Radicación n.° 65298 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4259-2019 Radicación n.° 65298 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA ESTHELLA GÓMEZ RAMÍREZ, en su nombre, y en representación de su menor hijo, WILFER JOSÉ CARDONA y OMAIRA JULIET CARDONA GÓMEZ, contra la recurrente.

ANTECEDENTES Gloria Esthella Gómez Ramirez, en su nombre y en representación de su menor hijo Wilfer José Cardona, así como Omaira Juliet Cardona Gómez llamaron a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que se le «ordene inaplicar» el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que utilizó el 1 de septiembre de 2009, por cuanto desconoció el principio de progresividad en materia de derechos prestaciones; que, como consecuencia de ello, se les reconozca la pensión de sobrevivencia por la muerte de su esposo, señor Horacio de Jesús Cardona Zapata, el 5 de junio de 2009, precisando que para Omaira Juliet Cardona sea hasta el mes de noviembre de la misma anualidad.

Que se les otorgue el retroactivo pensional, los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 con su correspondiente indexación y las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones, refirieron que Gloria Esthella Gómez Ramírez, contrajo matrimonio con el señor Horacio de Jesús Cardona Zapata, quien se afilió a la accionada en el año 2006; que el 29 de mayo de 2009, el citado señor solicitó a Protección el reconocimiento de la pensión de invalidez con el soporte documental correspondiente, y que el 5 de junio de 2009 falleció sin recibir respuesta.

Gloria Esthella Gómez Ramírez manifestó que convivió con el causante hasta el momento de su muerte; que ella y su menor hijo dependían económicamente de su esposo, y que su hija Omaira Juliet Cardona Gómez, al momento del fallecimiento se encontraba estudiando; que los tres solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 23 de junio de 2009, la cual fue resuelta negativamente el 1 de septiembre de 2009 con el argumento que «el afiliado fallecido cuenta con 156.14 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

Debe de tener una fidelidad de cotización de 362.66 y en los tres años tiene 143.42 semanas» y por ello les reconoció la devolución de saldos que aún no han reclamado. Arguyeron que presentaron recurso de reposición el 8 de septiembre de 2009, el que no ha sido contestado y que como a la fecha en la que Protección S.A. les respondió la petición de la acreencia reclamada la Corte Constitucional ya había declarado inexequible el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 mediante la sentencia CC C556-2009, le solicitaron el 20 de abril de 2010 a la accionada la inaplicación de la referida norma referida, la cual fue negada el 10 de mayo de 2010 por considerarla improcedente.

Al dar respuesta a la demanda, la AFP Protección S.A. aceptó que Gloria Esthella Gómez Ramirez y el causante contrajeron matrimonio, que el fallecido se afilió a la administradora, en el año 2006, que los actores deprecaron la pensión de sobrevivencia, la respuesta negativa, el recurso de reposición interpuesto, el pronunciamiento de la Corte Constitucional, la solicitud elevada el 20 de abril de 2010 y su negativa.

Como razones de defensa indicó que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consagra los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, entre los que está «que hubiera cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años y la fecha de la muerte», exigencia que no cumplió el causante pues solo acreditó al momento de su muerte 156.14 semanas cotizadas y que el 20% entre la fecha que cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte era de 362.66 semanas.

Respecto a Omaira Juliet Cardona Gómez aduce que es mayor de edad, y no se encontraba estudiando según así se afirma en la demanda. Con relación a la sentencia de inexequibilidad dice que sus efectos son hacia el futuro, por tal motivo no puede dársele alcance retroactivo y que la fecha de muerte del señor Horacio de Jesús Cardona Zapata fue con antelación al pronunciamiento de la Corte Constitucional citada por los actores.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, el pago, la compensación, la prescripción y la buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de marzo de 2011 dispuso: 1. Se CONDENA a PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS SA, a cancelar a la señora GLORIA ESTHELLA GÓMEZ RAMÍREZ y al menor, WILFER JOSÉ CARDONA GÓMEZ, representado por ésta, un retroactivo pensional por concepto de pensión de sobrevivientes, por el valor de diecinueve millones ochenta y ocho mil seiscientos ochenta y tres pesos ($19.088.683) y continuará cancelando a la señora Gloria Esthella Gómez Ramírez de manera vitalicia, una mesada pensional de $267.800, al igual que al menor Wilfer José Cardona Gómez, hasta que perduren las causas que dieron origen, a partir del 01 de marzo de 2011, con los incrementos de ley anuales y las mesadas ordinarias y especiales.; igualmente deberá de actualizar la suma retroactiva, como se indicó en la parte motiva del proveído. 2.

Costas a cargo de la demandada. Mediante providencia del 4 de abril de 2011 profirió corrección a la sentencia bajo el siguiente contexto: 1. PROCEDE la CORRECCIÓN POR ERROR ARITMÉTICO de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral adelantado por GLORIA ESTELLA GÓMEZ RAMIREZ Y OTROS contra PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., quedando así en su numeral l.-Se CONDENA a PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a cancelar a la señora GLORIA ESTELLA GÓMEZ RAMIREZ y al menor WILFER JOSÉ CARDONA GÓMEZ, representado por ésta, un retroactivo pensional por concepto de pensión de sobrevivientes, por el valor DE DOCE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M.L ($12.670.483) desde el momento del deceso del causante (5 de junio de 2009) hasta el mes anterior completo al fallo (febrero 28 de 2011).

Lo resuelto se notifica según lo previsto en los numerales 1o y 2o del artículo 320 del CPC y por ESTADOS, previas las desanotaciones de rigor. Se cierra la presente audiencia y en constancia se firma por los que en ella Intervinieron SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2013, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó en todas sus partes la providencia impugnada e impuso costas en la alzada a la accionada, fijando como agencias en derecho la suma de $589.500, la cual dijo debía ser cancelada en partes iguales para Gloria Esthella Gómez Ramírez y el menor Wilfer José Cardona Gómez.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como hechos probados que i) el señor Horacio de Jesús Cardona Zapata falleció el día 5 de junio de 2009; ii) que contrajo matrimonio con la señora Gloria Esthella Gómez Ramírez; iii) que el menor Wilfer José Cardona Gómez, nació el 29 de marzo de 1999, siendo hijo del causante y de Gloria Esthella Gómez Ramírez; iv) que la Omaira Juliet Cardona Gómez nació el 7 de septiembre de 1986, quien también es hija del fallecido afiliado; v) que el señor Horacio de Jesús Cardona Zapata cotizó a la fecha de su muerte y dentro de los tres años anteriores 143.42 semanas y; vi) que el único requisito por el cual no se le reconoció la pensión de sobrevivientes a su cónyuge e hijo menor fue por no cumplir la fidelidad al Sistema de Seguridad Social en pensiones.

Señaló que la accionada argumentó como motivo por el cual negó la acreencia pensional a los demandantes, el hecho de que el causante no hubiera cumplido con la fidelidad al sistema antes del pronunciamiento de inexequibilidad que hizo la Corte Constitucional a través de su sentencia CC C556-2009 de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Seguidamente, citó la Sentencia C-428 de 2009 del 12 de Julio de 2009, la cual declaró exequibles los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 a excepción de la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, la cual se declarará INEXEQUIBLE»; que posteriormente emitió la sentencia CC C-556 de 2009, resolviendo una demanda de inconstitucionalidad contra los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y declaró inexequibles dichas normas, por considerar que la medida es regresiva, porque el sistema lo que pretende es proteger su viabilidad amparando a las personas que necesitan atender sus necesidades, «sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían».

A continuación, se adentró en el principio de la progresividad y precisó que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo ha aplicado atendiendo el artículo 48 de la CN y el 22 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), de los cuales se desprende la prohibición al Estado de adoptar medidas regresivas en derechos económicos, sociales y culturales, «pero no se aplica al aspecto regresivo de la norma vigente, por inconstitucional, como sí respecto de la inaplicación del requisito de fidelidad al Sistema durante el 20% del tiempo transcurrido entre los 20 años de edad y la estructuración de la invalidez de origen común o laboral».

Advirtió que, durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y posteriormente en el período previo a la declaratoria de inexequibilidad de la exigencia de fidelidad consagrada por el 12 de la Ley 860 de 2003 (C-428/09). «Norma que se inaplica, no por efecto retroactivo de sentencias de inexequibilidad con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino por excepción de inconstitucionalidad, conforme lo ha venido orientando la Sala especializada Laboral y de la Seguridad Social de esa Alta Corporación, la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias con radicación 35319 y 41832 del 8 de mayo de 2012 y 42501 del 25 de julio de 2012», transcribiendo de esta última varios apartes que tratan el tema del principio de progresividad y destaca que en esta providencia se expresa que con ella «se precisa y rectifica cualquier decisión en contrario que anteriormente haya proferido la Sala».

Retomando el tema objeto de la alzada, recordó que la accionada negó la prestación económica de sobrevivientes a Gloria Esthella Gómez Ramírez y a su menor hijo, porque el causante no cumplió el requisito de fidelidad según se desprende de las comunicaciones visibles a folios 19 a 20 y 24 a 26, de la aceptación que hizo la entidad en la respuesta dada a la demanda (f. os 35-44), del recurso de apelación (f. os 95-100) y de los alegatos de conclusión (f. os 110-117), el cual, fue inaplicado por el a quo, por encontrarse en contraposición a los principios constitucionales, «bajo el entendido de que desde su promulgación la norma lo estuvo y, por ello, no ata ninguna decisión jurisdiccional, en la medida en que los mandatos constitucionales constituyen norma de normas y son de aplicación preferente a las leyes» (artículo 4 de la Constitución), lo cual está en concordancia con el debido cumplimiento del principio de progresividad respetado por los pactos internacionales suscritos y ratificados por Colombia, que no por virtud de los efectos de la inexequibilidad que pregona la recurrente, y en esos términos confirmó la decisión de primer grado.

Finalmente dijo que la autoridad jurisdiccional no solo responde a los requerimientos legales sino que su actuar está enmarcado en las disposiciones constitucionales vigentes y los jueces son los llamados a velar por su cabal cumplimiento, lo que les confiere autoridad, con fundamento en el citado artículo 42 de la Carta Política que brinda, precisamente, la seguridad jurídica a las decisiones jurisdiccionales, máxime, en casos como éste, en los cuales no es procedente ejecutar disposiciones contrarias a dicha Carta Fundamental.

Impuso las costas a la accionada y fijó como agencias en derecho la suma de $589.500, la cual debe ser pagada en partes iguales entre Gloria Esthella Gómez Ramírez y el menor Wilfer José Cardona Gómez. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar se le absuelva de las pretensiones incoadas en su contra. Subsidiariamente peticiona que se case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto no autorizó a la accionada a realizar los descuentos de los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo de los beneficiarios de la pensión, para que en sede de instancia revoque en el mismo sentido la sentencia de la juez de primer grado e imponga a Protección S.A. la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que la señora Gómez y su hijo se encuentren afiliados.

Con tal propósito formula dos cargos, que no presentan replica, los que se estudiarán a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal de violentar por la vía directa, por la aplicación indebida los artículos: 4o, 48 y 53 de la CN, 12 numeral 2o de la Ley 797 de 2003, y por la infracción directa el 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2o literal a) de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la fidelidad de cotización para con el sistema.

Manifiesta que no cuestiona las conclusiones fácticas halladas en la sentencia del ad quem, pero que rebate lo considerado por el Tribunal, con lo sostenido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y para sustento de su reproche cita la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, de la que destaca, se dijo que el derecho de pensión de sobrevivientes se debe dirimir de conformidad a la normatividad vigente para el momento del deceso del afilado o pensionado y que en dicha providencia se analizó un conflicto de similares circunstancias a las que se analiza en el presente asunto, y se precisó: "En este proceso no se discute que el causante dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento cotizó 145 semanas, pero no acreditó el porcentaje de fidelidad al sistema del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la del deceso vigente en su caso puesto que la sentencia de la Corte Constitucional C -556 de 2009 que declaró inexequible tal requisito fue dictada el 20 de agosto de este año con efectos hacia el futuro, pues en su parte resolutiva no se previó que tuviese efectos retroactivos.

Esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes." En lo pertinente al principio de progresividad dijo que era imposible su aplicación cuando el siniestro en el que se funda el reclamo ocurre durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su redacción primitiva, y para reforzar su tesis copió apartes de la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42.625, de la que destacó el siguiente aparte: « La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo ».

De otra parte, transcribió el contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 el que consagra «las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario», por ello coligió que el fallo CC C-556 de 2009 de la Corte Constitucional, que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2o del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relativos a la fidelidad de cotizaciones, sólo hubiera podido producir efectos retroactivos si éstos hubiesen quedado consignados en su texto, pues de otra forma sólo tendrían implicaciones hacía la posteridad, y como la Corporación así no lo dejó precisado, a la jurisdicción ordinaria le quedó vedado el conferírsela puesto que si la máxima autoridad en materia constitucional no creyó adecuado imprimirle un efecto retroactivo a su sentencia (erga omnes y con carácter obligatorio, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna) mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones, reservadas al más alto juez constitucional por el artículo 241 de la Carta Política.

Igualmente, indica el contenido del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 que dice: «El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso». Reitera que, si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema, con efectos erga omnes, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna y sin darle retroactividad a su providencia, es irrefragable que el juez colegiado estaba compelido a obedecer el pronunciamiento en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 12 numeral 2o literal a) de la Ley 797 de 2003 sólo operaba a partir del momento de cuando quedó en firme su fallo, o sea, hacia futuro, sin que fuera válido desconocer el precepto original, como erróneamente lo hizo el juez colegiado, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo feneció una vez quedó en firme la dicha sentencia C-556 de 2009 de la pluricitada Corte Constitucional sin dar efectividad hacia el pasado, el que posee efectos erga omnes, por lo tanto, si el señor Cardona Zapata falleció el 5 de junio de 2009 nada obsta para colegir que la pensión de sobrevivientes estaba reglada por el artículo 12 numeral 2o literal a) de la Ley 797 de 2003 en su texto prístino. Además, resalta que el artículo 243 de la CN dice que «los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional», por tanto considera que no es atinada la consideración del juez de segundo grado cuando dice que la sentencia CC C- 556 de 2009 lo único que hizo fue declarar inexequible algo que lo fue desde su nacimiento, porque esta teoría se contrapone a lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que parte de la premisa opuesta de que «siempre opera la inexequibilidad hacia el futuro a menos que se haga explícito que ésta repercute hacía atrás en el tiempo» y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44.572.

Del razonamiento expuesto, indica que como el señor Cardona Zapata al día de su defunción no reunía el número de semanas exigido por el artículo 12 numeral 2o literal a) de la Ley 797 de 2003 para alcanzar el lleno del requisito de fidelidad de aportes en el sistema, es ostensible que su compañera permanente y su hijo no estaban llamados a acceder a la pensión perseguida y, por lo tanto, brilla el desatino del fallador ad quem al haberla otorgado.

Adicional a lo expuesto cita el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y manifiesta que, el sentenciador de segundo grado ha debido rehusarse a conceder la pensión impetrada, respetando con ello lo estipulado en los artículos 230 de la Carta Magna y el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 con respecto a exigir el lleno de todos los requisitos contemplados en las disposiciones pertinentes y a no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional otorgando una prestación cuando no se contaba con alguna de esos requerimientos y refuerza su fundamento con la cita de las sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011 rad. 42.625 y CC C-250 de 2012.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamenta su decisión en las sentencias CC C-428 y C556 ambas del 2009, en las que trató el tema la fidelidad al sistema y concretamente en esta última en la cual declaró inexequible los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Adujo que la Sala Laboral de esta Corte ha aplicado el principio de la progresividad de conformidad con el artículo 48 de la CN atendiendo que el Estado no puede acoger medidas regresivas respecto a derechos económicos, pero que, al hacer uso de este, no lo hace respecto del efecto retroactivo de la sentencia de inexequibilidad, sino por excepción de inconstitucionalidad, que es el criterio adoptado por la Sala Laboral y que como le corresponde a los jueces proferir decisiones ofreciendo seguridad jurídica, sus decisiones no puede ir en contravía de la Constitución Política, y con base en lo dicho desconoció la razón de la accionada de no conceder la pensión suplicada, por no reunir el causante la exigencia de la fidelidad al sistema.

La entidad recurrente, se muestra inconforme con el fallo del Tribunal porque dice que la norma que se impone en el presente asunto es la vigente al momento del fallecimiento del causante, y que el señor Horacio de Jesús Cardona Zapata, murió el 5 de junio de 2009, cuando aún se encontraba vigente la versión original del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y no se había declarado inexequible sus literales a) y b), por tal motivo, afirma era aplicable este requisito, incurriendo en dislate el Tribunal al desconocerlo en esta decisión. Además, dice que el ad quem se abrogó facultades que no tiene de aplicar la retroactividad de la sentencia CC C-556 de 2009, toda vez que esto solo le compete a la Corte Constitucional y si en su decisión no expresó que la sentencia tenía efectos retroactivos, no lo podía hacer el fallador de segundo grado.

Atendiendo la vía elegida quedan por fuera de discusiòn los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Horacio de Jesús Cardona Zapata falleció el día 5 de junio de 2009; ii) que contrajo matrimonio con la señora Gloria Esthella Gómez Ramírez; iii) que el menor Wilfer José Cardona Gómez, nació el 29 de marzo de 1999, siendo hijo del causante y de Gloria Esthella Gómez Ramírez; iv) que Omaira Juliet Cardona Gómez nació el 7 de septiembre de 1986, quien también es hija del fallecido afiliado; v) que el señor Horacio de Jesús Cardona Zapata cotizó a la fecha de su muerte y dentro de los tres años anteriores 143.42 semanas y; vi) que el único requisito por el cual no se le reconoció la pensión de sobrevivientes a su cónyuge e hijo menor fue por no cumplir la fidelidad al Sistema de Seguridad Social en pensiones.

Le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico propuesto por el casacionista, que consiste en verificar si el Tribunal incurrió en error de puro derecho al desconocer la exigencia de la fidelidad del sistema consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto para el 5 de junio de 2009, fecha en que falleció el afiliado, aún se encontraba vigente la norma, ello, habida cuenta que la Corte Constitucional no había proferido la sentencia CC-556 de 2009 que declaró la inexequibilidad de los literales a) y b) de dicho precepto, que es el objeto de debate.

Sobre este tópico, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto ha indicado que la exigencia del requisito fidelidad, consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estableció una condición regresiva respecto de los postulados de la Ley 100 de 1993, por tal razón adoctrinó que los juzgadores debían proceder a abstenerse de aplicar dicho requisito, atendiendo los preceptos constitucionales, debido a que esta normativa iba en contraposición de los principios de la progresividad y no de regresividad.

Es así que se han proferido variadas sentencias como la CSJ SL 1189-2018 del 11 de abril de 2018, que reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace referencia a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes lineamientos: […] En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

(Destaca la Sala). De conformidad con el anterior precedente jurisprudencial, queda establecido que el Tribunal no aplicó de manera retroactiva la sentencia CC 556 de 2009 como lo discute el casacionista, sino que siguió las directrices trazadas por esta Corporación, de inaplicar por excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Carta Magna, en relación a la norma mencionada, porque resulta abiertamente contraria a sus principios.

Bajo el anterior contexto, es evidente que el Tribunal no incurrió en el error jurídico enrostrado, pues no se atribuyó facultades que la ley no le ha otorgado, ya que la inaplicación de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, surge de atender el artículo 4 constitucional, por tal motivo no podía exigirle a la demandante y su menor hijo el requisito de la fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema, en el periodo que consagra la disposición inaplicada que lo es desde que el causante cumplió los 20 años de edad, a pesar de haber acreditado con suficiencia el cumplimiento del aporte de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores al acaecimiento de su muerte.

De otra parte, tampoco le asiste razón al casacionista frente al reproche que hace de que la norma inaplicada no fue contraria a derecho desde sus inicios, pues conforme a lo que se ha razonado, se ha debido modificar una situación de la legislación, porque nació inversa a la norma de la seguridad social en cuanto a pensiones se refiere, lo que conllevó la inexequibilidad de los citados literales del ordenamiento jurídico, y por ese motivo, aunque el fallecimiento del afiliado haya acontecido con antelación a proferirse la sentencia CC C-556 de 2009, no erró el Tribunal al inaplicar el requisito de fidelidad en el presente asunto.

Ahora bien, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, suficiente es citar el siguiente aparte de la sentencia SL 1359-2019, que al respecto dice: …esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Por último y en relación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, esta Corte ha manifestado que la misma sentencia de la Corte Constitucional C556-2009, indicó que el requisito de la fidelidad surgió con «como una medida regresiva» pretendiendo proteger la sostenibilidad del sistema, pero con el desconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que es el fin primordial de amparo a las personas, «sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían».

En los siguientes términos lo expresó la sentencia CSJ SL3224-2019, cuando se ocupó del tema de la sostenibilidad financiera del sistema frente al requisito de la fidelidad declarado inexequible por la Corte Constitucional: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”.

Como quiera que el censor no logra derruir la sentencia impugnada por la vía jurídica, pues el Tribunal no incurrió en los desaciertos enrostrados por el recurrente, la misma se conserva incólume frente a lo analizado y el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.

Centra su ataque en señalar que el Tribunal omitió ordenarle a Protección S.A., verificar los descuentos de las mesadas pensiónales a los beneficiarios sobre los aportes al régimen de seguridad social en salud, sin que exista duda de ello, pues al tenor de lo estatuido en el artículo 143 inciso 2o de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y, según lo contemplado en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994 las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar a ello y cita en apoyo la sentencia CC SU-480 de 1997 y la CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875.

CONSIDERACIONES En atención que el cargo formulado por el recurrente está orientado a obtener la autorización para realizar los correspondientes descuentos para la salud de la parte actora, esta Sala viene adoctrinando actualmente que no se requiere de autorización expresa, porque por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. a la cual esté afiliado el pensionado.

Respecto a este ataque la Corte en la sentencia CSJ SL2234-2019 dispuso: Sobre el tema planteado, es oportuno recordar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. a la cual esté afiliado el pensionado. Además, la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad.

Ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 inciso 3.° del Decreto 692 de 1994 y en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. En ese orden, para la Corte el hecho de que el juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad.

En consecuencia, la Sala estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo. De conformidad a lo analizado, evidencia la Sala que el Tribunal no incurrió en el error endilgado de no haber autorizado a la entidad accionada a descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud del reconocimiento pensional que efectuó a la parte actora, razón suficiente para disponer que la sentencia se conserva incólume y en cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse presentado réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013, por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ESTHELLA GÓMEZ RAMIREZ, en su nombre y en representación de su menor hijo, WILFER JOSÉ CARDONA y OMAIRA JULIET CARDONA GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en el recurso extraordinario Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4259 - 2019 Radicación n.° 65298 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2 ) de octubre de dos mil dieci nueve (2019 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA ESTHELLA GÓMEZ RAMÍ REZ, en su nombre, y en representación de su menor hijo, WILFER JOSÉ CARDONA y OMAIRA JULIET CARDONA GÓMEZ, contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Gloria Esthella Gómez Ramirez, en su nombre y en SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4259-2019 Radicación n.° 65298 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA ESTHELLA GÓMEZ RAMÍREZ, en su nombre, y en representación de su menor hijo, WILFER JOSÉ CARDONA y OMAIRA JULIET CARDONA GÓMEZ, contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Gloria Esthella Gómez Ramirez, en su nombre y en