República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala lo Casación Laboral Sala ie DOSCIIII.U11611 N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4257-2021 Radicación n.° 84444 Acta 35 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CAROLINA WIESNER CEBALLOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 4 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR.
I.
ANTECEDENTES Carolina Wiesner Ceballos promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara: la «nulidad o la ineficacia del traslado» ( ) de régimen pensional realizado en octubre de 1999, del Instituto de Seguros Sociales a la Sociedad SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84444 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA.
En consecuencia, pidió que se declarara que se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida y se ordenara el traslado de todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, incluyendo frutos e intereses, así como la devolución de las cuotas de administración y costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que nació el 5 de enero de 1962; el 21 de octubre de 1988 se afilió al régimen de prima media administrado por el ISS, como trabajadora dependiente al servicio de la Fundación Escuela Colombiana de Medicina; en enero 1 de 1995 fue contratada por el Instituto Nacional de Cancerología ESE; a partir de octubre de 1999, empezó a laborar, simultáneamente, para la Fundación Universidad Externado de Colombia, institución que facilitó la presencia de asesores de Porvenir SA, quienes la «disuadieron» para que cambiara de régimen, sin suministrarle la información completa sobre los efectos de tal decisión. Señaló que dentro argumentos de convencimiento que le fueron dados por los representantes de Porvenir se hallaban, la liquidación del ISS por falta de recursos económicos, y la promesa de pensionarse a cualquier edad.
Sin embargo, omitieron el deber de informarle las consecuencias de la movilidad, «pues no se le hizo entrega de un estudio financiero o proyección de su futura pensión». Tampoco le fue informado que para pensionarse, debía contar con un capital mínimo, ni que el monto de la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84444 prestación se encontraba sujeto a variables como la edad, tanto del afiliado como de los potenciales beneficiarios.
Añadió que no le fue explicado que para redimir el bono pensional por las semanas cotizadas al ISS debía esperar al cumplimiento de los 60 arios, o perder parte de su valor por redención anticipada, no le fueron precisadas las diferentes modalidades de pensión. Indicó que, pese a lo anterior, suscribió el documento para hacer efectivo el cambio de sistema.
Sostuvo que el 25 de mayo de 2017 presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, con el propósito de obtener la ineficacia del traslado, que le fue negada en la misma fecha. Afirmó que a la presentación de la demanda seguía afiliada como cotizante activa a Porvenir SA (f.' 2-16, cdno. de instancias). En proveído del 27 de noviembre de 2017 (f.° 54, cdno. de instancias) el juzgado a cargo tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones.
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA se opuso al éxito de las pretensiones. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la vigencia de su vinculación. En su defensa, aseguró que el acto de traslado obedeció a la decisión libre, expresa y voluntaria de Wiesner Ceballos, de suerte que no es posible declarar su ineficacia. Destacó que ha permanecido durante más de 17 arios en el régimen al que actualmente pertenece, SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 84444 sin ejercer su derecho al traslado de régimen de manera oportuna.
Propuso las excepciones de prescripción, y las que denominó falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica o innominada (f.° 74-81 cdno. de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 23 de mayo de 2018 (CD a f.° 151, cdno. de instancias), en el que absolvió a las demandadas de las pretensiones.
Costas a cargo de la demandante. Disconforme, la promotora del juicio apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 4 de septiembre de 2018, (CD a f.° 156, cdno. de instancias), en el que confirmó el del a quo e impuso costas a la actora.
Señaló que se ocuparía de estudiar «la procedencia de la nulidad de traslado que realizó la actora del régimen de prima SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 84444 media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad». Luego de referir lo expuesto por esta Corporación en las decisiones que identificó con «radicaciones 33083, 31989 y 31314», consideró que no bastaba con evidenciar que las Administradoras de Fondos de Pensiones no suministraron la información correcta, sino que además era necesario demostrar que el afiliado se encontraba en una situación en la que claramente el traslado modificaba su expectativa legítima de pensionarse con el régimen administrado por Colpensiones.
Encontró demostrado que a 1 de abril de 1994, la demandante tenía 32 arios, dada su fecha de nacimiento - 5 de febrero de 1962-, y reunía 133 semanas cotizadas, de suerte que no era beneficiaria del régimen de transición pensional. Agregó que la afiliada no contaba con una expectativa legítima de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida, pues al momento del traslado de régimen -octubre de 1999, reunía 400,17 semanas pagadas a Colpensiones (f.° 31), y contaba 37 arios, es decir, que le hacían falta 20 arios para alcanzar la edad mínima de pensión requerida en la Ley 797 de 2003.
Sostuvo que Wiesner Ceballos manifestó en el escrito introductor que el funcionario que la asesoró le indicó que se podía pensionar a cualquier edad, información que no SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 84444 resultaba errada, de acuerdo con lo regulado por la Ley 100 de 1993, que no establece una edad para pensionarse dentro del régimen de ahorro individual.
Agregó que, en el escrito de demanda se dijo que los asesores de Porvenir no entregaron un estudio financiero o proyección de su futura pensión, como tampoco comunicaron a la actora que para pensionarse debía contar con un capital mínimo, ni que existían diferentes modalidades de pensiones, situación pese a la cual suscribió el documento de traslado en el régimen de prima media al régimen de ahorro individual, de lo que infirió «que a pesar de que tenia conocimiento de dicha información, procedió a firmar su afiliación en el RAIS».
Al estimar el interrogatorio de parte, coligió: F...1 la demandante [ ] manifestó, cuando le preguntaron respecto su afiliación dijo: "posterior a la afiliación tuve conocimiento de otras personas que no se habían afiliado, otras personas por fuera del instituto que me informaron sobre el riesgo de manera que yo me acerqué a comunicar esta información diciendo que quería devolverme, pero me dijeron que debía permanecer 5 arios afiliada para poder solicitar el cambio, en ese momento pues fue cuando confirmé que efectivamente había grandes desventajas y que había estado mal informada, eso fue unos arios posteriores a la afiliación".
Posteriormente manifestó: "solicité nuevamente a los 5 arios regresar al régimen de prima media y fue cuando me dijeron que ya estaba a 10 arios para cumplir la pensión, entonces que no lo podía hacer, porque me faltaba muy poco tiempo o sea menos de 10 arios, estaba como 9 arios de la pensión". Lo anterior indica que aún cuando la actora tuvo conocimiento de las desventajas del régimen, antes de los 5 arios de haberse trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, solo decidió retornar al régimen de prima media cuando se SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 84444 configuraba la previsión contemplada en el articulo segundo de la Ley 797 de 2003.
Para concluir, expuso que la promotora no logró acreditar el error y engaño en que la hizo incurrir el asesor del «fondo privado» en el traslado que realizó en el ario 1999 a Porvenir SA. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar se declare «la nulidad o ineficacia de la afiliación del RAIS al Régimen de Prima Media con prestación definida, junto con la totalidad de los saldos contenidos en su cuenta de ahorro individual y provea sobre las costas».
Con tal finalidad, formula tres cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de las demandadas, y se estudiarán conjuntamente, no obstante la senda de ataque difiera, pues, además de perseguir el mismo propósito, se complementan. VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así: SCLAJPT 10 V.00 7 Radicación n.° 84444 Se acusa la providencia impugnada de interpretación errónea como violación de medio de los Arts. 164 y 167 del CGP, en concordancia con el Art. 145 del C.P.T.S.S. y del Art. 69 del C.P.C., que llevó a desatender el cabal y geniudo entendimiento de los artículos 1604 del CC, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1.°, 2.°, 3.°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, y 3.° de la Ley 1382 de 2009.
Señala que no discute que: i) nació el 05 de enero de 1962, de suerte que supera los 55 arios; ii) se vinculó con el Instituto de Seguro Social desde el día 21 de octubre de 1988 y hasta el 01 de octubre de 1999; iii) a partir del 1 de octubre de 1999 se surtió su afiliación a Porvenir SA. Expresa que la administradora de pensiones tiene el deber de diligencia que su responsabilidad profesional le impone en un tema tan delicado como lo es la elección de régimen pensional que, no solo afecta al afiliado, sino a su familia y la misma sociedad, de modo que le corresponde a la entidad, no solo cumplir con el »deber del consentimiento informado» sino que debe demostrar el cumplimiento de sus obligaciones.
Sostiene que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la elección del régimen pensional debe ser ejercida por el afiliado de forma libre y voluntaria, lo que significa que la decisión esté exenta de error, dolo o fuerza, de suerte que el consentimiento para la vinculación a una administradora, debe estar precedido del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. Resalta que, para configurar esa libertad de escogencia, SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 84444 se debe contar con el componente de conocimiento necesario por parte del afiliado, acerca de las condiciones del sistema, lo que se consigue mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir, de entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses.
Agrega que por tal razón la jurisprudencia ha impuesto la obligación de información y cuidado a cargo de las administradoras, conforme las reglas del Art. 1604 del CC, que enseña la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe al que ha debido emplearlas. Precisa que el deber de dar a conocer las condiciones de las prestaciones del RAIS, ligado al consentimiento informado, implica para las entidades encargadas de los fondos de pensiones la obligación de proporcionar los elementos de juicios necesarios para adoptar la decisión, lo que no se demuestra con la simple presentación de los documentos suscritos por los afiliados, sino que debe acreditarse que la asesoría suministrada fue plena.
Indica que solo con el cumplimiento del deber de información, lo que incluye un estudio previo, serio, concreto e individualizado, es que se puede garantizar el derecho a la libre escogencia del sistema pensional, que genera la validez y eficacia de la respectiva afiliación. Para concluir, asevera: Conforme a lo anterior, la obligación del consentimiento informado del lado del Fondo de pensiones, trae aparejada la inversión de la carga de la prueba, pues correspondía a SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 84444 PORVENIR S.A. demostrar que al momento del traslado proporciona I la información necesaria y la asesoría pertinente para que tomara una decisión libre y voluntaria.
Desde esta óptica se equivoco el Tribunal al estimar que el fardo probatorio de demostrar error o engaño cuando suscribió la afiliación, cuando era lo contrario, como se viene haciendo alusión, razones suficientes para quebrar el fallo de instancia. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los literales a y b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 1161 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 72 literal f), 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993, aplicables en virtud del literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Señala como causa eficiente de la vulneración, los siguientes errores de hecho que atribuye al Tribunal: 1) Dar por demostrado, no estándolo, que existió una información completa por parte del demandado LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a la demandante CAROLINA WIESNER CEBALLOS. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada le dio a la demandante una información al trasladarse consiste en la asistencia en todas las etapas del proceso la selección, información completa, el deber del buen consejo, las alternativas que tiene el afiliado, dar a conocer el derecho del retracto, monto de la futura pensión y su diferencia con la pensión del régimen de prima media etc. 3) Dar por demostrado que con firmar una preforma sobre voluntad del afiliado se cumple con el deber de información que tenía el fondo de pensiones PORVENIR.
Asevera que los anteriores yerros resultaron de la SCLAPT-10 V.00 'o Radicación n.° 84444 errada apreciación de la demanda y el interrogatorio de parte; así como de la falta de apreciación de la solicitud de vinculación a Porvenir SA. En el desarrollo del cargo, expone que el Tribunal se equivocó al haber tenido por acreditado, sin estarlo, que la administradora demandada al momento del traslado le brindó los conocimientos suficientes para considerar que la decisión estuvo informada.
Tras reproducir apartes de la decisión CSJ SL 17595- 2017, arguye que las pruebas fueron erróneamente apreciadas por el fallador plural, pues Porvenir SA, siendo su deber hacerlo, nunca puso consecuencias del traslado. en su conocimiento las Refiere el contenido de algunas de las disposiciones citadas en la proposición jurídica. VIII. CARGO TERCERO Por el sendero jurídico, denuncia infracción directa de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 1161 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 72 literal f), 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 aplicables por el literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, 3 del Decreto 2071 de 2015, y el 167 del Código General del Proceso, siendo esta última norma aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 CPTSS.
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84444 Expresa que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero impone a las sociedades administradoras de fondos de pensiones privados, el deber de información con toda las características indicadas por la jurisprudencia de esta Corte, pues, son entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, descartando el argumento de que no existía regla al respecto.
Reitera que el Tribunal ignoró las normas cuya trasgresión se denuncia pues, de haberlo hecho, no sólo hubiera concluido que, Porvenir no le dio información en los términos exigidos por la jurisprudencia, sino que menoscabó su libertad, desconoció la afiliación voluntaria y libre y, de pasó, desatendió que un traslado en esos términos se torna nulo o ineficaz como lo indica el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Expone que el tribunal exigió una carga de la prueba mayor de la que tenía el afiliado, pues, no le bastaba a la demandada con aportar un formato preimpreso, sino que debió acreditar toda las exigencias que supone derecho a la información y el asesoramiento. Para finalizar, reproduce apartes de la decisión CSJ SL 1688-2019. IX. RÉPLICA Porvenir SA manifiesta que el ataque no se ocupa, como debería ser, de discutir la conclusión del Tribunal según la SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 84444 cual que no existieron vicios del consentimiento que hubieran podido afectar la forma autónoma y potestativa con la que la recurrente decidió trasladarse de régimen pensional.
Esgrime que resulta evidente que el objetivo real del juicio es el querer obtener un mayor beneficio económico, pues la afiliada se mantuvo en el régimen de ahorro individual. Colpensiones señala que el análisis factico y probatorio efectuado por el ad quem se encuentra ajustado a derecho, en tanto no se aparta de la verdad procesal. Añade que no es admisible imputar la responsabilidad a las entidades administradoras de fondos de pensiones con la simple manifestación de la falta de información, toda vez que no exige a la demandante demostrar la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de trasladarse de régimen.
X. CONSIDERACIONES Son relevantes y se encuentran por fuera de controversia los siguientes soportes fácticos del fallo: i) la actora no es beneficiaria de la transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) al momento del traslado de régimen -octubre de 1999- no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación y; iii) el asesor de la administradora le informó solamente sobre una de las ventajas del régimen de ahorro individual, cual es, no requerir una edad mínima de pensión. Conviene recordar que, desde el punto de vista jurídico, el ad quem consideró suficiente la ilustración de un beneficio SCLMPT-10 V.00 13 Radicación n.° 84444 del régimen de ahorro individual, para estimar que la entidad no faltó a su deber legal de información. Además, sostuvo que no era aplicable al caso el precedente jurisprudencial de esta Corte, por cuanto en aquel, para el momento del traslado, los afiliados tenían clarísimas consecuencias negativas derivadas de esa decisión, las que no existían en el sub lite, dado que la actora no había cumplido ninguno de los requisitos para acceder a la pensión y, exigió a la promotora del litigo la acreditación del error o engaño en que le hizo incurrir el asesor de la demandada.
De otro lado, añadió que al absolver el interrogatorio de parte, la actora exhibió que tuvo conocimiento de las desventajas del régimen de ahorro individual con posterioridad a su traslado, y decidió permanecer en el mismo. Para la censura, el Tribunal debió exigir de Porvenir SA, el demostrar que al momento en que se produjo el cambio de sistema pensional, le suministró información adecuada, completa y oportuna sobre las consecuencias de dicha decisión. Explica que, no le era obligatorio probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado, porque de acuerdo con el pacífico criterio de esta Sala de Casación, la carga de la prueba reside en la AFP, quien es la que está en condiciones de demostrar la forma en que se surtió el cambio de régimen.
También, arguye que el simple formulario de afiliación no es prueba fidedigna de una voluntad libre y voluntaria, si SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 84444 no va acompañado de la suficiente ilustración sobre los efectos de la decisión. Pues bien, ha enseriado esta Corporación que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pensionales Deber de información, asesoría y buen Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 84444 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos pensionales. regímenes De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De igual forma, el fallador colegiado desatinó al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado, era necesario que, al momento del cambio de régimen, la accionante estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o hubiere cumplido uno de los requisitos para ello.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual. Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611- 2020, señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenia una SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 84444 expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
De otra parte, en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación, de tal suerte que desacertó el colegiado al exigir a la actora la acreditación de error o engaño, máxime cuando en casos como ocupa la atención de la sala, no es viable resolver desde el prisma de las nulidades sustanciales o, lo que es más preciso en este caso, desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas, pues lo que le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen.
Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 84444 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el articulo 1604 del Código Civil establece que ola prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 84444 obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Tampoco comparte la Sala el ejercicio valorativo que el colegiado desplegó sobre las declaraciones de la actora, pues no resulta admisible que concluyera que la permanencia en el régimen de ahorro individual, con posterioridad al conocimiento de sus desventajas, suplía o compensaba ese deber de información que debió ser satisfecho por la AFP más de 20 arios atrás, menos aún, cuando la demandante señaló que en múltiples ocasiones persiguió retornar al régimen de prima media con prestación definida.
Así las cosas, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, en la medida que: i) impuso a la demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada; ii) le bastó la suscripción del formulario de vinculación y el conocimiento de una de las ventajas del régimen de ahorro individual, para entender satisfecho el perfeccionarse obligatoria la suministro de información que debió al momento del traslado; y iii) le pareció existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen pensional.
En ese orden, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto confirmó la del a quo, que absolvió a las demandadas. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.° 84444 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación de la demandante y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta reiterar que Porvenir SA estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RATS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certera y veraz a la demandante.
Además de lo expuesto en sede extraordinaria, conviene agregar que el deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de los fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RATS, en octubre de 1999, la obligación de Porvenir se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las APP desde su SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 84444 creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». [ Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. SCLAPT-1D V.00 21 Radicación n.° 84444 Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las APP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados.
Ese asesoramiento, debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Por las razones expuestas, se declarará ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por SCLA1PT-10 V.00 22 Radicación n.° 84444 la señora Carolina Wiesner Ceballos, el 1 de octubre de 1999 a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA.
En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. Se condenará a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, que deberán ser debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada. En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ 5L1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021).
En cuanto a los demás medios exceptivos, la Corte se remite los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Las costas de primera estarán a cargo de las entidades vencidas en juicio. Sin lugar a ellas en segunda. SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 84444 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario laboral promovido por CAROLINA WIESNER CEBALLOS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, en cuanto confirmó la absolución impartida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 23 de mayo de 2018, que en sede de instancia se REVOCA, en su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de CAROLINA WIESNER CEBALLOS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. surtido el 1 de octubre de 1999, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá SCLAJPT-10 V.00 -)4 Radicación n.° 84444 devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los dineros, a convalidar la historia laboral de aportes pensionales en favor de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad. Costas, como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ %Ir JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Y SCLAJPT-10 V.00 25