CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53535 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL4266-2018 Radicación n.° 53535 Acta 34 Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERMÁN GÓMEZ GÓMEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 7 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por él contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES El señor Germán Gómez Gómez demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante ETB), para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, que se reliquide el quinto quinquenio, incluyendo el total de lo devengado (causados en 360 días), las primas de navidad, de junio y de vacaciones, incluyendo, para calcular el salario promedio del último año de servicios e incluirlo como factor salarial, en consecuencia, se reliquiden y paguen las diferencias en las cesantías definitivas y sus intereses, el monto de la mesada pensional reconocida a partir del 3 de noviembre de 2008, la indemnización moratoria y los perjuicios morales.

Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para la demandada desde el 27 de agosto de 1984 hasta el 2 de noviembre de 2008, que a partir del 3 de noviembre de 2008 empezó a disfrutar de la pensión de jubilación de que trata la cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993; que el reconocimiento pensional, se hizo en cuantía de $3.343.139,00, correspondiente al 100% del promedio salarial del último año de servicios, valor este con el que también fueron canceladas las cesantías definitivas; que las liquidaciones realizadas son incorrectas, pues deben sumarse en forma completa las primas de navidad, de junio y de vacaciones.

Aseguró que, teniendo en cuenta lo anterior, en el promedio salarial del último año de servicios, no se incluyó la suma de $293.863, correspondiente a la doceava parte de las diferencias de las primas de navidad, de junio y de vacaciones ($207.433,00), y del quinquenio ($86.430,00), por tanto, se deben reliquidar las cesantías, sus intereses y la pensión de jubilación convencional.

La ETB, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, señalando que, tanto la pensión de jubilación convencional como las cesantías y demás acreencias laborales reclamadas, fueron liquidadas con lo devengado en el último año de servicios, conforme a lo señalado en la Convención Colectiva de Trabajo, disposición que establece que tales acreencias se liquidan con base en lo devengado dentro del último año de servicios y no con fundamento en lo percibido por el trabajador en ese mismo lapso.

Respecto a los hechos aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, el reconocimiento del derecho pensional y, el salario base que se tuvo en cuenta para su liquidación, no aceptó lo demás. Presentó las excepciones de mérito que llamó falta de causa de las pretensiones de la demanda y falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de marzo de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 7 de julio de 2011, confirmó el fallo apelado por el demandante.

El ad quem, para soportar su decisión, dijo que el problema jurídico a resolver era determinar si la liquidación de las acreencias laborales se debía realizar con base en lo percibido o con base en lo devengado. Expuso que, de la lectura de la norma convencional, se extrae que se refiere al promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, «[…] es decir, lo devengado más no lo percibido o recibido […]», lo que soportó en la sentencia CSJ SL 17387, 12 mar. 2002, donde se resolvió un caso similar, en el cual se hizo el estudio de la diferencia entre los términos «percibido» y «devengado», y concluyó que lo devengado eran los salarios correspondientes a un periodo aunque no hayan sido efectivamente cobrados o pagados, mientras que lo percibido correspondía a lo efectivamente pagado, razón por la cual, la liquidación se debía efectuar con lo efectivamente devengado en el último año de servicios por el actor, y no, con base en lo percibido en ese mismo periodo, lo que quiere decir, que la liquidación realizada por la demandada fue correcta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque el fallo emitido por el a quo, y en su lugar se acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […]19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política […]. Endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados.

(folios 42, 33). 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio. (folios 42, 33). 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 187) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.

Dar por probado sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. (Folios 42, 33). 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa" por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (3 de noviembre de 2007 a 2 de noviembre de 2008), y por valor de $1.574.225.

(Folios 171, 42, y 33). 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado entre el 3 de noviembre de 2007 y 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, (por causación de 58 días) durante el último año de servicio, (3 de noviembre de 2007 a 2 de noviembre de 2008), y por valor de $253.625.

(Folio 33). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa" por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2007 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (3 de noviembre de 2007 a 2 de noviembre de 2008), y por valor de $1.713.386.

(Folios 171, 42 y 33). 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción por haber laborado entre el 3 de noviembre de 2007 y el 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 208 días, durante el último año de servicio, (3 de noviembre de 2007 a 2 de noviembre de 2008), por valor de $989.956.

(Folio 33). 9. No dar por demostrado, estándolo, que el periodo de liquidación de las vacaciones del demandado es entre el 27 de agosto de 2007 a 26 de agosto de 2008, por causación de 360 días. (Folios 98, 42, 33). 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que el periodo de liquidación de las vacaciones del demandado es entre el 3 de noviembre de 2007 y 2 de noviembre de 2008, extremos del último año de servicio.

(Folio 42, 33). 11. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la proporción de vacaciones causada entre el 27 de agosto de 2008 y 2 de noviembre de 2008 como prima de vacaciones pendientes, menos 5 días de ausencia, devengada el último día de servicio, por valor de $452.461, (Folio 44), reconocida por la demandada pero que no se incluyó en la liquidación final de prestaciones.

(98, 6, 7, 33). 12. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 13. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal los siguientes medios de prueba: · Respuesta ETB a derecho de petición, radicación 015710 de noviembre 5 de 2009.

Folio 33. · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva. Folios 42. · Convención Colectiva 1990-1991. Prima de vacaciones. Folio 98. · Convención Colectiva 1974-1975. Quinquenio. Folio 169. · Convención Colectiva 1974-1975. Prima de navidad. Folio 171. · Convención Colectiva 1974-1975. Prima de junio. Folio 171. · Convención Colectiva 1992-1993.

Pensiones. Folios 186, 187. También expresó que las equivocaciones se cometieron por no apreciar el Tribunal: · Derecho de petición radicado 002368 de 22 de febrero de 2010. Folios 35 al 38. · Prestaciones Sociales, Columna devengados, Proporción Vacaciones 2008. Folio 44. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa.

Folios 199 a 209. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. (Folios 210 a 218). Para demostrar el cargo, expuso que la controversia se centra en determinar «[…] si debe incluirse todo el valor de los factores salariales devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese período », como equivocadamente lo concluyó el Tribunal al dar aplicación a lo previsto en la norma convencional.

Aseguró que la cláusula convencional establece que las prestaciones reclamadas se liquidarán «[…] teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio», y que dicho texto es similar al contenido en los artículos 253 del CST y 6° del Decreto 1160 de 1947. Sostuvo que ni la ley y ni las normas convencionales se refieren al fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado, y que esas mismas disposiciones hacen énfasis en el término «todo lo devengado», por lo que no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance no es otro que la inclusión en la liquidación de la totalidad de los factores salariales consolidados durante el último año de servicios.

Explicó que «devengar» es el derecho que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones para acceder al pago de las prestaciones, y que: En conclusión, cuando la normatividad se remite al "promedio de lo devengado en el último año de servicio", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período y para nada hacen referencia las normas o fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período.

Luego citó la sentencia de la Subsección B del Consejo de Estado, emitida en el expediente n.º 14590, para decir que en el tema del promedio anual de los factores salariales «[…] se alude implícitamente a los valores que en el último año de servicio se han consolidado en su causación, sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al susodicho año».

Aseguró que el ad quem al avalar la liquidación de las primas devengadas durante el último año de servicios, reiteró los errores de la demandada. Arguyó que ya la Corte se pronunció indicando como reconocer los «devengados del último año» en sentencia CSJ SL 36418, 5 ag. 2009. VII. RÉPLICA La opositora señala que el recurrente incurrió en error de técnica al haber formulado el cargo por la vía indirecta, al igual que una proposición jurídica incompleta.

Por último, expuso que el actor solicitó derechos extralegales consagrados convencionalmente, pero en ninguna parte del expediente se encuentra prueba que demuestre que era beneficiario de la convención colectiva. VIII. CONSIDERACIONES Del cargo presentado se deduce que, lo que busca el recurrente con los 13 errores de hecho enrostrados al Tribunal, derivados de las pruebas acusadas como mal apreciadas o dejadas de apreciar, es determinar si el ad quem se equivocó en la interpretación que le dio a la expresión «promedio de todo lo devengado en el último año de servicio», contenida en la convención colectiva de trabajo, con miras a la liquidación del quinquenio, las cesantías definitivas y la pensión de jubilación. Pues bien, respecto a la discusión del alcance o valoración del término «devengado», y sus efectos sobre la liquidación de las prestaciones atrás mencionadas, ha sido reiterado y pacífico el criterio de esta Sala, y en sentencia reciente, radicada como CSJ SL2955-2018, adoctrinó: Para dilucidar lo anterior, la Sala se remite a lo previsto en la recopilación de las normas convencionales vigente para los años 1984-1985 (f.° 272 a 289), que sirvió de referencia para el ad quem tomar su decisión, la que en su cláusula vigésima literal b), consagra las fechas y las formas como se liquidan las primas de junio y navidad, metodología y cuantías que en verdad no constituyen objeto del debate en el presente asunto.

Igualmente, el citado acuerdo convencional, en sus cláusulas vigésimas primera, tercera y el parágrafo de la vigésima cuarta, establecen que el quinquenio, las cesantías y la pensión de jubilación respectivamente, se liquidan teniendo en cuenta «el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicio en que se cause el derecho», lo que sí es materia de controversia; para lo cual se subraya el término « lo devengado », en razón a que se aleja por completo del concepto «recibido o percibido» en el último año de servicios, pues, como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación y acertadamente lo pone de presente el Tribunal, al recordar lo vertido en las sentencias CSJ SL, 12 mar. 2002, rad. 17387 y CSJ. 31 en. 2001, rad. 15306, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponde con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago a pesar de realizarse en el último año, se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que, por ello, entonces, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación. Al efecto, además de los pronunciamientos jurisprudenciales en que apoya su decisión el ad quem, pertinente es recordar lo dicho en sentencia de la CSJ SL9059-2014, reiterada en decisión SL2020-2018, dictada contra la misma entidad y en un caso de contornos similares al de autos, en el que al efecto precisó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.

(Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-.

De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, queda demostrado que no se configuran los errores de hecho endilgados al Tribunal, pues, la interpretación dada a la expresión «devengado» contenida en las cláusulas convencionales, se ajusta tanto a lo previsto en dicha convención como a la jurisprudencia de esta Corporación. Es del caso aclarar que a pesar que la Convención Colectiva de Trabajo mencionada en la cita trascrita (1984-1985), no es la misma que las denunciadas en el cargo (1974-1975, 1990-1991 y 1992-1993), las cláusulas materia de debate, son iguales, pero ubicadas en numerales diferentes.

Por otra parte, de la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.° 42 a 44), tampoco se puede acreditar yerro alguno, pues de ella solo se desprende que la demandada tomó correctamente las doceavas partes de lo devengado por el actor por concepto de primas de navidad, de junio y de vacaciones, en el último año de servicios (3 de noviembre de 2007 a 2 de noviembre de 2008), tomando las proporciones para cada una de ellas, pero siempre al sumar los resultados, correspondían a 360 días, o sea, el último año de servicios, esto, por así establecerlo específicamente la convención colectiva de trabajo.

Siguiendo con el estudio de las pruebas acusadas, encuentra el Colegiado que, en relación a la documental alusiva al derecho de petición con fecha de recibido 22 de febrero de 2010 (f.° 35 a 38), por sí solo no denota error alguno, pero para mayor claridad, al estudiar la respuesta dada por la ETB (f.° 39 a 41), tampoco se infiere que el Tribunal haya incurrido en yerro, pues en él, lo que se informa es que las primas de navidad, de junio y de vacaciones, «[…] se calcularon y se pagaron completos en equivalencia a los últimos 360 días de labor […]» y, lo que se hizo fue incorporarlas a todas las prestaciones, es decir, que tomó «[…] la parte proporcional de todos aquellos factores constitutivos de salario siempre que hayan sido devengados durante el último año de servicios y respecto a la prima de navidad, prima de junio y prima de vacaciones, pero siempre en relación con los últimos doce (12) meses de servicio», con lo que simplemente se corrobora lo que se encontró en la liquidación de prestaciones sociales antes mencionada.

Por último, referente a las pruebas mencionadas como no apreciadas, que tratan sobre la liquidación hecha para el caso de la señora Ana Victoria Del Rosario Segura Morales (f.° 199 a 2018), también se pronunció la Corte en la sentencia atrás citada (CSJ SL2955-2018), y sobre ese particular se dijo: Finalmente la liquidación que la demandada hizo en el caso de otra trabajadora de nombre Ana Segura Morales y de las sentencias que se profirieran en el proceso que ésta adelantó, junto con el comparativo que se llevó acabo (f.° 102 a 105, 108 a 109, 119 a 127, 149 a 158 y 112 a 114), de haber sido apreciadas, tampoco tendrían la virtud de demostrar los yerros fácticos que se le endilgan al Tribunal, ya que en la sentencia que profirió la Corte en aquel asunto, al referirse a tal liquidación, se indica que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales «en relación con la forma de liquidar los quinquenios, las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios» (f.° 158) (subraya la Sala), lo cual coincide con lo que concluyó en el presente asunto el fallador de segundo grado.

Así las cosas, es evidente que no se acreditan los errores de hecho enrostrados al ad quem, teniendo en cuenta que no se demostró en el plenario que las liquidaciones hechas fueran diferentes a las tenidas en cuenta por la demandada para calcular el quinquenio, la pensión y las cesantías definitivas, precisamente, porque para arribar al valor definitivo de la liquidación respectiva, menester es tener en cuenta «[…] los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva», lo que conlleva a concluir, que las cesantías se liquidan por año laborado o proporcionalmente cuando se trabaja una fracción de la anualidad.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte demandante y en favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el siete (7) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN GÓMEZ GÓMEZ contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00