CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68196 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4261-2019 Radicación n.° 68196 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROQUE ALBERTO CHICA RIVERA contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Roque Alberto Chica Rivera llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condene a la reliquidación de « la pensión de vejez » con el promedio de lo devengado en el último año de servicio. En consecuencia, solicitó el pago de: i) la diferencia entre la prestación reliquidada y la reconocida; ii) el retroactivo pensional desde el retiro del sistema; iii) los intereses moratorios o en subsidio la indexación y; iv) las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 10 de agosto de 1953, por lo cual al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que trabajó para las Empresas Públicas de Medellín por más de 20 años, siéndole aplicable la Ley 33 de 1985; que la demandada ISS le reconoció pensión de vejez por medio de la Resolución 004549 de 10 de marzo de 2010; que la liquidación de la prestación fue sobre un IBL de $1.475.135, en cuantía de $1.106.351 y una tasa de reemplazo de 75%; sin embargo dicho ingreso base de liquidación, fue el dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el del último año establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; citó en su integridad esta última norma.

Expuso que « la pensión de vejez » le fue reconocida a partir del momento en que se desvinculó del servicio de la entidad pública y no desde el retiro del sistema como correspondió haberse hecho; que el ISS, para no reconocerle la retroactividad pensional argumentó la incompatibilidad entre «el salarió proveniente de la vinculación como servidor público y la mesada pensional» al ser remuneraciones del erario público; que la naturaleza jurídica del fondo de pensiones común administrado por el ISS fue clasificada por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y que el mismo estaba conformado por aportes de empleadores y trabajadores, públicos y privados; que esta Corporación por medio de la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2010, rad. 35353, expuso que la pensión de vejez no era incompatible con el salario como servidor público; que el último empleador fue Empresas Públicas de Medellín y que ésta realizó la novedad de retiro del sistema de pensiones desde el ciclo « 2009/02 »; que el 26 de mayo de 2010 presentó petición solicitando lo pretendido en la presente acción, pero que la misma no fue contestada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos la fecha de nacimiento del actor; que a 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; que era beneficiario del régimen de transición; que mediante la Resolución 4549 le reconoció la pensión de vejez; que la misma fue liquidada conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la prestación se le concedió desde el momento en que se retiró del servicio público. «Esto se debe a que la pensión SE RECONOCE Y SE PAGA A PARTIR DE LA FECHA DE RETIRO DEL SERVICIO o de la fecha de cumplimiento de los requisitos mínimos»; que el último empleador fue Empresas Públicas de Medellín; que su retiro de EPM, según consta en la historia laboral, fue el 1 de abril de 2009, por lo que, a partir de esa data, le reconocieron la pensión. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos.

Argumentó en su defensa, que el derecho a obtener la reliquidación ha prescrito, ya que, desde el reconocimiento de la pensión trascurrió más de un año, de conformidad con el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y propuso como excepciones de fondo las que denominó i) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, ii) inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión hasta que no se acredite el retiro del servicio público, iii) prescripción, iv) improcedencia de la indexación, v) compensación, vi) buena fe de la entidad demandada, vii) imposibilidad de condenas en costas, viii) improcedencia de intereses moratorios y, ix) la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra; condenó en costas a la parte vencida y dispuso que se surtiera el grado de consulta en caso de que la decisión no fuese apelada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 11 de abril de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante confirmó la decisión e impuso costas al actor, fijando como agencias en derecho la suma de $616.000. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico en: […] determinar en esta instancia, si a la parte actora le asiste el derecho a i) Que la pensión de vejez le sea reconocida con retroactividad a la fecha en que se hizo efectivo el retiro del Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta que el retiro del servicio activo en calidad de servidor público, lo realizó con posterioridad y ii) Que la prestación sea reliquidada con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, tomando el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Establecido lo anterior se definirá la procedencia de las pretensiones consecuenciales. Indicó como hechos probados, que el actor nació el 10 de agosto de 1953; que trabajó para EPM siendo ésta su último empleador; que el ISS le reconoció « la pensión de vejez » en cuantía de $1.106.351 a partir del 1 de abril de 2009, fecha en la que operó el retiro de la entidad pública (f.° 9); que la prestación fue liquidada de conformidad con el parágrafo 2°, artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la cual remite al artículo 17 de la Ley 6° de 1945 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, calculándose el IBL atendiendo los términos del inciso 3°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que a folios 25 y ss se acreditó que EPM hizo el reporte del retiro al sistema de seguridad social en pensiones en el ciclo « 2009/02 », data para la cual el accionante reunía los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder al derecho pensional; del mismo modo que se advertía a folio 23, que el demandante el 26 de mayo de 2010 realizó la reclamación administrativa cumpliendo por lo dispuesto en el artículo 6° del CPTSS.

Visto lo anterior, esa colegiatura abordó el estudio de la alzada pronunciándose sobre: i) la doble asignación de tesoro público, ii) el retroactivo pensional y, iii) el régimen de transición; de la siguiente manera: i) La doble asignación de tesoro público: Destacó que el apelante manifestaba que el retroactivo pensional solicitado no generaba una doble asignación del tesoro público al encontrarse vinculado a EPM, en tanto que la función del ISS era ser la administradora de pensiones.

Seguidamente citó el artículo 128 de la CN, para luego indicar que en el sub judice no quedaba dudas que el Instituto era el que debía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del demandante; sin embargo, era menester aclarar que la naturaleza de la función administrativa de los recursos para los riesgos de vejez, invalidez y muerte constituyen un origen que no se atribuye al tesoro público, apoyando su decir en la CSJ SL, 23 jun. 2006, rad. 27489.

Así las cosas, consideró que la situación puesta de presente no se solucionaba determinando si los capitales de la seguridad social hacían o no parte del tesoro público, por cuanto ello distraía el tema central del debate, siendo éste, el de revisar el cumplimiento de los requisitos para el disfrute de la pensión (el retiro del servicio o del sistema), el cual no puede obviarse bajo el argumento de que «los dineros manejados por las administradoras de pensiones no forman parte del presupuesto de la nación, ni de los entes territoriales, ni de los descentralizados». ii) Del retroactivo pensional: Por su parte el demandante manifestó que la pensión se debía reconocer desde la fecha del retiro del sistema general de pensiones, en razón a que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no se requería el retiro efectivo del servicio, por cuanto no existe incompatibilidad entre la mesada pensional y los salarios devengados en calidad de servidor público.

En razón a lo anterior, esa colegiatura indicó que el apelante se equivocaba en su apreciación, dado que en el caso de autos no se trataba de acreditar la novedad de retiro del sistema, la cual aparece registrada en la historia laboral (f.° 25); apartándose de la conclusión del juez de primera instancia, el cual fundó su decisión en la Ley 71 de 1988 y la jurisprudencia de la Corte Suprema, para argumentar que se debían diferenciar dos momentos, a saber, el reconocimiento del derecho que operaba una vez cumplidos los requisitos y, el que se concede a partir del retiro definitivo del servicio o desvinculación laboral, siendo este determinante «para el disfrute de la prestación pensional».

Indicó que, si bien, dicha corporación venía aplicando el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968, 78 del Decreto 1848 de 1969, 1° del Decreto 625 de 1968, 8° de la Ley 71 de 1988 y 9° del Decreto 1160 de 1989, y en virtud de ello no acceder al reconocimiento del retroactivo pensional deprecado, debía analizar dicho asunto de cara a la nueva postura jurisprudencial de la Corte CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, sentencia que citó in extenso para luego colegir que: Por lo anterior considera pertinente esta Corporación precisar la calidad de servidor público que ostentaba el demandante, la cual se desprende de la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Medellín, a efecto de establecer los requisitos exigidos para el disfrute de la pensión de vejez.

Es claro que en todos los casos se debe dar cumplimiento a ese presupuesto normativo y por tanto, cuando se trata de un servidor público, la desafiliación del régimen o el retiro del servicio, no se presentan como una opción a elegir; la norma hace relación a la forma en que se manifiesta la separación del empleador (público o privado), siendo preciso en el caso del servidor público que se dé tanto la desafiliación como el retiro del servicio, para entender que en efecto la voluntad del afiliado es la de optar por la pensión de vejez.

Los dos eventos, retiro del sistema y del servicio, aparecen claramente diferenciados en el plenario, toda vez que EPM reportó el retiró al trabajador del Sistema General de Pensiones, a partir del mes de febrero de 2009, no obstante continuar prestando el servicio hasta el 01 de abril de 2009; por lo que al estar devengando salario de la Entidad Pública entre dichas fechas, no es posible que al mismo tiempo pretenda favorecerse del retroactivo pensional. iii) Del régimen de transición: Frente a este tópico, expone el recurrente que no comparte la decisión del a quo, en razón a que, si bien fue reconocido como beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le fue aplicado en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Por lo expuesto y en consideración a que el accionante trabajó para EPM en calidad de servidor público, el régimen anterior aplicable a efectos del reconocimiento pensional era el consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 disponía que se conservaba, del régimen anterior aplicable, el monto de la pensión, no estableció lo mismo respecto del IBL», dado que, en el inciso 3° de dicha norma instituyó la forma en que éste se debía cuantificar «cuando a 30 de junio de 1995, al afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional; pues en el evento de faltarle más de 10 años, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aspecto en el que existe coincidencia con la Resolución por medio de la cual el ISS reconoció la prestación económica por vejez».

En armonía con lo anterior, se tiene que los requisitos para el reconocimiento de la pensión (50 años de edad y 20 años de servicio) y el monto de la prestación (75%) quedan sometidos al régimen anterior siendo para el caso de autos la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en cuanto al IBL y como quiera que al momento de iniciar la vigencia el sistema general de pensiones al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, éste se obtiene eligiendo una de las alternativas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, «el promedio de lo devengado en los “últimos 10 años”, o el cotizado durante “toda la vida laboral”, siempre y cuando se cuente con un (sic) densidad igual o superior a 1.250 semanas; opciones que no fueron las tenidas en cuenta por el ISS, pero que al no ser materia del debate probatorio, ningún pronunciamiento le merecen a la Sala» (CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711) coligiendo que, no le asistía razón a la censura en cuanto al IBL que pretendía le fuese aplicable, para cuantificar su mesada pensional, a saber, lo devengado en el último año de servicios.

Finalmente expuso que: […] No puede desconocerse que el tema objeto de apelación ha sido punto candente en la jurisprudencia de las Altas Cortes, sin que hasta el presente exista una posición unificada, toda vez que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mantiene su criterio en cuanto a diferenciar el monto de la pensión, del IBL, tomando como aquel el porcentaje o tasa de reemplazo aplicable a la base reguladora o IBL, sometiendo este último a los dictados del inciso 3o del artículo 36 o al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dependiendo si al afiliado le faltaban 10 años o más para adquirir el derecho pensional al momento de entrar en vigor, en cada caso concreto, el nuevo Sistema General de Pensiones; tesis que comparte en su integridad esta Corporación por tratarse además de un precedente jurisprudencial del máximo organismo de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

Por lo visto en precedencia procederá la Sala a confirmar la decisión revisada en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora, advirtiendo que al no adquirir prosperidad las pretensiones relacionadas con la reliquidación pensional y el retroactivo de la pensión de vejez, igual suerte corren las peticiones consecuenciales referentes a los intereses moratorios y la indexación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones deprecadas, y proceda en costas como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados, los cuales la Sala resolverá inicialmente el primero y luego en forma conjunta el segundo y tercer cargo por perseguir la misma finalidad.

CARGO PRIMERO A través de la causal primera de casación, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por « violación directa del 10 de la Ley 33 de 1985 ». Alega que la transgresión normativa denunciada se dio por la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al negarse a aplicar el ingreso base de liquidación del previsto en el artículo 1o de la Ley 33 de 1985 y utilizar el que prevé el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 mencionada.

Manifiesta que, en virtud del régimen de transición es aplicable el monto pensional de la Ley 33 de 1985, entendiendo monto como el resultado de la operación aritmética que arroja el valor o monto de la mesada pensional, esto es, « el 75% y el promedio salarial del último año de servicio ». Manifiesta que el régimen de transición, bajo el entendimiento del ad quem, implica liquidar la pensión aplicando el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y simultáneamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que contradice el postulado de inescindibilidad de la norma jurídica y el principio de favorabilidad, posición que ha adoptado la Corte Constitucional en diferentes providencias, entre ellas la sentencia T-210 de 2011 de la que transcribió unos apartes.

RÉPLICA Señala el opositor que el Tribunal no cometió el dislate jurídico que le enrostró la censura, porque atendió el criterio jurisprudencial que sobre dicho tema ha enseñado la Corte, como en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343 y que por el hecho de que la segunda instancia no hubiera procedido como lo pretendía el actor, de ninguna manera implicaba la comisión del yerro jurídico alegado.

CONSIDERACIONES El problema jurídico que concita la atención de esta Corporación, estriba en determinar, si la pensión del actor reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, se debió liquidar con el 75% del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios o, por el contrario, como se estableció por el Tribunal acusado, aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle más de diez años para consolidar su derecho pensional.

En este proceso, atendiendo la vía de ataque utilizada por la censura, no es materia de controversia alguna los siguientes supuestos fácticos: i ) que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii ) que trabajó 20 años de servicios con EPM; iii ) que su desvinculación al sistema de la referida empleadora se produjo en el ciclo « 2009/02 »; i v ) que cumplió 55 años de edad el 10 de agosto de 2008; v ) que tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, vi ) que se retiró del servicio el 1° de abril de 2009.

Con el anterior norte, la Corte recuerda que en la sentencia CSJ SL355-2019, 13 feb. 2019, rad. 66986 proferida por esta misma Sala, sobre idéntico tema, se dijo: Como con precisión lo determinó la censura en el acápite del alcance de la impugnación, el problema jurídico está en determinar, si la pensión del actor se debió liquidar con el 75% del salario promedio devengado por éste en el último año de servicios, o por el contrario, como se estableció en las instancias, aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle más de diez años para consolidar su derecho pensional.

Por virtud de la senda de ataque escogida, no se controvierten los siguientes supuestos de hecho: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que trabajó más de 20 años de servicios al Banco accionado en calidad de trabajador oficial; iii) que su desvinculación se produjo el 16 de febrero de 1997; iv) que cumplió 55 años de edad el 13 de agosto de 2011; y v) que tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En un asunto de contornos esencialmente parecidos, e incluso contra la misma entidad demandada, esta Corporación adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 48765, lo siguiente: Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […] (Subraya la Corte). De conformidad con el criterio jurisprudencial memorado, no le asiste razón a la censura en su acusación y por ende, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO Le endilga al Tribunal haber violado la ley sustancial, a través de la senda directa, por aplicación indebida del artículo 8° de la Ley 71 de 1988, puesto que esa norma no era aplicable en el caso materia de controversia, dado que la prestación del actor no fue reconocida en vigencia de la referida ley, pues lo fue cuando estaba en vigor el sistema de seguridad social integral, Ley 100 de 1993 y las modificaciones de la ley 797 de 2003.

Señala también que la Ley 71 de 1988, fue expedida bajo un sistema jurídico diferente, que consideraba el origen de los recursos económicos con los cuales se cancelaban las pensiones era público y por ello la prohibición de la doble asignación del erario público y que motivaba judicialmente el retiro del servicio, en el caso de los trabajadores del sector público.

Sin embargo, en vigencia del artículo 4° de la Ley 797 de 2003 se clarificó la naturaleza jurídica de los fondos de pensiones, señalando que los mismos no pertenecen a la entidad administradora, siendo entonces claro que independiente de que la administradora que reconoce la pensión sea pública, el fondo no tiene esa misma naturaleza, por lo que carecen de justificación, las razones jurídicas que motivaban la discriminación en vigencia del artículo 4° ibídem y por ende, continuar exigiendo el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de vejez, constituye una aplicación exegética de disposiciones anteriores y contrarias a la Ley 797 de 2003.

RÉPLICA Se presentó de manera conjunta para el segundo y tercer cargo, ante los « similares argumentos jurídicos », que esbozó la censura, según manifestó el opositor. Manifiesta que el proceder de la segunda instancia fue acertado, en la medida en que no es posible reconocer y cancelar al actor el retroactivo pensional pretendido, por cuanto era indispensable el retiro del servicio para que el accionante pudiera gozar del derecho pensional, lo que ocurrió el 1° de abril de 2009.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar de la ley sustancial, por la vía directa, por infracción directa del artículo 2° y 4° de la Ley 797 de 2003. Señala que el problema jurídico debatido estaba en establecer, « si la pensión de vejez de la demandante se hacía exigible desde el momento en que se desafilió del sistema general de pensiones o desde el momento en que se retiró del servicio público », teniendo en cuenta que ostentaba la condición de trabajador oficial de Empresas Públicas de Medellín. Afirma que las pensiones que reconoce el ISS no son de naturaleza pública y por ello no se puede impedir que un funcionario perciba la pensión y su salario correspondiente y si bien ninguna norma ha derogado la Ley 71 de 1988, los principios del sistema general de pensiones permitían sostener que ella no era aplicable la prohibición de doble asignación del tesoro público, por virtud el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, citando jurisprudencia sobre ese particular.

Concluye señalando que no existía razón jurídica para que en el tiempo de enero de 2009 que el demandante dejó de cotizar habiendo cumplido requisitos para pensión y la fecha de retiro no le sean canceladas las respectivas mesadas pensionales. RÉPLICA Se memora que en la oposición del segundo cargo se indicó que fue presentada en forma simultánea para esa acusación y para la segunda, motivo por el cual queda relevada la Sala de referirla nuevamente.

CONSIDERACIONES Como está acreditado, al actor se le reconoció la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber laborado 20 años al servicio del Estado, en este caso de las Empresas Públicas de Medellín lo que se debate es si la pensión de jubilación reconocida al actor, debía reconocerse desde el momento del retiro del servicio, esto es, el 1° de abril de 2009, criterio que la censura estima equivocado por diversas razones ya mencionadas en los cargos.

Ese particular aspecto ya ha sido materia de estudio por esta Corporación, motivo por el cual es pertinente evocar lo que en sentencia CSJ SL4208-2018, 22 ag. 2018, rad. 70640 reiteró la Corte, así: Al respecto, debe decirse que la necesidad de que el servidor público se retire efectivamente del servicio, a fin de entrar a disfrutar la mesada de la pensión de jubilación, es un asunto que ya ha sido decantado por esta Corporación, como puede verse, entre muchas otras, en las sentencias del 1 de febrero de 2011, radicado 34685, 18 de septiembre de 2012, radicado 38027 y 21 de septiembre de 2016, radicado 59108.

En efecto, así reflexionó esta Sala en la primera de las citadas providencias: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “ De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad. […] Así las cosas, el retiro del servicio, en estos casos, es una condición de carácter suspensiva, para la efectividad, goce o disfrute del derecho pensional, que se extrae de la misma Ley 33 de 1985, así como de la Ley 71 de 1988, y que, valga decir, no es posible desconocer bajo el supuesto de que la prestación se consolidó cuando ya había entrado a regir la Ley 100 de 1993, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia, esa condición está intrínsecamente ligada al reconocimiento del derecho, que para las personas beneficiarias del régimen de transición, se rige, precisamente, por la norma que los cobijaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Por manera que, no incurrió el ad quem en los yerros jurídicos atribuidos por la censura, al determinar que la pensión de jubilación de la actora se debía pagar desde el momento en que se produjo el retiro efectivo del servicio, y no a partir del momento en que cumplió los requisitos para dicha prestación. (Subraya la Sala). Atendiendo el reiterado criterio jurisprudencial memorado, no cometió yerro jurídico alguno el Tribunal al haber exigido, para efecto de la fecha de reconocimiento efectivo de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que era necesario el retiro del servicio del actor o la desafiliación del régimen, con base en lo cual como lo memoró el ad quem, el juez de primera instancia exigió el retiro del servicio conforme el artículo 8 en la Ley 71 de 1988 que reza: « las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio …», por demás en forma acertada como ya se explicó. (Subraya la Sala).

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de abril de 2014, por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por ROQUE ALBERTO CHICA RIVERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4261 - 201 9 Radicación n.° 68196 Acta 34 Bogotá, D. C., dos ( 2 ) de octubre de dos mil d iecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROQUE ALBERTO CHICA RIVERA contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACI ÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Roque Alberto Chica Rivera llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condene a la reliquidación de « la pensión de vejez » con el promedio de lo devengado en el último año de servicio. En consecuencia, SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4261-2019 Radicación n.° 68196 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROQUE ALBERTO CHICA RIVERA contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Roque Alberto Chica Rivera llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condene a la reliquidación de «la pensión de vejez» con el promedio de lo devengado en el último año de servicio. En consecuencia,