República de Colombia Cede Suprema de Juslicia Sala de Casan Laboral Sala de Doseoloastlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4254-2021 Radicación n.°83167 Acta 35 Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GERMÁN OSVALDO ALEMÁN RUIZ, contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR, al que fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA.
Se reconoce personería al abogado Camilo Andrés García Rosero, con tarjeta profesional No. 253.733, para actuar en representación de CBI Colombiana SA (f.°34 y 35, cuaderno Tribunal) y Refinería de Cartagena SA (poder adjunto a la réplica, vía electrónica). SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°83167 I.
ANTECEDENTES German Osvaldo Alemán Ruiz, demandó a CBI Colombiana SA y Refinería de Cartagena SA - Reficar (f.°1 a 20), con el fin de que, se declarara, que el despido fue ineficaz y, que el contrato de trabajo suscrito el 14 de noviembre de 2012, con CBI Colombiana SA no tuvo solución de continuidad. En consecuencia, requirió que se ordenara: su reintegro al mismo cargo desempeñado o a otro superior, de conformidad con las recomendaciones de los médicos de medicina laboral; el pago prestaciones sociales, intereses de cesantía, vacaciones, aumentos, y aportes al sistema de seguridad social, causados desde el 6 de junio de 2014 y hasta que se efectúe el reintegro; sufragar la «sanción de que trata el articulo 26 de la Ley 361 de 1997», los perjuicios morales y que se condenara solidariamente a Refinería de Cartagena SA - Reficar SA.
En subsidio solicitó la indemnización por despido sin justa causa, «cualquier otro derecho que ultra o extrapetita resulte probado», la indexación y las costas. Como fundamento de sus reclamos, expuso que: inicialmente suscribió contrato de trabajo por obra o labor con CBI Colombiana SA., el día 14 de noviembre de 2012, el cual, mediante un otrosí, fue variado a término fijo, para el cargo de soldador estructural, con una asignación salarial de SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°83167 $2.178.824, más bonificación de $980.470, es decir, en total $3.159.294.
Informó que desde el 18 de febrero de 2013, «venía siendo objeto de atención médica», especialmente en la IPS Santa Lucía, debido a patologías respiratorias, por lo que, el médico tratante había recomendado «a la empresa donde labora dar elementos de seguridad industrial adecuada para la labor que realiza por 8 horas diarias de exposición a contaminantes e inhalantes químicos ( )», por lo que, luego de esas recomendaciones, fue objeto de diversos exámenes y tratamientos, sin ninguna mejoría. Manifestó que, el 14 de mayo de 2013 Saludcoop EPS, antes de comunicar que padecía una enfermedad respiratoria, solicitó al encargado de salud ocupacional de la empresa, el suministro de diversos documentos e información, relacionados con el cargo y exámenes médicos periódicos, pero adicionalmente los profesionales de la EPS, conceptuaron que se trataba de un paciente con «neumocosis-secundaria a trabajos polvos tóxicos en el área de trabajo», por ende, debía se retirado de esa zona.
Afirmó que, por lo antes indicado, el 10 de julio de 2013, se efectuó reunión de socialización de las recomendaciones, en la que participaron el General Foreman de CBI, el Superintendente de CBI, el médico de salud ocupacional, una persona de «Recursos Humanos» y otra de relaciones industriales, quienes acordaron que se ubicaría en un cargo apropiado para su salud, sin embargo, no se cumplió. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°83167 Expresó que, contrario a las recomendaciones, le asignaron tareas donde debía de levantar mucho peso, lo que generó una patología adicional, consistente en una hernia inguinal izquierda, lo que conllevó a una cirugía de herniorrafia inguinal con injerto o prótesis, que le fue practicada el 29 de mayo de 2014, y condujo a que fuera incapacitado desde el 29 de mayo de 2014 a junio 12 del mismo ario, sin embargo, la empleadora dio por terminado el vínculo el 6 de junio de 2014, es decir, cuando se hallaba incapacitado.
Apuntó que a partir del 13 de junio de 2013, le concedieron otras incapacidades, debido a diagnóstico de «dolor en testículo izquierdo ( ) inflamación, presenta líquido en escroto lado izquierdo ( )», que también comunicó a CBI Colombiana. Enunció que «las circunstancias patológicas que padece», lo ubicaban en un estado de «DEBILIDAD MANIFIESTA», por ende, se activaba en su favor la estabilidad laboral reforzada, pues se encontraba en convalecencia, incapacitado al terminar el nexo e incluso tenía pendiente una cirugía endoscópica trasnasal.
Para concluir dijo que, la compañía Reficar SA., era la beneficiaria de su trabajo, por cuanto, él se desempeñó en el proyecto estructural de la expansión de esa empresa. La Refinería de Cartagena SA - Reficar, al dar respuesta a la demanda (f.°319 a 337), se opuso a las pretensiones. No aceptó ninguno de los hechos. SCIAPT-10 V.00 4 Radicación n.°83167 En su defensa adujo, que se advertía que la pretensión del accionante, se sustentaba en el artículo 34 del CST, sin embargo, no estaban configurados los elementos para que fuera posible aplicar esa norma y, al no ser la empleadora, no podía responder por las pretensiones, por cuanto se centraban en el reintegro y pago de salarios, cuya satisfacción dependía exclusivamente de quien ostentara esa condición. Propuso la excepción de prescripción y la que denominó, inexistencia de las obligaciones.
Además, llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA. y a Liberty Seguros S.A (f.°350 a 353), con sustento en que CBI con la primera de ellas «suscribió la póliza única de seguro de cumplimiento No. 01-EX000898», para amparar la suma de US 77.799.998,66, por los perjuicios derivados del eventual incumplimiento de las obligaciones del contrato.
Aseveró que el amparo se brindó de manera conjunta con Liberty Seguros SA, de acuerdo con la distribución de porcentajes. CBI Colombiana SA., al responder la demanda (f.°378 a 393), se resistió a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la naturaleza laboral del vínculo; los extremos temporales; que mediante otrosí, se acordó que el contrato sería a término fijo; el cargo; las recomendaciones dadas por el médico de la EPS; la misiva de Saludcoop del 14 de mayo de 2013; la reunión del 10 de julio en la que se determinó la reubicación del cargo; la orden para la cirugía de hernia inguinal; la SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.°83167 incapacidad derivada del procedimiento quirúrgico; el conocimiento que tuvo la empleadora de la anterior circunstancia; que fue objeto de varias incapacidades; la dadora de laborío conocía que el asalariado tenía pendiente la cirugía endoscópica trasnasal; al momento de terminar el contrato se encontraba en incapacidad derivada de la cirugía; el retiro del sistema de seguridad social; y la actividad que desempeñó en Reficar SA.
Argumentó que no existió un despido, porque el nexo terminó por expiración del plazo fijo pactado, con el debido preaviso, dentro del término de ley; así mismo, expuso de acuerdo con lo ordenado en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, el asalariado no tenía una limitación. Aludió al fallo CJS SL 15 jul. 2008, rad. 32532, y resaltó un pasaje en el que esta Corporación adoctrinó que la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, operaba a partir de una pérdida de capacidad laboral del 15%.
Planteó la excepción de prescripción y la que llamó inexistencia de las obligaciones. Liberty Seguros SA, al pronunciarse del llamamiento en garantía (f.°513 a 521), se opuso a la responsabilidad pretendida, por cuanto, «no todos los conceptos reclamados por el demandante encuentran cobertura en la póliza» y CBI Colombiana SA, no había incumplido con sus obligaciones.
Propuso como excepciones, las que denominó: falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza, SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.°83167 improcedencia del pago del siniestro, improcedencia del pago de la sanción moratoria, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad, disminución del valor asegurado de la póliza No. EX 000898, expedida por Confianza SA., límite del porcentaje de riesgo a cargo de Liberty SA y la responsabilidad indemnizatoria no es fuente de enriquecimiento.
La Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza SA., (f.°541 a 546), en su calidad, explico que, en Colombia existía dos modalidades de aseguramiento: la de riesgos nombrados y la de all risk o todo riesgo. Apuntó que en este evento, la póliza de cumplimiento con sustento en la cual se le llamó en garantía, pertenecía a la primera modalidad, por tanto, «NO cubre indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 64 del CST», salarios y prestaciones sociales legales.
Listó las excepciones que identificó: ausencia de cobertura de indemnización moratoria y de cualquier indemnización diferente a la del artículo 64 del CST, no cobertura del daño moral, y coaseguro. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 27 de septiembre de 2016 (CD a f.°648), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz la terminación del contrato de trabajo que CBI COLOMBIANA SA., hiciera el día 6 de junio de 2014 con relación al señor GERMÁN OSVALDO ALEMÁN RUIZ, de SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.°83167 conformidad con las razones que se dejaron expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA., a reinstalar al señor GERMÁN OSVALDO ALEMÁN RUIZ a un cargo igual o de superior jerarquía al que desarrollaba mientras estuvo vinculado a esa entidad y al pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, aportes de la seguridad social integral, al disfrute de las vacaciones mientras subsista el contrato de trabajo.
TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA., a reconocer y pagar al señor GERMÁN OSVALDO ALEMÁN RUIZ, al pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la suma de $13.072.944.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por CBI COLOMBIA SA.
QUINTO: ABSOLVER a CBI COLOMBIA SA., de las pretensiones relativas al reconocimiento de los perjuicios morales.
SEXTO: ABSOLVER a la REFINERÍA DE CARTAGENA SA, de la totalidad de las pretensiones de la demanda formulada por el señor ( ) de conformidad con lo expuesto ( ) los efectos de la absolución se extienden a las entidades llamadas en garantía CONFIANZA SA., y LIBERTY SEGUROS.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a CBI COLOMBIANA SA ( ). Inconforme, CBI Colombiana SA. apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 30 de mayo de 2018 (CD a f.°28, cuaderno segunda instancia), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia apelada de fecha 27 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de Germán Alemán Ruiz, contra CBI COLOMBIANA y SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°83167 REFICAR SA., y en su lugar ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA SA, de todas las pretensiones incoadas por la parte demandante de conformidad con lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la absolución impuesta a REFICAR SA., extensiva a las llamadas en garantía.
TERCERO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandante ( ). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, expresó desde el comienzo que, el actor no era beneficiario de la protección especial prevista en la Ley 361 del 97, «en tanto no acreditó encontrarse en estado discapacidad al momento de la terminación del contrato de trabajo en los términos establecidos por la ley», y debido a que la empleadora, «acreditó la causal objetiva de terminación, la cuál fue la llegada del término fijo pactado».
Adujo que la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, protegía a las personas en condición de discapacidad, para que no pudieran ser despedidas por razón de su limitación, sin embargo, para activar esa garantía el asalariado debía contar con «una discapacidad superior al 15% de pérdida la capacidad laboral la cual puede ser acreditada con la respectiva calificación de pérdida de la capacidad laboral, emanada de la autoridad competente o a falta de esta con cualquier otro medio de prueba», como lo había enseriado esta Corporación en fallo «10.538 de 2016» y anunció que también era necesario, que el empleador conociera de la situación. Aludió a la sentencia CSJ SL1360-2018, afirmó que, debía acogerse esa «nueva postura», lo que implicaba que, SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°83167 aunque el accionante alegó haber sido despedido en estado discapacidad, a él le correspondía demostrar tal condición, en consonancia con las enseñanzas del fallo CSJ SL1640- 2018, en el que se había reiterado que, era necesario probar al menos del 15% de limitación al momento del despido, en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001.
Anotó que no existía discusión de la existencia del contrato de trabajo, primero por obra o labor y luego a término fijo inferior a un ario, que terminó el 6 de junio de 2014. Relievó que, con el fin de demostrar el grado de discapacidad, Alemán Ruiz aportó al plenario: historias clínicas; incapacidades médicas; recomendaciones dadas por la ARL y la EPS al empleador, para que el asalariado pudiera desempeñar las funciones de soldador; y la solicitud de documentos ante CBI para iniciar el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral.
Explicó que, con las «mentadas documentales para la Sala quedó acreditado que el actor sufrió varias patologías durante la relación laboral, con la entidad demandada, una de carácter respiratorio y otra de hernia inguinal», por la última se le realizó una intervención quirúrgica, le fue otorgada una incapacidad, durante la cual fue finiquitado el vínculo laboral.
Apuntó que, con las mismas pruebas, acreditó que la empleadora conocía las patologías, las recomendaciones, tal como lo aceptó en la contestación de la demanda y en el interrogatorio practicado a la representante de CBI Colombiana SA., quien dio cuenta de la cirugía y reubicación del accionante. SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.°83167 Esgrimió que, también se apreciaba el testimonio de Jeisson Eduardo Melo Mendoza, quién laboró con el demandante, y narró que, a mediados del ario 2013, Alemán Ruiz, fue reubicado, posteriormente a ello siguió laborando y estando en el ejercicio de dichas funciones fue despedido, aunque no había presenciado las tareas que el promotor de la litis ejecutó, sino que él le había contado.
Remitió a los folios 640 a 646, manifestó que allí se observaba dictamen de pérdida de capacidad laboral, emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, Córdoba y Sucre, en la que se determinó que el actor «actualmente posee una perdida capacidad laboral del 42,5% de origen común, con una fecha de estructuración del 17 de junio de 2016» y dentro del mismo, se evaluaron varias patologías, como neumoconiosis, sinusitis crónica, trastorno del testículo, trastorno disco lumbar, hernia inguinal unilateral, además se tuvieron en cuenta exámenes médicos, y hechos sucedidos en vigencia del vínculo laboral, pero también «fueron determinantes para tomar la decisión adoptada, hechos posteriores a la terminación del contrato y exámenes ulteriores».
Subrayó que el enunciado dictamen, daba cuenta que «las pruebas realizadas [de] la función pulmonar«, arrojaron resultados normales y «fue dado de alta por el neumólogo de fecha 5 de agosto de 2013 dónde fue remitido al alergólogo, el cual realizó pruebas cutáneas con resultado negativo». Con soporte en lo descrito, argumentó: el «actor no logró acreditar la discapacidad requerida a la terminación del SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°83167 vínculo contractual, esto es al menos de un 15% de PCL», por cuanto: ( ) las pruebas traídas a juicio y en específico el dictamen de calificación, ponen de presente unas patologías presentadas, pero solo dos de ellas iniciaron en vigencia del contrato de trabajo, la neumoconiosis y hernia inguinal las cuales no impidieron que el actor realizará sus funciones en los términos ya vistos, ni tampoco en la reubicación que le realizó el empleador, pues así se demostró con la testimonial recibida, que dio cuenta que el demandante siguió laborando hasta la fecha de la terminación. Como complemento, dijo que la Pérdida de Capacidad Laboral del 42,5%, se estructuró con posterioridad a la finalización del contrato, exactamente 2 arios después y en el dictamen aparecían cinco enfermedades, pero «tres de ellas surgieron con posterioridad a la terminación del vínculo contractualo y olas dos patologías que se presentaron en vigencia del contrato de trabajo, se observa que fueron empeorando con el transcurso del tiempo», por cuanto desde 4.a. «terminación laboral hasta la estructuración ( ) surgieron otros hechos desencadenantes de tales enfermedades», pues así se leía en el dictamen, por tanto, ese grado de pérdida de la capacidad laboral no se estructuró mientras prestaba los servicios para la encausada.
Agregó que, ael empleador alegó una justa causa de terminación contractual como fue la llegada del plazo fijo pactado en el contrato», e incluso de acuerdo con el folio 460, el preaviso se había dado antes de la cirugía y de las incapacidades que se generaron con ocasión de la misma, por tanto, no había lugar a solicitar permiso del Ministerio del SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.°83167 Trabajo, ligado a la existencia de una causa objetiva para el finiquito.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se confirme la decisión del a quo. Con tal propósito, propone 3 cargos, que fueron replicados por CBI Colombia SA y Reficar SA, de los cuales se examinará de manera conjunta el primero y tercero, por ser complementarios.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la violación de los artículos: 1, 46, 55, 61, 64 del CST; 26 de la Ley 361 de 1997; 60 y 61 del CPTSS; 2, 13, 47, 53 y 54 de la CN. Como causa eficiente de la vulneración, lista los siguientes errores: 1) Apreciación errónea y protuberante de la prueba dictamen de la Junta de Invalidez a[1] no dar por demostrado estándolo que el demandante fue calificado con un 22.46% de la pérdida de la capacidad laboral al momento del despido, así 3.96%, por las SCLA]PT-10 V.00 13 Radicación n.°83167 alteraciones de las vías respiratorias, 15% por el cambio de rol laboral, 1.5% por la edad y 2% por autosuficiencia económica. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estaba en debilidad manifiesta al momento del despido por estar incapacitado por una cirugía de hernia inguinal. 3) Dar por demostrado, sin estarlo que no era sujeto de la protección especial de la Ley 361 de 1997, artículo 26 por no tener el 15% de pérdida de capacidad laboral.
Expresa que los yerros fueron consecuencia de la errónea valoración de: calificación de la Junta de Invalidez de Bolívar, Córdoba y Sucre (f.°640 a 646); hechos de la demanda 5.7 y 5.8., relativos ala reubicación laboral, 5.13, 6.1., y 6.2., atinentes a la notificación a la encausada de la cirugía y las incapacidades; incapacidades del 28 de mayo a 12 de junio de 2014 (f.°209 a 212); interrogatorio de parte de la representante legal de CBI; informe de la ARL Sura a CBI, sobre las hernias que padecía el accionante (f.°139).
En el desarrollo dice, que el Tribunal, tuvo por cierto, que durante el nexo de trabajo el asalariado sufrió una patología de tipo respiratorio y una hernia inguinal, debidamente conocidas por la dadora de laborío. Alega que a esa convicción llegó el sentenciador con sustento en: «historias clínicas», incapacidades médicas, recomendaciones de la EPS y de la ARL, solicitud para la calificación de la PCL, y remisión de documentos para efectos de la calificación. Expone que, también asintió el ad quern, que derivado de la cirugía, le fue otorgada una incapacidad médica, en vigencia de la cual se puso fin al contrato.
Arguye que el sentenciador de segundo nivel, también infirió lo anterior, con asidero en la contestación de la SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.°83167 demanda, y la confesión de la representante legal de CBI, de la que además extractó que Alemán Ruiz, fue reubicado por afecciones respiratorias. Detalla que en el folio 640 a 646, obra el dictamen de calificación de la Junta de Invalidez de Bolívar, Córdoba y Sucre, en el que se determinó una pérdida de capacidad laboral del 42.5%, con fecha de estructuración del 17 de junio de 2016, es decir, 2 arios después del despido, en el que fueron valorados los «trastornos de Neumociniosis, sinusitis crónica, hernia inguinal, trastorno de los testículos y trastorno lumbar y hechos y exámenes posteriores».
Apunta que el ad quem, aunque reconoció que estaba incapacitado al momento del finiquito, «concluyó que del anterior dictamen el actor no logró demostrar la incapacidad del 15% al momento del despido». Menciona que lo valoró equivocadamente, pues del mismo sí se extracta una pérdida de capacidad laboral superior al 15%, derivada de la insuficiencia respiratoria y de la hernia, que eran las dos patologías vigentes al momento de la terminación del contrato.
Para efectos de lo anterior declara: En el dictamen, visible a folios 640 a 646, en el punto 8.1 al describir las deficiencias que se ponderan por las alteraciones de las vías respiratorias se calificó con un 9%, lo cual ponderado da 3.96% y sumado el 15% por el cambio de rol laboral o de puesto de trabajo que se dio durante la vigencia del contrato de trabajo y el 1.5% por la edad, al estar entre 40 y 45 arios al momento del despido y 2% por autosuficiencia económica, da un resultado de 22.46% de la pérdida de la capacidad laboral al momento del despido, lo cual lo hace merecedor de la aplicación de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
SCLA3PT-10 V.00 15 Radicación n.°83167 Señala que según lo inmediatamente aludido, incurrió el sentenciador en error protuberante, por cuanto la pérdida de capacidad laboral era superior al 15% y el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, ya había sido derogado por el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013, a partir del 27 de junio de esa calenda, en consecuencia, no tenía asidero el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que echó de menos para brindar la protección, pero en todo caso, estaba cumplido el requerimiento, pues el dictamen de la junta daba cuenta de un 22.46%.
Para concluir, memora que el colegiado, con sustento en las pruebas que reseñó al inicio, encontró demostrado que el accionante padeció varias patologías, durante la relación laboral, que eran conocidas por el empleador y que al momento de finalizar el nexo, estaba incapacitado por una cirugía de hernia inguinal, por ende, se hallaba acreditada la condición de debilidad manifiesta, que conducía a que se solicitara el permiso de la autoridad del trabajo.
VII. RÉPLICA CBI Colombiana SA., dice que el alcance de la impugnación es desacertado e impreciso, por cuanto no establece cuál es la intención real del recurso extraordinario. Subraya que el contrato no terminó como consecuencia de un acto discriminatorio, sino de la expiración del plazo fijo pactado y para la protección se requiere demostrar una limitación moderada, severa o profunda, como lo explicó esta SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°83167 Sala de Casación en providencia CR] SL14134-2015, sin que en el proceso se observara esa condición. Reficar SA., menciona que el libelista denominó el cargo como «tercero», sin que previamente se aprecie el planteamiento de otros.
Aduce que el ataque presenta errores de técnica, pues aunque declaró que lo enfocaba por la vía directa, enumera pruebas como mal valoradas. VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del articulo 26 de la Ley 361 de 1997, que condujo a la atrasgresión de los artículos» 1, 46, 55, 61, 64 del CST, 60 y 61 del CPTSS, 2, 13, 47, 53 y 54 de la CN.
Manifestó que el colegiado incurrió en los siguientes «ERRORES NOTORIOS»: 1) Se desconoció la interpretación de la Corte Constitucional sobre el articulo 26 de la Ley 361 de 1997. 2) No dar por demostrado estándolo, que el articulo 26 de la Ley 361 de 1997 cobija tanto al despido como a la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo pactado. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la correcta interpretación constitucional del articulo 26 de la Ley 361 de 1997 implica que era necesaria la autorización del Ministerio de Trabajo antes de proceder a dar por terminado el contrato de trabajo.
Enuncia el texto del articulo 26 de la Ley 361 de 1997 y refiere que el Tribunal arguyó que en el sub examine no hubo despido sino terminación del contrato por expiración SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°83167 del plazo fijo pactado, por lo que la empleadora no tenía que pedir la autorización del Ministerio de Trabajo. Argumenta que esa interpretación no es acorde con la sentencia CC C-531-2000, sino que en virtud de la especial protección a los disminuidos fisicos, sensoriales y síquicos, la exégesis correcta del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, impone que «hay lugar a la protección constitucional aún en los casos de los contratos a término fijo llegada la fecha de terminación si el trabajador está en debilidad manifiesta».
Enuncia que el ad quem, conforme a los mismos documentos que esbozó en el ataque precedente, dio por establecido que el demandante había sufrido varias patologías que eran conocidas por la dadora de laborío y hubo una incapacidad durante la cual se puso fin al contrato, por tanto, sí estaba en situación de debilidad manifiesta. IX. RÉPLICA CBI Colombiana SA., no se pronunció de este ataque.
Reficar SA., se opuso, debido a que, la exégesis del colegiado fue acertada y subrayó que la misma Corte Constitucional en fallo CC T-457-2010, enserió no basta que la persona demuestre encontrarse en situación de debilidad manifiesta para que opere la protección. X. CONSIDERACIONES Inicialmente se encuentra que, en el primer cargo, no obstante que lo enfiló por la vía fáctica, acude a un SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.°83167 argumento jurídico concerniente a la falta de vigencia del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, por lo que se hará abstracción de esa reflexión y la misma se examinará al dirimir el cargo segundo, que precisamente se centra en esa disertación. Aclarado lo anterior, se recuerda que el sentenciador plural para revocar la sentencia, se valió de 2 argumentos: (i) El actor no logró acreditar que, al momento de la terminación del contrato, tenía una pérdida de capacidad laboral al menos de un 15%, que era indispensable para activar la protección reclamada; y (ii) como razonamiento secundario, adujo que el finiquito fue consecuencia de la expiración del plazo fijo pactado, que en sentir del colegiado era una causa objetiva.
En relación con el primer argumento, se memora que el Tribunal dio por establecido que: el accionante durante la vigencia del contrato «sufrió varias patologías, una de carácter respiratorio y otra de una hernia inguinal»; fue intervenido quirúrgicamente para corregir la hernia; estaba incapacitado a la terminación del vínculo; hubo recomendaciones de los organismos de salud, lo que condujo a que fuera reubicado, como consecuencia de las afecciones respiratorias.
No obstante las anteriores premisas, adujo que en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración se fijó 2 arios después de terminado el vínculo, y fueron valoradas, además de la enfermedad SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°83167 respiratoria y de la hernia, otras patologías. Resaltó que, en relación con la enfermedad respiratoria, se dejó constancia que 4 ) las pruebas a la función pulmonar arrojaron [resultados] normales», por lo que el neumólogo lo había dado de alta el 5 de agosto de 2013 y lo remitió al alergólogo, donde también se obtuvo resultado negativo.
También razonó, que de las enfermedades que fueron objeto de calificación por la respectiva junta, solo dos habían iniciado durante el contrato de trabajo, sin embargo las mismas «no impidieron que realizara su labores, en los términos ya vistos, ni tampoco en la reubicación que le realizó el empleador, pues así se demostró con la testimonial recibida ( )», sumado a que las dos patologías que padeció en vigencia del contrato, fueron empeorando después de la terminación debido a «otros hechos desencadenantes ( ) como se lee del referido dictamen» y aparecieron otras tres enfermedades.
Para socavar este fundamento, el censor en el primer cargo, memora que el Tribunal dio por cierto que el empleador antes de la terminación tenía conocimiento de la patología respiratoria, de la hernia inguinal, de la reubicación y que el nexo había terminado cuando se encontraba incapacitado por el procedimiento quirúrgico. Estos aspectos no ofrecen discusión para el recurrente, pues efectivamente, así los determinó el ad quem, sin embargo, centra el argumento en que: En el dictamen, visible a folios 640 a 646, en el punto 8.1 al describir las deficiencias que se ponderan por las alteraciones de SCLAPT-10 V.00 'N) Radicación n.°83167 las vías respiratorias se calificó con un 9%, lo cual ponderado da 3.96% y sumado el 15% por el cambio de rol laboral o de puesto de trabajo que se dio durante la vigencia del contrato de trabajo y el 1.5% por la edad, al estar entre 40 y 45 arios al momento del despido y 2% por autosuficiencia económica, da un resultado de 22.46% de la pérdida de la capacidad laboral al momento del despido, lo cual lo hace merecedor de la aplicación de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En consecuencia, la disertación se funda completamente en la valoración del aludido dictamen, el cual no es prueba calificada para fundar un ataque en el recurso extraordinario de casación laboral, como lo definió esta Corporación, entre otras, en providencias CSJ SL1527-2021, SL2351-2021 y SL1978-2021. En la última de las citadas, se dijo: Advierte la Sala que las inferencias del juzgador derivadas del dictamen de la Junta y el testimonio del Sr. Quintero conservan intacta su presunción de legalidad, a pesar de haber sido denunciados por la impugnante para edificar los precitados yerros fácticos, puesto que estos elementos no son prueba calificada y a la Sala le está vedado entrar a examinar su valoración efectuada por el juez de la segunda instancia, ya que fue el propio legislador, en su libertad de configuración legislativa, en garantía del debido proceso y sobre la base de que el recurso de casación es un recurso extraordinario, quien delimitó la configuración de los yerros lácticos aptos para casar una sentencia respecto a tres medios específicos que fueron mencionados en la introducción a las presentes consideraciones.
Lo anterior es suficiente para el fracaso del ataque, pero si en gracia de simple hipótesis, se examinara el cuestionado dictamen, se concluiría que tampoco le asiste razón a la censura, como pasa a explicarse. Según el memorialista, de analizarse exclusivamente las dos enfermedades que padeció en vigencia del contrato, SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.°83167 se extractaría que generaron una pérdida de Capacidad Laboral (PCL) del 22.46%, que según su raciocinio obtiene, al sumar un 3.96% por deficiencia generada por la patología de vías respiratorias (numeral 8.1%), un 1.5%, «por la edad» y el 15% por «cambio de rol laboral».
De entrada se advierte que el anterior argumento del recurrente resulta totalmente equivocado, al revisar la prueba que acusa, por las siguientes razones: El dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, Córdoba y Sucre, en su Título Segundo estudió el «ROL LABORAL, ROL OCUPACIONAL Y OTRAS ÁREAS OCUPACIONALES ( )», y en tal acápite no realiza expresión alguna de la que pueda inferirse que el porcentaje que asigna (15%), esté sustentado exclusivamente en las dos enfermedades que padeció en vigencia del contrato, por el contrario, se colige del mismo título y, de los «FUNDAMENTOS DE HECHOS (sic) Y DERECHO PARA CALIFICAR», que tomó como sustento todas las patologías que allí listó, es decir, neumoconiosis no especificada, sinusitis crónica, hernia inguinal unilateral, trastornos de testículo y de epidídimo, trastorno de disco lumbar y radiculopatía. En consecuencia, es el libelista quien da un entendimiento erróneo al dictamen, por tanto, no puede afirmarse que ese 15% que allí se establece se haya fijado solo con fundamento en la dos enfermedades que padeció en vigencia del contrato, pues se reitera, lo que aparece claro es SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.°83167 que hizo un análisis integral de todas las enfermedades, así emerge de la ponencia del mismo, no se centró solo en dos patologías, por lo que es evidente que en el mejor de los escenarios, solo podría aceptarse el 3.96% que menciona que fue calificado como deficiencia por la alteración respiratoria y el 1.5% por edad, para un total de 5.1% de PCL Sumado a lo dicho, en relación con la patología de tipo respiratorio, que fue una de las dos enfermedades que padeció en vigencia del contrato y en la que hace énfasis el atacante, no tuvo mayor incidencia en el dictamen por cuanto allí, resaltó la junta en el acápite de las observaciones, que «Es de anotar que existe en el historial clínico Dx de neumoconiosis, no especificada, sin embargo no hay evidencia paraclínica requerida ni por TAC de Torax ni por espirometría, ni por Neumología a nivel clínico que evidencia compromiso respiratorio pulmonar ( )» y que «Las pruebas realizadas y estudios de función pulmonar arrojaron normales»; también resaltó la aludida junta, que el neumólogo lo dio de alta el 5 de agosto de 2013 y fue remitido al alergólogo, quien realizó «pruebas cutáneas con resultado negativo».
Según lo visto, no figura en el dictamen que, para la fecha de terminación del contrato tuviera una pérdida de capacidad laboral de al menos un 15%, sino que adicionalmente, de las dos enfermedades que padeció, en lo atinente a la de tipo respiratorio, no emerge de lo expuesto por la junta de calificación, que fuera de tal gravedad que pudiera asumirse que tenía para la calenda del finiquito, es SCLART-10 V.00 23 Radicación n.°83167 decir, 2 arios atrás, una discapacidad relevante, por el contrario como lo relievó el citado organismo de calificación, las pruebas pulmonares arrojaron resultados normales.
El Colegiado de instancia también adujo, que en el dictamen constaba que las pruebas pulmonares habían arrojado resultados normales, lo que sirvió de razón adicional para la absolución y no es atacado por el censor. En consecuencia, no logra destruir el pilar del fallo, pues para activar la protección reclamada, lo preponderante era, demostrar que al momento de la terminación del contrato, tenía una condición de discapacidad en los términos exigidos por la jurisprudencia, es decir, acreditar una limitación fisica, psíquica o sensorial, al menos con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%.
(CSJ SL3559-2021) Dentro del primer ataque, también hace alusión a que, al haber sido terminado el contrato cuando se encontraba incapacitado, se debe brindar el amparo deprecado, por tratarse de una persona en condición de debilidad manifiesta, sin embargo, deja intacto el argumento del juez plural, según el cual el preaviso se dio con anterioridad a la incapacidad.
Así mismo, esta Sala de casación, entre otras, en fallo CSJ SL1236-2021, enserió que para ((la protección de estabilidad laboral reforzada en comento, no es suficiente que, SCLAMT-10 V.00 24 Radicación n.°83167 al momento del despido (o del preaviso en los contratos de trabajo a término fijo), el trabajador sufriera quebrantos de salud ( ) o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que, al menos tuviera, una limitación fisica, psíquica o sensorial con el carácter de moderada ( )» Como se dijo desde el inicio de las consideraciones, el Tribunal, como argumento accesorio, expuso que el vencimiento del plazo fijo pactado era una causal objetiva, lo cual reprocha el atacante en el tercer cargo.
Dicha disertación del ad quem, aunque es equivocada no conduce a la casación de la providencia, por cuanto, como viene de decirse, en el sub examine, no se activó la protección reclamada, debido a la ausencia de demostración de la limitación fisica, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, a la fecha de extinción del contrato, por lo que continúa el fallo censurado continúa incólume.
En consecuencia, los cargos no salen avante. XL CARGO SEGUNDO Acusa la providencia por vía directa, por aplicar el Decreto 2463/01 que había sido derogado para la fecha del despido y del fallo», lo que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 13, 47 y 54 de la Carta Política, en relación con el convenio 159 OIT. SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.°83167 Apunta que el colegiado incurrió en el «ERROR NOTORIO», de aplicar una norma derogada, por cuanto utilizó los artículos 6 y 7 del Decreto 2463 de 2001, no obstante que la misma desapareció del ordenamiento jurídico, según lo ordenado por el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013.
Describe que el juzgador de segundo nivel, aludió a las sentencias CSJ SL1360-2018 y SL1640-2018, y exigió que el actor debía «tener al menos un 15% de limitación al momento del despido», de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, sin embargo, no tuvo en cuenta que para la fecha de la terminación del contrato (6 de junio de 2014), los artículos 6 y 7 del decreto 2463 de 2001 había sido derogados por el artículo 61 del Decreto 1352 del 26 de junio de 2013.
Dice que el Tribunal dio por demostrado que el accionante sufrió varias patologías durante la vigencia del contrato, una de carácter respiratorio y una hernia inguinal, la cual dio lugar a una incapacidad médica, en la que se encontraba el trabajador cuando se puso fin al contrato. Enunció las pruebas que tuvo en cuenta el colegiado para arribar a las anteriores conclusiones y dice que de ahí se colegia el estado de debilidad manifiesta e incluso el dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, daba cuenta de una pérdida de capacidad laboral del 22.46%.
XII. RÉPLICA CBI Colombiana SA., menciona que el cargo se restringe a críticas subjetivas, pero no demuestra la violación de la ley, SCLAWT-10 V.00 26 Radicación n.°83167 sin embargo, si se estudiara el fondo del ataque se aprecia que el análisis del ad quem fue acertado, por cuanto «el demandante no cuenta con las características y los requisitos necesarios para ser beneficiario de las bondades previstas en la Ley 361 de 1997».
Reficar SA., reprocha que el libelista haga alusión a aspectos de naturaleza probatoria, seleccionó la vía jurídica. no obstante que XIII. CONSIDERACIONES Esta Corporación en múltiples providencias, ha expuesto que para que se active la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente padecer determinada patología, sino que, de la misma se derive una discapacidad relevante, con sustento en los artículos 1 y 5 (inciso 2), claramente activar la de la ley inmediatamente aludida, donde se aprecia que el legislador determinó para acción afirmativa, la exigencia de algunos parámetros de severidad.
Al respecto, esta sala de Casación en fallo CSJ SL711-2021, expresó: Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del articulo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2' del articulo 5', en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas.
Así mismo, de manera reciente, en discusión similar a la que se analiza, esta Corporación en fallo CSJ SL3145- SCLAIPT-10 V.00 27 Radicación n.°83167 2021, consideró viable aplicar el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, a un contrato de trabajo que había terminado en el ario 2014, como se ilustra con el siguiente pasaje: Aclarado lo anterior, no es materia de discusión que: i) el actor laboró para la entidad demandada a través de varios contratos de trabajo a término fijo de un ario, hasta el 20 de octubre de 2014; ii) se desempeñó como guarda de seguridad; iii) presentaba problemas de salud de tipo visual; y iv) no contaba con certificación alguna que acreditara porcentualmente una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.
(Subraya la Sala) Pues bien, en relación con el problema jurídico planteado, la Sala advierte que le asiste razón a la censura, toda vez que, de manera reiterada, la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que, para el otorgamiento de la protección de estabilidad laboral reforzada, establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente, por sí sola, cualquier afectación en la salud del trabajador, que estuviera en tratamiento médico o que le hubieran otorgado incapacidades, en la medida en que la operatividad de dicha garantía está condicionada a la acreditación de una situación de discapacidad relevante o significativa, efecto para el cual, tradicionalmente, la Sala ha estimado pertinente identificarla con limitaciones en grados «moderado», «severo» o «profundo», en los términos del artículo 7.° del Decreto 2463 de 2001.
(Subraya la Sala) ( ) Así lo adoctrinó recientemente la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL4609-2020, 5L5079-2020 y SL4825-2020, providencia esta última en la que se expuso: I ) su propósito no es otro que la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de «severas y profundas» la asistencia y protección necesarias; así lo contempla su artículo 10, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya quedó dicho, a quienes padecen una invalidez significativa'.
(Subraya la Sala) En consecuencia, independiente de lo regulado por el Decreto 1352 de 2013, atendiendo que es la misma Ley 361 5GL/U PT-10 V.00 28 Radicación n.°83167 de 1997, la norma que desde el artículo 1, hace alusión a las personas con discapacidades severas y profundas, tal requerimiento sigue constituyendo parámetro válido, para activar la acción afirmativa, en consecuencia, el sentenciador plural no incurrió en la trasgresión endilgada.
Al concluir el cargo, el atacante acude a disertaciones de naturaleza probatoria, que son ajenas a la vía jurídica que escogió, pero en todo caso, se hallan solucionados en el estudio de los cargos primero y tercero. Según lo estudiado, él cargo no encuentra prosperidad. Costas a cargo del recurrente y en favor de CB Colombiana SA, y Refinería de Cartagena SA, con inclusión de $4.400.000, a título de agencias en derecho, según los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso seguido por GERMÁN OSVALDO ALEMÁN RUIZ contra CBI COLOMBIANA SA y REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR, al que fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA.
SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°83167 Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ -CL--cIDL. 4 101. JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 30 República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Caseelia Laboral Sala de Deseeneestbie N. 3 SALVAMENTO VOTO Magistrada Ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Rad. 83167 De: Germán Osvaldo Alemán Ruiz vs CBI Colombiana S.A Refinería de Cartagena S.A.- Reficar Con el respeto de siempre, manifiesto que no comparto la decisión adoptada.
No estoy de acuerdo con la premisa de que la garantía de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, únicamente beneficia a los trabajadores que cuentan con una condición de discapacidad o limitación, igual o superior al 15%, según los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001; esta norma fue derogada por el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013, mientras que el contrato de trabajo del actor finalizó el 6 de junio de 2014.
En ese orden, dado el perentorio mandato del principio del derecho laboral contenido en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, el precepto de 2001 no es aplicable al caso bajo examen. En los anteriores términos, dejo sustentada mi posición. Fecha ut supra, SÁNCHEZ do SCLAPT-10 V.00