CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL426-2021 Radicación n.° 78479 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró ARNOLDO FLÓREZ FLÓREZ contra ella y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Arnoldo Flórez Flórez llamó a juicio a Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS y a Colpensiones, con el fin de Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 2 que se declarara que con la primera existió un contrato de trabajo; que el empleador no aportó al sistema de pensiones entre el 15 de enero de 1979 y el 2 de diciembre de 1992. En consecuencia, se ordenara el pago del cálculo actuarial de dichos períodos.

Igualmente, el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 8 de julio de 2012, con sus reajustes legales, mesadas adicionales y los intereses moratorios. En subsidio de la última súplica reclamó la indexación del retroactivo causado. A la administradora de pensiones solicitó que se le impusiera el reconocimiento de la pensión de vejez, el pago total de la misma una vez recibida la reserva dineraria.

Además, pidió el fallo extra y ultra petita y las costas. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 8 de julio de 1952; que celebró con Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. un contrato de trabajo, que se ejecutó entre el 15 de enero de 1979 y el 31 de agosto de 2007; que fue afiliado en pensiones el 3 de diciembre de 1992 (f.° 2 a 4, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a aquellas pretensiones dirigidas en su contra y, respecto a los hechos, dijo que no le constaban. Formuló como excepciones de mérito de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, falta de reclamación administrativa (f.° 31 a 38, ib.). Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 3 Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS se resistió a la prosperidad de los pedimentos; de los hechos aceptó la vinculación laboral, su extremo inicial, la fecha de afiliación; precisó que la ruptura del nexo se dio el 30 de agosto de 2007 y que la data de nacimiento del demandante fue el 8 de noviembre de 1952.

En su defensa, presentó excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, doctrina probable, buena fe de la demandada y prescripción (f.° 50 a 55, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de marzo de 2017, resolvió (f.° CD 133 y acta 134, ibidem):

PRIMERO. DECLARAR que entre el señor demandante ARNOLDO FLÓREZ FLÓREZ […] y la sociedad PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA SAS […], existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual tuvo como extremos del 15 de enero de 1979 al 30 de agosto de 2007. En consecuencia y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a elaborar el cálculo actuarial para la validación de los tiempos laborados y no cotizados al ISS del señor demandante, entre el 15 de enero de 1979 y el 2 de diciembre de 1992, teniendo como salario de referencia el mínimo legal vigente y fecha de nacimiento del demandante 8 de julio de 1952.

Por su parte la sociedad demandada PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA SAS, es condenada a pagar el cálculo actuarial así generado en los términos anteriores y ante la satisfacción de COLPENSIONES. La pensión de vejez que pueda reconocer esta última entidad, será compartida con la pensión de jubilación que viene reconociendo la sociedad demandada como ex empleadora.

Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO. ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones no indicadas en la parte resolutiva de esta sentencia. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 27 de abril de 2017, desató la apelación de la ex empleadora y la consulta en favor de Colpensiones y confirmó la de primer grado (f.° CD 142, acta 143 a 144, ibidem).

En lo que interesa al recurso extraordinario, citó el contenido del artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, sobre la obligatoriedad de vinculación de los trabajadores en aquellos municipios donde se diera la cobertura, a partir del 1° de enero de 1967, sin que fuera exigible hacerlo en los sitios donde no existía esta y, consecuentemente, los reconocimientos de las prestaciones continuaron en cabeza del empleador.

Señaló, que en el sub examine el llamado a afiliación se hizo a partir del 1° de diciembre de 1992 en el municipio de Puerto Wilches, por lo que explicó, […] en principio se podría decir que los tiempos laborados por Flórez Flórez anteriores a diciembre de 1992 no son computables para una pensión del sistema general, por cuanto no se estableció una afiliación forzosa ni se podía predicar una omisión atribuible al empleador, No obstante, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron la obligación de efectuar la provisión del capital necesario para el cumplimiento de los aportes al Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 5 extinto Instituto de los seguros sociales en los casos en los que la entidad asumiera la obligación pensional, razón por la que pese a que el llamado a de afiliación a la Seguridad Social se hizo de manera paulatina y en este y en este caso ocurrió el 1° de diciembre de 1992; ello no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, por cuanto lo único que se prorrogó en el tiempo fue la transferencia de las reservas, sobre el particular es del caso señalar que la jurisprudencia de la máxima corporación laboral en recientes pronunciamientos ha sostenido que no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a la seguridad social por falta de cobertura dentro de una determinada zona laboral, le resulta válido al empleador beneficiado con tal situación, sustraerse de efectuar los aportes correspondientes porque tal y como lo sostiene la tesis expuesta por la sala de casación laboral de la Corte Suprema, en sentencia SL41740, del 5 de julio del 2014, donde por mayoría se varió el criterio dada la nueva composición de la Sala, al empleador se le impone la obligación de pagar el cálculo actuarial en el periodo en el que no se había subrogado el ISS, que fue lo que aconteció en el sub lite.

Este criterio es el que se mantiene vigente, por ejemplo, así se plasmó en la sentencia SL7250, del 1° de febrero del 2015, con radicación 45994 y SL8647 de julio del 2015 con radicación 59027. Y además, hace parte del consolidado de este órgano de cierre en sentencias como la 33380 de octubre del 2008 y 42390 y 8 de marzo de 2013. Criterio este que acoge esta Sala […].

En este orden de ideas, expresó que, aunque el llamado a inscripción de la compañía demandada se haya hecho solo hasta el 1º de diciembre de 1992, la empresa debió hacer partidas de capital para sufragar los aportes pensionales de sus trabajadores y con ello garantizar el derecho a la seguridad social como lo prescribió el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, habida cuenta que los periodos no cotizados no podían ser obviados ni considerárseles inútiles y menos imponérseles al trabajador para que viera afectado su futuro derecho a pensión y tampoco era posible eximir de tal responsabilidad al empleador, por el reconocimiento directo y voluntario de una pensión de jubilación, porque el reconocimiento es voluntario, pues no se demostró que se Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 6 hubiera hecho como sanción por el no pago de los aportes, esto es, para compensar con la obligación de pagarlos.

Para despachar negativamente la prescripción, memoró las providencias CSJ SL, 4 may. 2012, rad. 35550 y SL782- 2013, según las cuales los aportes de la Seguridad Social Sonic imprescriptibles. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, proceda a revocar la sentencia proferida por el a quo, en su integridad (f.° 5 vto. del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar en forma directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que derivó en la infracción directa del 76 ibidem Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 7 y a la aplicación indebida del literal a) del artículo 1º del Decreto 3041 de 1966.

Memora que el ad quem planteó como problema jurídico a resolver, si conforme al Decreto 3041 de 1966 que aprueba el Acuerdo 224 de la misma anualidad, tenía a su cargo la obligación de afiliar a sus trabajadores, dentro de los que se encuentra el demandante en el periodo comprendido entre el «25 de mayo de 1977 y el 3 de diciembre de 1992».

Afirma, que de la lectura del artículo 1° del citado reglamento, se puede establecer la obligatoriedad de la afiliación; empero existe un mandato en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el cual transcribe y según el cual las empresas o personas encargadas de reconocer pensión de jubilación a sus trabajadores mantendrían dicha obligación hasta que el ISS convenga subrogarlas en el pago.

Por ello, la «determinación de la obligación de la demandada no se circunscribía a la imposición de un deber», sino a la existencia de las condiciones normativas que permitiesen cumplir ese mandato. Resalta, que de conformidad con el canon 72 de la Ley 90 de 1946, no fue sino hasta el 1° de diciembre de 1992, que el entonces ISS convino subrogar el pago de las pensiones en el municipio de Puerto Wilches, en donde se desarrolló la relación laboral y, en consecuencia, solo hasta ese momento surgió la obligación de afiliar al demandante tal como lo hizo de forma inmediata y que no es posible darle efecto retroactivo a la norma por vía de interpretación, por Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 8 cuanto en el lapso comprendido entre el 15 de enero de 1979 y el 2 de diciembre de 1992, no estaba llamada a efectuar tal vinculación, de modo que no incurrió en omisión alguna, su responsabilidad era, conforme el artículo 260 del CST, sin imponer otro deber en cuanto a la constitución de reservas o cálculos financieros que representaran la acumulación de tiempo de servicio.

De lo anterior, concluyó que al interpretar erróneamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se produjo la infracción directa del 76 ejusdem, lo que no permitió que el juzgador tuviera en cuenta que, mientras no hubiera cobertura del ISS en el municipio de Puerto Wilches, la empleadora no podía afiliar al demandante, según la normatividad vigente.

Se queja de que se tomara en forma retroactiva la obligación de efectuar aportes bajo el argumento de validar un tiempo de servicio que no constituye el derecho fundamental de la pensión del demandante, pues éste se encuentra pensionado desde septiembre de 2007, prestación que fue reconocida por el empleador, al margen del derecho previsional que le cabe a Colpensiones, luego éste ya se encuentra garantizado (f.° 5 vto. a 8 del cuaderno de la Corte) VII.

RÉPLICA Expone, que no le corresponde a Colpensiones pronunciarse sobre si la demandada es responsable o no de cancelar el título pensional del accionante, pues es Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 9 completamente ajena a esa situación y le corresponde reconocer prestaciones cuando se configuren todos los requisitos exigidos en la ley que regule el caso (f.° 16 a 17 del cuaderno de la Corte).

El demandante considera que no hubo error jurídico en la decisión del Tribunal, pues en atención a la vía directa escogida, no discute que lo afilió al Sistema de General de Pensiones el 3 de diciembre de 1992, pese a que la relación laboral inició el 15 de enero de 1979; empero, si bien no existía cobertura del ISS en el municipio donde prestaba servicios, actualmente debe sufragar el título pensional correspondiente, conforme a lo dispuesto en sentencia CSJ SL9856-2014 (f.° 19 ib.).

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no existe discusión frente a los supuestos fácticos que dio por probados el colegiado, esto es: i) que el demandante laboró para la empresa Palmas Oleaginosas Bucarelia SAS desde el 15 de enero de 1979 hasta el 30 de agosto de 2007; ii) que prestó sus servicios en el municipio de Puerto Wilches; iii) que el ISS inició su cobertura en aquel lugar, a partir del 1° de diciembre de 1992; iv) que la empleadora afilió al actor a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, el 3 del mismo mes y año y, v) que el empleador le reconoció una pensión voluntaria, a partir del 1° de septiembre 2007.

Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese sentido, le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S., a pagar el «cálculo actuarial» por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 1979 y el 2 de diciembre de 1992, con destino a Colpensiones, pese a que para ese momento no existía tal obligación, por falta de cobertura de esta entidad, en el municipio de Puerto Wilches.

Este tema ha sido reiterado de forma pacífica por esta Corporación, y ha enseñado que los empleadores están obligados a contribuir con el título pensional, por los periodos en los que no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez, inclusive en aquellos casos en que el ISS no había llamado a su inscripción. De conformidad con lo anterior, la sentencia CSJ SL1356-2019, reiteró lo expuesto en la sentencia SL5535- 2018, en la que se dispuso: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 11 en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 12 (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).

En atención a la jurisprudencia transcrita, es claro que los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores, en virtud de la subrogación paulatina de los riesgos a cargo del ISS, se traduce en el deber de aquél de colaborar en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En reciente providencia CSJ SL2879-2020, esta Corporación estudió un caso de similares contornos contra la misma empresa aquí accionada, en el cual precisó que la falta de cobertura en determinado municipio no es motivo suficiente para descartar la responsabilidad que le asiste al empleador. Además, recordó la necesidad de respetar el precedente judicial que ha construido como órgano de cierre Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 13 de la justicia ordinaria laboral y encargada de unificar la jurisprudencia, así: Sobre el particular, resulta menester indicar que, entre otras, en sentencia CSJ STL3186–2020, esta Sala de la Corte precisó que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto es garantía constitucional que le permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes.

Paralelamente, la observancia de los jueces a los precedentes sentados por las Altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, pues asegura una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho. De manera tal, que el respeto al precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite.

Bajo tal panorama, se advierte que el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala. En ese orden de ideas, el recurso no prospera. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la demandada recurrente y a favor del demandante, que fue quien hizo real oposición a la acusación. Se fijan como agencias en derecho la suma $8.800.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARNOLDO FLÓREZ FLÓREZ contra PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78479 SCLAJPT-10 V.00 15