciembre de 1994; iv) que durante el período comprendido entre febrero de 1981 y diciembre de 1994, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte su empleador y, v) que la reclamante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Esta Corporación en un caso de similares contornos al que ocupa ahora su atención, en sentencia CSJ SL3284- 2019, reiteró las reglas asentadas para resolver las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018).

Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel.

Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986.

No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL835-2018, CSJ Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 21 SL1358-2018, CSJ SL2267-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL3408-2018 y CSJ SL1122-2019 esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo (sic) puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta (sic) sólo (sic) cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Tampoco el hecho de que la accionante fuera beneficiaria del régimen de transición es impeditivo de la orden de liquidación y pago de la mentada reserva, como lo expuso la Sala en decisión CJS SL051-2018, en la cual se manifestó lo siguiente: […] para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 22 Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 23 en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.

Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada.

Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores – Sofasa S.A. – incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar.

(Subrayado fuera del texto original). Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 24 Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Aunado a lo anterior, debe indicar la Corte que, contrario a lo sostenido por la recurrente, no se equivocó el Tribunal al haber aplicado al caso bajo estudio los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, ya que, de manera reiterada, la Sala ha enseñado que las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación. Es así como en sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en providencia CSJ-SL3995- 2019, se expuso: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras).

Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 25 Frente al tópico planteado por la recurrente, en cuanto a que el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 le otorga al empleador la posibilidad de elegir cuál de las obligaciones quiere asumir en los eventos de omisión en el pago de aportes al sistema pensional: la primera, optar por el valor del cálculo actuarial o, la segunda, el pago de la pensión a su cargo; potestad que fue desconocida por el ad quem, la Sala ha asentado que dicho precepto no consagra la obligación alternativa a que alude la recurrente.

Es así como en sentencia CSJ SL3937-2018, señaló: […] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado.

Y en sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte expuso: […] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2°, 3° y 4° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 26 presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.

Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.

Lo anterior, porque esta Corporación ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema (CSJ SL14388-2015). Por lo anteriormente expuesto, los cargos no prosperan.

XIII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa y por infracción directa los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 6 del Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 27 Decreto 1887 de 1994 y el 2 del Decreto 2222 de 1995.

Señala que, en caso de que existieren obligaciones a su cargo, estas se extinguieron al operar la prescripción, pero que el Tribunal omitió el estudio de la excepción de prescripción propuesta; dicho esto, no discute si la actora posee o no el derecho a una pensión de vejez, pero sí el hecho de que se confunda la irrenunciabilidad de derechos con la imprescriptibilidad, pues el artículo 53 de la Constitución Política hace mención a derechos irrenunciables para los trabajadores, pero no dice que haya algunos imprescriptibles, así como tampoco existe norma que el derecho a una reserva actuarial sea imprescriptible.

Agrega, que no puede darse aplicación a personas jurídicas de garantías constitucionales referidas exclusivamente para personas naturales; que se debe hacer distinción entre las obligaciones que tiene la administradora con el pensionado y la que tiene el empleador con la administradora y que la no diligencia para cobrar la última y la extinción de la misma por prescripción no puede afectar la primera en detrimento del pensionado, pero que es evidente que ellas no gozan de imprescriptibilidad.

Expone que, frente al traslado de la reserva actuarial, debe tenerse en cuenta que el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 establece que los empleadores «tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998», razón por la cual ese derecho se hizo exigible a partir del 1° de enero de 1999. De modo que, como la Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 28 demanda inicial se presentó transcurridos más de 3 años desde dicha data, se superó el periodo al que alude los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS (f.° 20 a 22, del cuaderno de la Corte).

XIV. RÉPLICA En cuanto a la prescripción de las cotizaciones sostuvo que no están sometidas al fenómeno prescriptivo pues constituyen parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de vejez, en apoyo de su dicho transcribe apartes de la sentencia CSJ SL738-2018 (f.° 31, ib.). XV. CONSIDERACIONES La recurrente considera que el juzgador incurrió en error al no haber declarado probada la excepción de prescripción propuesta, soportado en que el traslado de la reserva actuarial, por disposición del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, se hizo exigible a partir del 1° de enero de 1999, que la demanda fue presentada cuando se había superado el término trienal previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

La Sala, frente a la controversia planteada, en providencias contra la misma demandada, no ha aceptado su posición, dado que los aportes pensionales contribuyen a la financiación del del derecho a la pensión y la falta de Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 29 afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, darían lugar a frustrar la prestación económica del trabajador, quien no puede sufrir las consecuencias de una omisión que no pudo controlar, en este caso, del empleador.

Así lo expuso en la CSJ SL3005-2020, que reiteró la CSJ SL738-2018: Esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así reflexionó la Sala en sentencia CSJ SL738-2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 30 Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

Por consiguiente, con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, no se configura el yerro jurídico atribuido, pues el término extintivo consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, la reclamación es imprescriptible.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de COLPENSIONES, pues no salieron avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 que se incluirán en la Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 31 liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELIDA ARBOLEDA contra AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82052 SCLAJPT-10 V.00 32