Radicación n.° 58460 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4256-2018 Radicación n.° 58460 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 24 de mayo de 2012, en el proceso que le promovió HÉCTOR GERMÁN PERILLA CÁRDENAS.
I.
ANTECEDENTES Héctor Germán Perilla Cárdenas llamó a juicio a Ecopetrol S.A., para que se le condenara a nivelar y pagar el salario básico mensual, tomando como base la mayor remuneración del funcionario que ostentó el mismo cargo en 2007, a la reliquidación de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, por inclusión del estímulo al ahorro como factor salarial, a pagar la incidencia salarial de los viáticos recibidos por el demandante en los últimos 3 años de servicios y a la reliquidación de la pensión de jubilación de acuerdo a los «conceptos económicos» contenidos en el Acuerdo 01 de 1977.
Explicó que en Ecopetrol S.A. coexisten 2 regímenes salariales y prestacionales: la convención colectiva de trabajo suscrita con la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo y el Acuerdo 01 de 1977, que rige las relaciones de trabajo del personal de dirección, técnico y de confianza. Relató que el 21 de octubre de 1985 suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término indefinido, regido por el texto extralegal vigente, y el 16 de marzo de 2001 fue ascendido del cargo de Operador de Transporte de Fluidos 1 A, de la nómina convencional, al de Supervisor de Operaciones, de la nómina directiva, regido por el Acuerdo 01 de 1977 y desde el 16 de enero de 2002, fue promovido a Coordinador II (Jefe II) planta El Retiro, con el mismo salario que recibía en el empleo anterior, $1.647.000.
Adujo que por Acta de 5 de octubre de 2007, la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. fijó los lineamientos generales de una política de compensación salarial en al menos 20% de la medida del sector petrolero mundial, pero desde que se implementó tal estrategia, su remuneración decreció en relación con la devengada por sus compañeros directivos de diferentes áreas que ocupaban el mismo cargo, inclusive, personas con cargo inferior, menor cúmulo de trabajo y distinta preparación intelectual, recibieron un salario mayor al suyo.
Expuso que los directivos que pertenecen al régimen de cesantías sin retroactividad y no tienen la posibilidad de pensionarse con cargo a la Empresa, reciben el salario conforme al referente «al menos 20% de la medida del sector petrolero», mientras que a los directivos antiguos, como es su caso, se les presionó a recibir sin incidencia salarial una parte consignada por la demandada en el Fondo de Pensiones Porvenir, bajo el nombre de estímulo al ahorro, y relacionó los montos recibidos por tal concepto en los años 2008 y 2009.
Narró que la demandada le autorizó y canceló viáticos permanentes sin incidencia salarial de 2006 a 2009, los cuales detalló. Dijo haber solicitado la pensión extralegal de jubilación denominada plan 70, pero se le negó por no haber cumplido los requisitos del numeral 4.5.2 del acuerdo, situación que lo motivó a pedir la pensión de jubilación del artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, la cual se le concedió a partir del 18 de diciembre de 2009.
Asegura que la liquidación de la pensión de jubilación y demás prestaciones sociales, se realizó con base en el instrumento convencional y no en el Acuerdo 01 de 1977. Además, le otorgaran 13 mesadas al año, que no la de junio; que elevó reclamación administrativa el 18 de marzo de 2010. La demandada se opuso a las pretensiones (fls. 222-236).
Formuló como excepciones prescripción, falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y pago. Aceptó la fecha de inicio del contrato de trabajo, el ascenso al cargo de Supervisor de Operaciones, que hasta la desvinculación del trabajador se desempeñó como coordinador de la planta El Retiro y que presentó reclamación administrativa.
Manifestó que no existe norma que prohíba a las empresas hacer diferenciaciones salariales en consideración a la antigüedad, el régimen salarial o de cesantías de sus trabajadores, sin que se afecte el principio de a trabajo igual, salario igual, contenido en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo. Dijo que no está acreditado que hubo una diferencia remunerativa con personas que desempeñaban el mismo cargo, en el mismo horario y con funciones en igualdad de eficiencia, pues solo se aportaron una serie de certificaciones de otros trabajadores que no permiten hacer la comparación. Asevera que el Acuerdo 01 de 1977, en lo relativo al régimen de pensiones, no se le puede aplicar al accionante, pues no cumple con los presupuestos del mismo, aunado a que ingresó a la entidad el 21 de octubre de 1985.
Agregó que no presiona a ningún trabajador para recibir el estímulo al ahorro; que su objetivo fue otorgar un incentivo y, sobre esa base, los trabajadores que lo recibieron, suscribieron libre y voluntariamente un documento en el cual excluyeron el valor de dicho estímulo como factor salarial; que como el actor se pensionó a partir del 29 de noviembre de 2006, no tiene derecho a la mesada 14, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 31 de agosto de 2010 (fls. 574-583), el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a la reliquidación de las cesantías, los intereses sobre las mismas y la pensión de jubilación, incluyendo como factor salarial el promedio de lo pagado al actor por concepto de viáticos durante el último año de servicios.
Absolvió a la accionada de las restantes pretensiones e impuso costas a su cargo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 574-583), en la cual se confirmó la de primer grado. El Tribunal concretó el problema jurídico a establecer si debía revocarse la sentencia del juzgado y, en su lugar, declararse que por ser beneficiario del régimen salarial del Acuerdo 01 de 1977 a la terminación del vínculo laboral, los viáticos cancelados al actor no tienen incidencia salarial, de acuerdo a los lineamientos de dicha preceptiva, o si, por el contrario, dicha providencia debía ser confirmada.
Refirió que el a quo soportó la condena en la copia de la legalización de los viajes realizados por el actor durante 2006 a 2009, aportada por la demandada, que le permitió deducir que en cumplimiento de sus funciones, el actor se desplazaba a diferentes ciudades del país de manera permanente, de suerte que debió incluir como factor salarial para liquidar las prestaciones legales del demandante, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Previo a resolver la inconformidad de la enjuiciada, anotó: Es preciso entonces que la Sala determine si conforme al Acuerdo 01 de 1997, el régimen salarial aplicable al actor, a la fecha de terminación de su vínculo laboral, reconocido y aplicado en primera instancia, desconoce la incidencia salarial de los viáticos que fueron pagados al actor por el periodo que en esta nos compete para el año 2009 visto a folios 98 y 99 del cuaderno 1 y si existió o no la confesión a la que alude el apoderado de la recurrente, frente a la aceptación por parte del demandante de la no incidencia salarial de los viáticos.
De la apreciación de la demanda, dedujo que no es cierto que el actor confesara el pago de viáticos sin incidencia salarial, conforme al Acuerdo 01 de 1977, y le atribuyó a la accionada un desacierto al «interpretar los deseos esbozados por el demandante, en el contenido del libelo», específicamente, en el hecho 12 de la demanda, pues si bien Perilla Cárdenas aceptó que el pago que por viáticos le hizo su empleador de 2006 a 2009 fue sin incidencia salarial, dicha manifestación la hizo como sustento de la pretensión 3, en la que pidió la inclusión de tales valores como constitutivos de salario.
Advirtió que, pese a que el a quo no declaró expresamente que el régimen aplicable al actor es el Acuerdo 01 de 1977, eso es lo que muestra la realidad procesal; que al revisar dicho texto, se observa que los únicos factores que no tienen incidencia salarial, son el auxilio de alimentación y el subsidio familiar, tal cual se lee en los numerales 4.1.3.1 y 4.1.3.3., los cuales reprodujo.
A continuación, concluyó: Caso en el cual, la tesis sustento de la petición hecha por la recurrente, en donde aseguraba que el pago hecho al actor a la terminación del vínculo laboral se encontraba conforme a los lineamientos dados por el Acuerdo 01 de 1977, al no incluir los viáticos como factores con incidencia salarial, está completamente errada conforme a la copia de dicho acuerdo que la misma aportó al momento de contestar la demanda, tal como se ve a folios 280 a 315 del cuaderno
1. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por Ecopetrol S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y absuelva de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal objetivo, formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, por infracción directa, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 y la consecuente aplicación indebida de los artículos 127, 128, 129, 130, 249, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de1975, 1 A del Decreto 1209 de 1994, 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.
La censura anticipa que se propone demostrar que en el estado actual de la legislación y desde la vigencia de la Ley 789 de 2002, al juez laboral no le está dado seguir aplicando el arbitrio judicial y la falta de medida legislativa para determinar el carácter permanente de los viáticos. Sostiene que los falladores de instancia dieron por sentado que no existe norma que establezca el carácter permanente de los viáticos; vale decir, que no hay precepto legal que disponga cuál es la medida de tiempo y cuál la frecuencia de los viáticos, para que los contratantes puedan asegurar que aquellos percibidos por el trabajador asumen el carácter de salario.
Enseguida, reproduce un fragmento de la sentencia del juzgado, según el cual la controversia suscitada entre las partes, no podía ser zanjada “a través de la ley”, dada la falta de claridad en la definición que sobre viáticos permanentes trae la misma, o más bien, en la ausencia total de dicha definición. Sostiene que se trata de una situación similar a la que tuvieron que enfrentar los jueces, con los domingos o días de fiesta, pues ni el Código Sustantivo del Trabajo, ni la Ley 50 de 1990, introdujeron un criterio que permitiera a las partes saber bajo cuáles circunstancias el trabajo en esos días asumía el carácter de habitual o permanente, situación de gran trascendencia, en tanto es distinta la forma de remunerar el servicio y de utilizar el derecho de descanso compensatorio, cuando se presenta habitualmente que cuando se hace de manera ocasional.
Continúa con la alusión al trabajo dominical y en días festivos y aduce que dicha materia quedó legislativamente resuelta con el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, cuyo parágrafo 2 copia. Señala que los sentenciadores de las instancias recurrieron «al instituto excepcional del arbitrio judicial», porque asumieron que existe ausencia total de regulación del carácter permanente de los viáticos, «pero ocurre que el sistema legislativo nacional, tanto en materia civil como en laboral, tiene previsto el sistema de la aplicación supletoria de la norma para los casos en que exista un vacío legislativo».
Transcribe el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y agrega que hay una norma que reglamenta materias semejantes a la de los viáticos permanentes, y es el parágrafo 2 del artículo 26 de la Ley 789 de 2002, que propone utilizar el factor 50% para definir si los viáticos que percibió el demandante tenían o no connotación salarial con incidencia en las cesantías, los intereses sobre las mismas y la pensión de jubilación. Insiste en que el «error judicial» estuvo en que se desconoció el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y no se advirtió que desde la expedición «del parágrafo 2 del artículo 26 de la Ley 789 de 2002 existe un criterio legislativo para definir cuándo los viáticos son permanentes o cuándo ocasionales», el cual es de obligatoria observancia, pues la aplicación supletoria de la ley es imperativa y no discrecional.
RÉPLICA Expresa que el régimen salarial aplicable al actor a la fecha de terminación del vínculo laboral, era el consagrado en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Empresa y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo. Señala que el artículo 118 de dicho texto, incluye los viáticos como factor de salario. Asegura que, para cumplir las funciones asignadas a su cargo, fuera de la sede habitual, la demandada durante los últimos 3 años le autorizó y pagó viáticos permanentes, los cuales, según la aludida cláusula y la novena del contrato, tienen incidencia salarial.
CONSIDERACIONES Para resolver la inconformidad de la empresa recurrente, el Tribunal advirtió que no hubo confesión del demandante en el hecho 12 del escrito inicial, pues lo manifestado allí, es decir, que la demandada autorizó y canceló viáticos permanentes al actor sin incidencia salarial, fue el sustento de la pretensión tercera, en la cual se reclamó el pago de los viáticos percibidos por el demandante.
Adicionalmente, el ad quem asentó que el régimen salarial aplicable al demandante es el Acuerdo 01 de 1977, el cual no excluye como componente salarial los viáticos, en tanto los únicos factores que se relacionan sin tal incidencia, son el auxilio de alimentación y el subsidio familiar, de suerte que perdió sustento la tesis de la empresa al afirmar que pagó al trabajador, a la finalización del vínculo, lo adeudado conforme el referido acuerdo.
Sin mayor dificultad se advierte, que el juzgador de alzada, con estricto apego al principio de consonancia, se ocupó de las razones expuestas por la apelante para buscar la revocatoria de la sentencia de primer grado, y apoyó su decisión, fundamentalmente, en el contenido del Acuerdo 01 1977. En tales condiciones, para quebrar el soporte de la decisión colegiada, le correspondía a la censura demostrar, a través de un cargo por el cauce de lo fáctico, que dicha normativa sí le había quitado naturaleza salarial a los viáticos, para ser coherente con el discurso esgrimido en el recurso de apelación, en el cual consignó: 2) considera la accionada que no le asiste razón al Juzgador de instancia frente a la condena impuesta, en la medida de que desconoció el régimen salarial del actor a la terminación de su vínculo laboral, que no era otro que el establecido por el Acuerdo 01 de 1997. […] 5) De acuerdo con lo anterior, es evidente entonces que durante la vigencia de la relación laboral como a la terminación de la misma canceló el valor de todas sus prestaciones sociales de conformidad con el régimen salarial aplicable al demandante y en atención a ello no le adeuda ningún concepto laboral a su antiguo colaborador.
Sin embargo, abiertamente distanciado de lo anterior y de lo analizado por el Tribunal, la censura se duele de que se hubiera dado por «sentado» que no existe norma que defina el carácter permanente de los viáticos y disponga cuál es la medida de tiempo y la frecuencia de aquellos, para que las partes puedan sostener que los recibidos por el trabajador tienen el carácter de salarial.
El problema jurídico que ahora plantea la censura no fue abordado en la sentencia recurrida, por manera que no pudo el Tribunal cometer el desafuero que se le endilga; no obstante, Ecopetrol sostiene que para resolver el supuesto vacío legal que encontró el ad quem, debió acudirse al parágrafo 2 del artículo 26 de la Ley 789 de 2002, en virtud de la aplicación supletoria de las normas que consagra el artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo.
Fuerza agregar, que ninguna manifestación hace el impugnante sobre la ausencia de confesión del actor. Esta Sala de la Corte no puede adelantar el estudio jurídico que propone el impugnante, en perspectiva de verificar la legalidad del fallo que se acusa, toda vez que se parte de consideraciones que no hizo el fallador plural; en todo caso, los planteamientos de Ecopetrol S.A. lucen completamente novedosos, pues nada expuso la empresa en la apelación sobre la ausencia de definición legal de los viáticos permanentes, a la que sí aludió el juzgado, tal cual se indica en la demostración del cargo.
Así las cosas, Ecopetrol S.A. deja libre de ataque la piedra angular de la sentencia acusada, con lo cual desconoce el carácter rogado del recurso extraordinario, por cuya característica, no le es dable a la Corte adentrarse en el estudio de materias no planteadas por quien aspira al quiebre de una sentencia revestida de las presunciones de acierto y legalidad, pues la competencia que adquiere para adelantar el juicio de legalidad de la sentencia, está demarcada, exclusivamente, por la acusación. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.
Serán de cargo de la demandada las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho, se fija $7’500.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 24 de mayo de 2012, en el proceso que promovió HÉCTOR GERMÁN PERILLA CÁRDENAS contra ECOPETROL S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00