CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73549 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL427-2020 Radicación n.° 73549 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ENRIQUE RINCÓN PULIDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.

ANTECEDENTES Luis Enrique Rincón Pulido promovió demanda ordinaria laboral, para que se condene a la entidad demandada a reliquidarle su pensión de « vejez» de conformidad con lo normado en la Ley 33 de 1985, indexar la primera mesada pensional y pagar las costas del proceso. Como soporte de sus pretensiones señaló que laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, desde el 1 de abril de 1976 hasta el 3 de octubre de 1994, fecha en que fue despedido; que prestó el servicio militar entre el 4 de abril de 1967 y el 16 de mayo de 1969; que mediante Resolución 3382 de 2003 le fue reconocida la prestación pensional, teniendo en cuenta el promedio devengado durante los últimos 10 años, y que presentó reclamación administrativa el 15 de julio de 2013.

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones Foncep, dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones, aceptó los hechos planteados por el actor, salvo la forma de terminación de la vinculación laboral, pues aclaró que el retiro del trabajador obedeció a la liquidación de la empresa EDIS. En su defensa, explicó que mediante Resolución 3382 de 2003, la entidad otorgó al accionante una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual los requisitos de edad, tiempo o semanas cotizadas y monto de la pensión se deben establecer de acuerdo con la normatividad anterior, sin embargo, el ingreso base de liquidación se regula por la Ley 100 de 1993, de ahí que las pretensiones del demandante resultan improcedentes.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción respecto a los factores que integran la base salarial y prescripción de las mesadas pensionales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 20 de abril de 2015, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la entidad accionada de las pretensiones de la demanda inicial y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia dictada el 10 de junio de 2015, confirmó la decisión impugnada. En su decisión, precisó que el problema jurídico consistía en determinar si el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, otorgada en virtud del régimen de transición, en los términos de la Ley 33 de 1985, calculando el IBL de la prestación conforme lo dispuesto en el artículo 1 de esta norma.

Explicó que confirmaría la decisión del a quo, con fundamento en lo señalado en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como en las sentencias CSJ SL2099-2015, CC C 258-2013 y CC C 230-2015. Argumentó que el régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la norma que venía regulando su situación pensional, solo en tres aspectos, esto es, la edad, tiempo o semanas cotizadas y monto de la prestación, entendiendo este último como el monto porcentual de la pensión, toda vez que el IBL depende de si al asegurado le faltaban menos o más de 10 años para adquirir la pensión, contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, concluyó que no era posible acceder a la pretensión de reliquidación pensional conforme lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, calculando el IBL con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, pues insistió en que dicho régimen anterior solo es aplicable en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y monto, tal como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, ente otras, en sentencia CSJ SL2099-2015, sin que con ello se transgreda el principio de inescindibilidad, en los términos sugeridos por el recurrente.

Aclaró que, aunque existen pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que se ha indicado que el IBL debe calcularse en aplicación de la norma con la que se establecen los requisitos de edad, tiempo y monto, lo cierto es que el Tribunal acoge el criterio expuesto por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral, como quiera que resulta más acorde con la lógica de la norma y el querer del legislador, al diferenciar entre el IBL y la tasa de reemplazo que se debe aplicar.

Resaltó que aunque la Corte Constitucional sostenía el mismo criterio que el Consejo de Estado, en las sentencias CC C258-2013 y CC C230-2015, rectificó tal postura, y determinó que el IBL no es un elemento o aspecto de la transición, por lo que son las reglas de la Ley 100 de 1993 las que deben observarse para determinar el « monto pensional» con independencia del régimen al que pertenezca el afiliado, dado que dicho beneficio solo comprende los conceptos de edad, tiempo o semanas y monto, con exclusión del IBL.

Afirmó que esta interpretación de la transición no vulnera el principio de favorabilidad ante una aparente contradicción entre los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues los mismos no deben verse como mandatos autónomos e independientes el uno del otro, sino como complementarios al hacer parte integral del artículo 36 antes mencionado, pues mientras el inciso segundo regula lo relacionado con la fuente primaria del régimen de transición, el inciso tercero lo complementa con información sobre el IBL.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez del actor de conformidad con lo normado en la Ley 33 de 1985 e indexar la primera mesada pensional.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 16 y 17 de la Ley 6 de 1945, 1 de la Ley 33 de 1985, 45 del Decreto 1045 de 1978, 9 de la Ley 71 de 1988, 14 del Decreto 3135 de 1968, 21 del CST, «arts. Ley 100 de 1993», 11, 13, 48, 53, 58, 83, 90 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, indica que el Tribunal desconoció la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se establecen las pautas para liquidar una pensión cuando el afiliado « ha dejado de devengar» un tiempo considerable entre el momento en que terminó la relación de trabajo y aquel en el que cumple los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior, en razón a que el cálculo del IBL resulta inequitativo, al no tener en cuenta que, durante siete de los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho, el actor no obtuvo remuneración alguna del tesoro público, por tanto, el colegiado transgredió el artículo 230 de la Constitución Política, dado que desconoció el precedente jurisprudencial, que es de obligatorio cumplimiento.

Afirma que el IBL de la mesada pensional debe liquidarse conforme la fórmula equivalente a: valor salario histórico x IPC final / IPC inicial = valor salario actualizado, motivo por el cual, el Tribunal se equivocó al considerar que la « fórmula de liquidación» se establece en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explica que la decisión impugnada viola el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas, en virtud del cual, no es viable la aplicación parcial de la Ley 33 de 1985 solo en cuanto a la edad, y a su vez, acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para definir el monto de la prestación. Indica que el actor es beneficiario del régimen de transición, dado que prestó el servicio militar entre el 4 de abril de 1967 y el 16 de mayo de «1967» (1969) y laboró en la EDIS desde el 1 de abril de 1976 hasta el 3 de octubre de 1994.

Por esta razón, le es aplicable la legislación anterior en materia pensional, en este caso, la Ley 33 de 1985 en concordancia con el Decreto 1045 de 1978. Reitera que el colegiado desconoció las pautas jurisprudenciales para liquidar la pensión, en los eventos en que el afiliado no devengó salarios con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, las cuales, aduce, fueron precisadas en sentencias CSJ SL 13 dic. 2007, rad. 31222, CSJ SL 2 feb. 2010, rad. 36223, CSJ SL 23 oct. 2012, rad. 44.498 entre otras, de las cuales cita varios apartes.

En esa medida, explica que el juez plural incurrió en error al avalar la indebida liquidación efectuada por la demandada para determinar el IBL de la primera mesada pensional, ya que dicho ingreso ha debido liquidarse teniendo en cuenta el promedio de lo percibido en el último año de servicios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Señala que el Tribunal no ha debido sustentar su decisión en lo dispuesto en la sentencia CC SU-230-2015, dado que ésta no tiene la capacidad de derogar ni la Ley 33 de 1985 ni el Decreto 1045 de 1978, más cuando, fue proferida en sede de tutela, por lo que sus efectos son inter partes. Asegura que en sentencia CE 25 feb. 2016, rad. 25000234200020130154101, el Consejo de Estado explicó las razones por las cuales no resulta aplicable la referida decisión constitucional para efectos de determinar el IBL de las pensiones de los beneficiarios de la transición, y luego de transcribir el texto de dicha decisión, concluye que el sentenciador incurrió en error al dedicarse «de manera exclusiva al tema de la sentencia SU 230 de 2015», pues la misma no se refiere al régimen pensional aplicable al actor.

Resalta que el precedente jurisprudencial no se puede aplicar de manera indiscriminada como lo hizo el colegiado, imponiéndolo en un caso que no regula. Como conclusión señala que en la sentencia impugnada se transgredieron los principios de inescindibilidad y favorabilidad, pues el fallador dejó de aplicar las normas que rigen la materia controvertida.

RÉPLICA Foncep presenta réplica a esta acusación, por considerar que el planteamiento jurídico del censor resulta equivocado. Explica que, por ser beneficiario del régimen de transición, al actor le es aplicable la Ley 33 de 1985, pero solamente para acudir a los requisitos de edad, tiempo o semanas cotizadas y monto de la pensión que establecía esa legislación, no así respecto a la base salarial para calcular la prestación, pues ésta se rige por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no se controvierten los supuestos fácticos establecidos en las instancias y aceptados por las partes, esto es, que la demandada reconoció al actor una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición, a partir del 1 de noviembre de 2001, en cuantía inicial de $367.447, y que el IBL que se tuvo en cuenta se calculó conforme las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este caso, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión. Partiendo de estas premisas, el Tribunal consideró que la pretensión de reliquidación pensional resultaba improcedente, pues para establecer el IBL de una pensión otorgada en virtud del régimen de transición, deben aplicarse las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, y no en la normativa anterior (Ley 33 de 1985), pues de ésta tan solo es dable conservar los requisitos de edad, tiempo o semanas cotizadas y monto, entendido este último como el «monto porcentual» de la prestación. Del planteamiento presentado en el cargo, la Sala colige que, en esencia, el reproche de la recurrente se funda en la determinación del IBL en el presente asunto, pues asegura que el mismo debe regularse por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, calcularlo con el promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Además, afirma que aplicar las reglas de la Ley 100 de 1993 para tal efecto, desconoce los principios de inescindibilidad de la norma y favorabilidad. En razón de lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en error al establecer que el IBL de la prestación pensional otorgada en virtud del régimen de transición, debía calcularse de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y no en lo señalado en el artículo 1 de La Ley 33 de 1985, legislación anterior conforme a la cual se otorgó la pensión de jubilación al demandante.

Al respecto, la Sala encuentra que el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados por la censura, como quiera que su decisión concuerda con la línea jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala (CSJ SL 43336, 15 feb. 2011, CSJ SL 37929, 10 may. 2011, CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016, CSJ SL12419-2017, CSJ SL3106-2018, entre otras), de acuerdo con la cual, el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo conservó la posibilidad de aplicar a sus beneficiarios, los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación contenidos en el régimen anterior; los demás aspectos, tales como el ingreso base de liquidación, quedaron sometidos a las disposiciones de la nueva ley de seguridad social, por lo que no es dable acudir para ello a legislaciones anteriores.

Debe precisarse igualmente que, en criterio de esta Corporación, el concepto «monto» hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, resultan diferentes.

En esa medida el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho se rige por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 ibídem, y para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21, lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma.

(CSJ SL 5919-2019). En sentencia CSJ SL1182-2018, esta Corporación recordó que el ingreso base de liquidación no es un elemento que se regule por el régimen anterior en virtud de la transición, sino por las reglas de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad, precisó lo siguiente: Así las cosas, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, que quedó gobernado, según el caso, o por el inciso 3.º del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia SL9831-2017, 21 de jun. 2017, y más recientemente en la SL9974-2017 se adoctrinó lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Criterio que igualmente fue reiterado en decisión CSJ SL 3738-2019: Teniendo presente lo anterior, el Tribunal incurrió en error al no tener en cuenta que, como lo señala la censura, los beneficiarios del régimen de transición están sometidos a un sistema especial de liquidación de la pensión de jubilación a la que se hacen beneficiarios, pues mientras tienen derecho a la aplicación de las condiciones normativas anteriores referidas a edad, tiempo y monto, el ingreso base de liquidación debe estar regido por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que la censura reivindica en los cargos, de manera que no es cierto que se deba dar aplicación integral a la normatividad anterior y tener en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

Esta sala de la Corte ha enseñado al respecto que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan solo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial. A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes.

(Ver CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433; CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177; CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929; CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 42117; CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; CSJ SL8087-2015; CSJ SL9581-2016; CSJ SL17092-2017; y CSJ SL3113-2019, entre muchas otras).

Así las cosas, el ad quem no se equivocó al señalar que, en este caso, la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación es la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones de la Ley 33 de 1985, pues lo cierto es que, en tratándose de una prestación otorgada a la luz del régimen de transición, la base salarial debe ser liquidada según las reglas del actual estatuto pensional.

Se aclara, además, que en asuntos como el debatido, no es dable invocar el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, dado que el mismo parte de la existencia de dudas en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no ocurre, pues en relación con el objeto de controversia existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición (artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993).

Por ende, al existir norma legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es esta disposición la que debe aplicarse (CSJ SL193-2019, CSJ SL1215-2019). Ahora bien, la recurrente también insiste en que el cálculo del IBL debe efectuarse con el salario promedio devengado en el último año, con fundamento en que no devengó salarios durante la totalidad del tiempo comprendido entre la fecha del retiro del servicio (año 1994) y la causación del derecho (año 2001).

Sin embargo, tal circunstancia no fue establecida en las instancias, y no le sería posible a la Sala constatar su ocurrencia, pues ello implicaría un ejercicio de valoración probatoria, actuación que está vedada por la senda jurídica, elegida por la censura. En todo caso, para dar claridad a la parte recurrente, debe advertirse que la conclusión del Tribunal sobre la determinación del IBL para calcular la pensión de un beneficiario de la transición, no se altera ante el evento de que trabajador no hubiese percibido rubro alguno entre la fecha del retiro del servicio y la consolidación del derecho, ya que es criterio actual de esta Corte que el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de transición deben ajustarse, en todo caso, a las pautas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3113-2019).

Así se indicó en sentencia CSJ SL 7061-2016: Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.(subraya la Sala).

Conforme lo anterior, no se evidencia equivocación del Tribunal en la conclusión jurídica sobre la forma de determinar el IBL de las pensiones otorgadas en virtud del régimen de transición, por ende, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia, por violar, por la vía indirecta en la modalidad de « falta de aplicación», los artículos 13, 29, 46, 48, 53 y 373 de la Constitución Política, 8 de la Ley 153 de 1887, 4, 13, 19, 43, 109, 467 y y468 del CST, 11 de la Ley 6 de 1945, 8 de la Ley 171 de 1961, 260 del CST; 27 del Decreto 3135 de 1968, 1, 3, 7 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 3, 4, 5, 6, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la Ley 33 de 1985, 41 del Decreto 692 de 1994, 11 del Decreto 1748 de 1995, 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC; 178 del CCA, 831 del CCO, 21, 36, 141 y 150 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CC C891A -2006.

Asegura que dicha transgresión se derivó de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que, al reconocerle la pensión al demandante, no se le indexó la primera mesada pensional. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante se le liquidó en debida forma la pensión de vejez. Indica que estos errores obedecieron a la falta de valoración de las siguientes pruebas: 1.

Resolución 3382 de 2003 (f. 32 a 36) 2. Resolución 4652 de 1994 (f.° 228 a 232) 3. Certificado de tiempo de servicios y devengados durante el último año expedido por la EDIS (f.° 241 a 246). 4. Demanda inicial (f.° 3 a 18). Para sustentar su acusación, resalta que en la demanda no solo se pretendía la reliquidación de la pensión, sino también la indexación de la primera mesada pensional, y en ese sentido, aduce que como la pensión se liquidó desconociendo lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, es evidente que no se indexó el IBL, esto es, el salario promedio devengado durante el último año laborado.

Refiere que la indexación de la primera mesada es obligatoria, tal como se indicó en la sentencia CC C860-2006, y como quiera que fue solicitada con la demanda inicial, el Tribunal ha debido referirse a tal pretensión y no lo hizo, pues no valoró esta pieza procesal. Indica que la indexación de la primera mesada pensional es procedente, tal como se explicó en sentencia CSJ SL 14 ago. 2014, rad. 43282, de la cual cita varios apartes, y concluye que el colegiado incurrió en error al ignorar la pretensión invocada por el demandante.

Precisa que, al liquidar la pensión, la entidad accionada no indexó la base salarial, pues se limitó a promediar el salario « devengado en los últimos 10 años, lo que apenas se supone», puesto que en la resolución que reconoce la pensión no se alude al tema, y solo se indica que se calcula teniendo en cuenta el tiempo que hiciera falta para tener derecho a la pensión según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sin mencionar los factores que se incluyeron.

RÉPLICA La entidad demandada se opuso a este cargo, porque asegura que se limita a atacar la prueba documental sin ningún sustento y desarrollo. Además, plantea hechos nuevos que no fueron debatidos en instancias, como es el caso de la indexación de la primera mesada, frente a lo cual nada se dijo en el recurso de apelación, y tampoco fue abordado por el Tribunal.

CONSIDERACIONES De lo expuesto en esta acusación, encuentra la Sala que se cuestiona que en la sentencia impugnada no se hubiese hecho referencia a la pretensión de indexación de la primera mesada, la cual fue formulada en la demanda inicial y desconocida por el Tribunal. Advierte que la actualización de la base salarial es «de obligatorio cumplimiento» y que en este caso no se efectuó sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Tal como lo asegura la censura, en la decisión de segundo grado no se abordó el tema de la actualización o indexación del ingreso base de liquidación para calcular la primera mesada pensional, pues el colegiado únicamente centró el problema jurídico en determinar la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación otorgada en virtud del régimen de transición, aplicando el IBL contemplado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Es cierto que, desde la demanda inicial, la parte actora reclamó tanto el reajuste pensional analizado por el Tribunal, como la indexación de la primera mesada pensional (f.° 3 a 18), circunstancia que no desconoció el juzgador, pues hizo referencia tanto al escrito inaugural como a la contestación de demanda, indicando que estas piezas procesales ya eran bien conocidas por las partes.

Sin embargo, la razón por la que el ad quem no abordó esta segunda pretensión, no se fundó en su ignorancia frente a lo reclamado judicialmente por el actor, o por la valoración indebida de la demanda inicial, sino que obedeció a que el Tribunal circunscribió su decisión a las materias objeto del recurso de alzada, como lo ordena el artículo 66 A del CPTSS, al establecer que « la sentencia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».

En efecto, al constatar la sustentación del recurso de alzada, esta Sala evidencia que la parte demandante planteó y sustentó su inconformidad, únicamente en relación con la reliquidación del IBL con el promedio de lo devengado en el último año laborado, como lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; sin embargo, nada refirió en torno a la indexación de la base salarial para establecer la primera mesada pensional, pretensión frente a la cual el a quo concluyó que sí se había efectuado la respectiva actualización en debida forma.

En ese orden, resulta evidente que la recurrente no controvirtió a través del recurso de apelación lo que ahora sí plantea a través del cargo en casación, pues, en modo alguno hizo alusión a la referida indexación, conformándose con la absolución impartida en este punto por el a quo. De ahí que el fallador de segundo grado al resolver la apelación no se viera obligado a abordar la puntual temática que hoy se controvierte.

Esto, como quiera que, según el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL2764-2017, entre otras).

Ahora, al revisar la Sala la Resolución 3382 de 2003, también denunciada por la recurrente, evidencia que la pensión de jubilación le fue otorgada al demandante en cuantía equivalente a $367.447 a partir del 1 de noviembre de 2001, en virtud del régimen de transición y de conformidad con la Ley 33 de 1985, por haber acreditado 55 años de edad y 20 años servidos así: i) Del 4 de abril de 1967 al 16 de mayo de 1969 con el Ministerio de Defensa y ii) del 1 de abril de 1976 al 3 de octubre de 1994 con la EDIS.

Además, para calcular la mesada pensional se tuvo en cuenta como IBL, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para tener derecho a la pensión, según la liquidación anexa a tal documento (f.° 32 a 37). De dicha liquidación inserta en este acto administrativo, se deriva que la entidad estableció dicho lapso a partir del último devengo o cotización y retrocedió en el tiempo hasta cubrir el período respectivo, no de otra forma se explica que para calcular el IBL de la pensión causada a partir del 1 de noviembre de 2001, se hubiesen tenido en cuenta los salarios correspondientes al periodo del 1 de junio de 1988 al 2 de octubre de 1994, fecha en que terminó la vinculación laboral con la EDIS y se hubiesen actualizado al año 2001.

Como se dijo, dichos rubros fueron debidamente indexados hasta el momento en que se causó la prestación pensional (año 2001), con base en el total de días en que el actor percibió cada uno de los salarios, y la fórmula de indexación pertinente, esto es, multiplicando el promedio del IPC final/IPC inicial por el valor histórico devengado. Así, en la referida liquidación se aprecia lo siguiente: Desde Hasta Salario total Días efectivos Salario actualizado a la fecha de status Salario actualizado y ponderado IPCP (promedio IPCF/IPCI) 30-12-01 30-12-01 1.0000000 01-01-94 01-10-94 $158.042 272 $459.237 $4.163.747 2.9057817 01-01-93 01-12-93 $128.898 360 $459.198 $5.510.375 3.5624883 01-01-92 01-12-92 $103.986 360 $463.545 $5.562.537 4.4577416 01-01-91 30-12-91 $83.210 360 $470.413 $5.644.962 5.6533079 01-01-90 01-12-90 $72.654 360 $543.652 $6.523.818 7.4827184 01-01-89 01-12-89 $56.697 360 $535.060 $6.420.718 9.4372044 01-06-88 30-12-88 $40.658 210 $491.595 $3.441.163 12.0909463 TOTAL 2282 $37.267.320 Mesada: $37.267.320/2282 x 30 x 75% = $367.447.

Al corroborar los cálculos efectuados por la entidad, la Sala advierte que la indexación de la base salarial efectuada en la mencionada resolución se realizó en debida forma, por tanto, no resulta procedente el reparo de la recurrente; sin que sea posible pretender que dicha actualización deba efectuarse sobre un IBL equivalente al promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues como se explicó en el cargo anterior, no es dicha base salarial la que se aplica en tratándose de una pensión otorgada en virtud del régimen de transición. Finalmente, aunque la censura denuncia la falta de valoración de la Resolución 4652 de 1994 y el Certificado de tiempos de servicios y devengados durante el último año, lo cierto es que no presenta ninguna sustentación en cuanto a lo que informa esta prueba y cuál pudo ser su incidencia en la decisión de la alzada.

Se limita a enunciarla pero sin realizar una confrontación entre lo que ellas acreditan y las conclusiones fácticas del Tribunal, con miras a evidenciar los yerros que le endilga, omisión que le impide a la Sala cualquier pronunciamiento sobre este medios de convicción. Al respecto se explicó en sentencia CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42037, lo siguiente: Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

Así las cosas, la Sala no encuentra probados los yerros fácticos endilgados al Tribunal, razón por la cual, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ENRIQUE RINCÓN PULIDO contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00