República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41525 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL427-2015 Radicación n.° 41525 Acta 001 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL RAFAEL SANJUAN GÓMEZ contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla en Descongestión, el hoy recurrente persiguió que el demandado le reliquide o reajuste la pensión de vejez que le otorgó a partir del 2 de marzo de 2005, y le pague el retroactivo pensional generado, junto con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y su indexación. Fundó sus pretensiones en que el Ingreso Base de Liquidación (I.BL.) de la pensión que el I.S.S. le otorgó mediante Resolución 8681 de 15 de diciembre de 2005 con retroactividad al 2 de marzo de ese año, fue de $805.129, no obstante que por haber cotizado 1.130 semanas y contar con un ingreso base de cotización de $1’439.533, tenía derecho a que por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988 se establecería en un 78% de dicho valor, esto es, $1’122.835,74, y no de $628.001, como al final resultó. En audiencia de 8 de octubre de 2007 se tuvo por no contestada la demanda por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 18 de diciembre de 2007, y con ella el Juzgado absolvió al demandado de las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandado y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, sin lugar a costas.

Para ello, una vez precisó que no había discusión en cuanto que para resolver el asunto debía acudirse al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual copió, asentó que «ante lo anterior tenemos que el IBL de la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado según certificación del DANE», de donde concluyó que «siendo que al actor se le aplica respecto del ingreso base de liquidación la normatividad contenida en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es del caso confirmar la sentencia apelada, a más que los documentos visibles a folios 11 a 21, aportados por el accionante son instrumentos sin firma, los que a la luz del artículo 269 del C.P.C. carecen de valor probatorio, por lo que no aparece acreditado en el plenario el valor de los salarios base de cotización del tiempo señalado en la jurisprudencia, lo que imposibilita la reliquidación solicitada».

En apoyo de su dicho transcribió los apartes que consideró pertinentes de los fallos de la CSJ, SL del 29 de nov. de 2001, rad. 15.921 y del 16 de sep. de 2008 rad. 34.353. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado, y en su lugar, acceda a los pedimentos de su demanda inicial Con los anteriores propósitos le formula dos cargos que se resolverán conjuntamente, con lo replicado.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dejar de aplicar los artículos 21 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 22 del decreto 1160 de 1989. Para su demostración alega que el Tribunal negó sus pretensiones por fundarse para la liquidación de su pensión en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «cuando el segundo se refiere específicamente al monto de esta prestación para quienes estén cobijados por el fenómeno de la transición».

Para el recurrente, entonces, el I.B.L. que establece el inciso tercero en cita es ‘desfavorable’ a sus intereses; en tanto que, el que dice encontrarse en el segundo inciso le es ‘más favorable’, «acatando lo que al respecto disponen los artículos 260 del C.S.T. y 22 del Decreto 1160 de 1989, teniendo como fundamento para ello lo previsto en el artículo 21 del C.S.T.».

Según el recurrente, «lo más perjudicial es aceptar la aplicación del I.B.L. que no está previsto en el régimen al cual se encontraba adscrito el demandante, desechando el salario promedio devengado durante el último año de servicios, que sí lo contempla la legislación anterior, regulando el monto pensional en el 75% de éste». VII. SEGUNDO CARGO Acusa el recurrente al fallo atacado de aplicar indebidamente los artículos 25 del Decreto 2651 de 1991 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 22 del Decreto 1160 de 1989, a causa de los siguientes que singulariza como errores evidentes de hecho: 1º No dar por probado, estándolo, el salario base de cotización del último año de servicios del actor. 2º No dar por probado, estándolo, que el demandante acreditó haber devengado un salario mensual durante su último año de trabajo de $1.439.533.

Indica como erróneamente apreciados los documentos obrantes a folios 11 a 21 del expediente; y en su demostración afirma que «si bien es cierto que estos documentos no están firmados por la entidad que los expidió, no lo es menos que ellos no fueron redargüidos de falsos ni controvertidos de ninguna forma por el apoderado de la convocada a juicio.

Y ello es así por cuanto los reportes de semanas cotizadas jamás son firmados por los funcionarios encargados de expedirlos». Sostiene el recurrente que de dichos documentos se desprende que su salario durante el último año de servicios fue de $1’439.533 mensuales, de modo que, el ingreso base de liquidación de su pensión sí está acreditado, debiéndose proceder a «la condena deprecada de conformidad con los artículos 260 del C.S.T. y 22 del decreto 1160 de 1989», pues, de lo contrario, se causa un perjuicio a sus ‘sagrados’ derechos.

VIII. LA RÉPLICA El Instituto opositor reprocha a los dos cargos de la demanda desconocer la técnica del recurso extraordinario, pues, para poner un ejemplo, dice, se discute la validez de unos medios de prueba planteando un cargo por la vía indirecta de la ley, lo cual es errado según la jurisprudencia. Aduce que de todos modos los ataques no tienen visos de prosperidad, porque la exégesis que el juzgador adoptó del artículo 36 de la Ley 10 de 1993, en cuanto al I.B.L. de las pensiones del régimen de transición, es el que esta Sala de Casación ha concluido corresponde a esa preceptiva, copiando al efecto algunos pasajes de la sentencia de la Corte de 19 de noviembre de 2007, radicación 30.065.

IX. CONSIDERACIONES Asiste toda razón al Instituto opositor en cuanto a que no es atinada la discusión de la validez de los medios de prueba por la vía indirecta de violación de la ley en la casación del trabajo, por ser sabido que los aspectos atinentes a la aducción, decreto, práctica y asunción de éstos están concebidos en normas procesales de naturaleza probatoria, por ende, los yerros que a ese respecto fuere dado atribuir al fallo del Tribunal deben proponerse por la vía directa de violación de la ley, no por la indirecta, habida cuenta de que de lo que se ocupa ésta es de los errores manifiestos de hecho en que hubiere incurrido el juzgador, que son, como lo asentara la Corte en sentencia CSJ SL, del 11 de feb. de 1994, rad. 6043, aquellos que se presentan «cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».

Pero lo que en verdad da al traste con los dos ataques que contra el fallo del Tribunal se proponen es que, como lo tiene dicho desde tiempo atrás la Corte, el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) de las pensiones concedidas con fundamento en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el previsto, primeramente, por el inciso tercero de dicha preceptiva y no por el régimen anterior que concibió la pensión, pues, la mentada transición tuvo la virtud de permitir conservar el derecho de acceder a la pensión en los términos de un régimen anterior a la vigencia de la nueva normativa, pero sólo en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero no en cuanto al referido Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.), dado que allí precisó cuál iba a ser éste.

En efecto, en muchedumbre de sentencias la Corte ha explicado que el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) de las pensiones de transición fue definido por las disposiciones que previeron el referido régimen, de suerte que no es dable acudir para efectos de su establecimiento a las normativas que concibieron el derecho pensional, menos a aquellas que no tenían nada que ver con las mismas, como ocurre en este caso con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, habida consideración de que las pensiones que antes de la Ley 100 de 1993 eran otorgadas por el demandado se regían por sus acuerdos, particularmente por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. En sentencia CSJ SL, del 25 sep. de 2012, rad.44567, ante una situación parecida a los aquí tratada, precisó la Corte: “Al respecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala al sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem.

“Para dilucidar el presente caso, es preciso rememorar que esta Corporación ya fijó su posición en un caso similar al sub lite; en sentencia 53037 del 17 de abril de 2012, se reiteró el pronunciamiento de 15 de febrero de 2011, con Radicado 44238, en la que se dijo: “En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

“En ese orden, es claro que el ad quem no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación debía cuantificarse en los precisos términos establecidos en el inciso 3° del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, criterio con el que avaló el proceder de la entidad demandada quien determinó el I.B.L. con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al actor para cumplir la edad exigida.

“Expuestas así las cosas, no le asiste la razón al recurrente cuando imputa una equivocada interpretación de la normatividad referente a la cuantificación del Ingreso Base de Liquidación para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Por lo considerado, los cargos no prosperan”. El citado criterio es explicado y retirado en sentencia CSJ SL, de esta misma fecha, rad. 49425, de la siguiente forma: “(…), siendo indiscutible que éste fue beneficiado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que para cuando entró a regir (1º de abril de 1994) contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 29 de enero de 1946 se recuerda (folio 12), le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (del 1º de abril de 1994 al 29 de enero de 2006); y que en su vida laboral aportó a la seguridad social 1.153 semanas de cotización (folio 20), el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) de su pensión de vejez no podía ser establecido por lo cotizado durante toda su vida laboral, pues, el mentado artículo 36 no previó el I.B.L. de pensiones a las que les faltara más de los referidos 10 años para su consolidación, sino, como lo ha entendido la jurisprudencia, el previsto por el artículo 21 de la misma normativa, pero a condición de que el número de semanas cotizadas fuere superior a las 1.250, exigencia que aquí no se cumplió. “Y ello es así por la sencilla razón de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no contempló la situación de quienes, siendo beneficiarios del régimen allí previsto, les faltara más de 10 años contados desde su vigencia para adquirir el derecho a la pensión, sino apenas, la de quienes les faltaban menos de 10 años para tal efecto; y la disposición que regula el concepto del Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) es el artículo 21 de la misma ley, luego, a él se ha remitido la Corte para integrar la preceptiva de quienes les faltare más de los 10 años para acceder al derecho pensional desde la vigencia de la aludida Ley 100 de 1993, en el entendido de que si el número de semanas de cotización es inferior a 1.250, será ‘el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión’, pero si es igual o superior a esa cantidad, se calculará ‘sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador’, si resultare superior al anterior.

“En tal sentido, en sentencia de 8 de mayo de 2013 (Radicación 42.529), recordó el criterio jurisprudencial que a ese respecto se ha uniformado por esta Corporación, en los siguientes términos: “Discute el recurrente la forma como en la sentencia acusada se ordenó liquidar la pensión. Sobre este punto, es de advertir que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición contemplado en la L. 100/1993 Art. 36, conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem; pero como en el caso que ocupa la atención de la Sala, al señor Alirio de Jesús Orozco Moncada, le faltaban más de 10 años, contados desde la entrada en vigencia de la citada ley hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional, esto es, el 11 de noviembre de 2006, para obtener el IBL el Tribunal debió remitirse al Art. 21 ibídem, y no como lo ordenó “teniendo en cuenta el 75% del salario que sirvió de base de cotización durante toda su vida laboral”.

“En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“ De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo ���(subrayado fuera de texto).

“Y en sentencia de 17 de julio de 2013 (Radicación 45.712), siguiendo el mismo derrotero, reiteró: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez colegiado para confirmar el fallo del a quo, consideró que en principio la forma de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante, que es beneficiario del régimen de transición sería la consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3°; pero sin embargo, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 100, al actor le faltaban 13 años para pensionarse, es decir más de 10 años, la norma aplicable en su criterio era el artículo 21 del mismo ordenamiento.

“En cambio, la censura busca que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado al mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no liquidar la pensión del actor estableciendo el IBL con la aplicación en su integridad de la norma señalada, o sea sin restringir el alcance de su inciso 3°, por cuanto equivocadamente la alzada sólo lo encuentra aplicable para el caso en que el beneficiario del régimen de transición, al 1° de abril de 1994, le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, sin tener en cuenta que la norma también prevé cómo se determina el IBL para los afiliados que superan esos 10 años, pues su tenor literal reza que “el ingreso base de liquidación de la pensión para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, y frente a los que les faltare más de diez (10) alude a lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”.

Razón por la cual, en su sentir la colegiatura debió tener en cuenta el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, y no el de los últimos 10 años que prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (Negrillas fuera del texto). “Igualmente, el ISS recurrente asevera que de todas maneras si el juzgador le dio aplicación al artículo 21 ibídem, tal como lo predica el artículo 288 de la Ley 100, su deber era hacerlo ajustado a la totalidad de las disposiciones de esta normativa.

Por tanto, el monto de la pensión por las semanas cotizadas no sería con el porcentaje máximo del 90% consagrado en la preceptiva anterior, es decir el Acuerdo 049 de 1990, sino que debió haberlo determinarlo con sujeción al artículo 34 de la Ley 100, que establece como porcentaje máximo el 85%. “Planteadas así las cosas, la controversia gira en torno a definir la norma aplicable para calcular el IBL de la pensión de vejez que viene disfrutando el promotor del proceso.

“De cara a lo alegado por la entidad recurrente en la esfera casacional, lo primero que hay que decir, es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la disposición que gobierna el régimen de transición, garantizando a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: edad, tiempo o número de semanas cotizadas, y monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión, para el caso hasta un 90%, de acuerdo con el número de semanas cotizadas y según la tabla contemplada en el parágrafo 2°, Art. 20 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de igual año. “En tales condiciones, para estos casos el ingreso base de liquidación se regulará por la nueva reglamentación contenida en la mencionada Ley 100, destacando que cuando se refiere en su Art. 36 al “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, alude al del ingreso base de liquidación que antes se preveía, mas no al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que para los beneficiarios de dicho régimen de transición, como se dijo quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento.

“ No es acertado lo planteado por la censura, de que el inciso 3° de marras, regula ambas situaciones, ya que no se refiere para nada a quienes les faltaran más de 10 años para adquirir el derecho, sino sólo al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“ Así las cosas, para quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el consagrado en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social, esto es, “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión” o el promedio del ingreso base de cotización ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del asegurado, si resulta superior al anterior siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“ De tal modo, que al haber tomado el ad quem el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como norma aplicable en materia de IBL para este particular asunto, en el que el actor cotizó al sistema de seguridad social integral más de 1250 semanas, concretamente 1480, es dable optar por el IBL que le resultare más favorable al afiliado, y desde esta perspectiva la Colegiatura, no vulneró la ley en la forma en que le enrostra la censura.

“ Y ello es así, por cuanto, se reitera, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues reunió requisitos al cumplir la edad de 60 años el 16 de octubre de 2007, razón por la cual tal como lo sostuvo el Tribunal, pese a que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, el ingreso base de cotización de su prestación no se regía por esa disposición sino por el artículo 21 ibídem ” (subrayas fuera de texto).

“De consiguiente, como al actor le faltaban más de 10 años para estructurar su derecho pensional para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 --1º de abril de 1994--, pues éste lo adquirió apenas el 29 de enero de 2006 –cuando cumplió el requisito de la edad pensional--, el I.B.L. de su pensión no podía ser el de todo el tiempo de cotización, habida cuenta de que el número definitivo de cotizaciones fue inferior a los 1.250 que para tal efecto requiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que fue la pretensión principal de su demanda inicial y la que al recurso extraordinario trajo como alcance de la impugnación”.

Así las cosas, en manera alguna es dable tener como I.B.L. de la pensión otorgada al actor por el Instituto demandado el previsto en normatividades distintas a la misma Ley 100 de 1993, pues la suya es una pensión reconocida por la entidad de seguridad social con atención al régimen de transición del artículo 36 de la misma, menos, de conformidad ‘con el promedio salarial del último año’, como se ha perseguido por el recurrente tanto en las instancias como en el recurso de casación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Ténganse como agencias en derecho a favor de parte opositora la suma de tres millones ciento cincuenta mil de pesos ($3.150.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 26 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso promovido por ÁNGEL RAFAEL SANJUAN GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 20