Radicación n.° 60137 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4254-2018 Radicación n.° 60137 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA GÓMEZ DE LEÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 20 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Eugenia Gómez de León llamó a juicio al ISS a fin de que se le condenara al pago del retroactivo pensional comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de mayo de 2009, a la mesada adicional de diciembre de 2005, 2006, 2007 y 2008, a los reajustes legales causados a partir del 1 de julio de 2005, «no incompatibles» con los reajustes aplicados a la pensión reconocida y disfrutada, al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente, a la indexación de las sumas adeudadas.

Relató que adquirió el derecho pensional mediante resoluciones 014428 de 6 de abril de 2009 y 020017 de mayo de 2009, y el pago se dispuso a partir de junio de 2009, en cuantía de $4.115.143, no obstante haber acreditado requisitos desde el 1 de julio de 2005. Explicó que cotizó al Sistema de Seguridad Social entre el 14 de septiembre de 1984 y el 30 de junio de 2005 un total de 979 semanas, de las cuales 570 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que la acreditación y, por ende, «la consolidación de su derecho para su disfrute», ocurrió el 1 de julio de 2005, en tanto ya tenía la edad y las semanas requeridas para jubilarse; que se desvinculó laboralmente en junio de 2005, pero su empleadora produjo la novedad de retiro desde junio de 2008, con número de radicación 127441 y solicitó la prestación el 29 de julio de 2006, pero debió promover acción de tutela para lograr una respuesta.

Señaló que el pago del retroactivo causado entre junio de 2005 y mayo de 2009, solicitado el 7 de diciembre de 2009, fue negado por Resolución 024707 de 21 de julio de 2011. La demandada se opuso a las pretensiones (fls. 32-36) y formuló como excepciones prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC «ni de indexación o reajuste alguno», no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir y presunción de legalidad de los actos administrativos.

Aceptó el otorgamiento de la pensión desde la fecha señalada, la edad de la demandante, el lapso durante el cual cotizó y el número de semanas, la formulación de la acción de tutela, la reclamación del retroactivo a la entidad y su respuesta negativa. Estimó improcedentes las pretensiones, en tanto de acuerdo al reporte de autoliquidaciones expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, la asegurada tiene como última fecha de cotización el 30 de junio de 2005; pero revisada la historia laboral actualizada no aparece la novedad de retiro del empleador Gimnasio La Fontana S.A. para el ciclo de junio de 2005.

Aseguró que la pensión reconocida por Resolución 010017 de mayo de 2009, fue causada a corte de nómina, para su momento, 1 de junio de 2009, de acuerdo con el inciso 4 de la Circular 521 de 2 de diciembre de 2002, de la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del ISS, luego de cumplir los requisitos para la pensión de vejez.

Aclaró que actuó con sustento en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de agosto de 2012, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, y cobro de lo no debido.

Absolvió al ISS e impuso costas a la demandante (fls. 48-51) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, mediante la sentencia gravada, el Tribunal confirmó la de primera instancia (fls. 56-58). Para discernir si a la demandante le asiste derecho al retroactivo causado entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de mayo de 2009, precisó que la normativa aplicable al asunto son los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, relativos al retiro y a la desafiliación del sistema.

Citó como precedentes jurisprudenciales las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 36290, CSL SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, según los cuales, cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación, él puede inferirse de hechos que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar la vinculación al sistema, en procura de la obtención de su derecho pensional.

En función de verificar lo anterior, advirtió que en la historia laboral de la demandante, no figura la novedad de desafiliación al sistema de pensiones por parte del empleador Gimnasio La Fontana; que a pesar de esa omisión, en el escrito de demanda la accionante sostiene que la pensión pudo reconocerse desde el 1 de julio de 2005, en razón a que en junio de esa anualidad hizo su última cotización por el cese de la vida laboral con su empleador.

Asentó que las pruebas aportadas al proceso, especialmente la certificación laboral incorporada a folio 190 «y lo manifestado por la parte actora», evidencian que la relación de la demandante con su último empleador estaba vigente al 7 de marzo de 2006, en consecuencia, razonó: Estos hechos probados en el proceso, excluyen la posibilidad para que esta Sala de Decisión, ante la ausencia de la novedad de retiro del sistema general de pensiones infiera con absoluta claridad y certeza la existencia de un retiro tácito, por el contrario, entre junio de 2005 y marzo de 2006, se encuentra inequívocamente acreditado que la demandante mantenía su vínculo laboral con su último empleador, cuya fecha de finalización se desconoce habida cuenta que ninguna prueba se tuvo de ello.

Aclaró que tal deducción no contradice lo adoctrinado por la jurisprudencia, en el sentido de que quien reúne los requisitos para acceder a la pensión tenga el derecho a seguir activo en la vida laboral, «pero para el caso particular que nos ocupa era determinante, porque estamos acudiendo a una forma subsidiaria de la (…) formal (sic) que está establecida en la ley, de acreditar un retiro para efectos de un retroactivo pensional».

Agregó que era determinante e importante, porque bien pudiera la persona hacer parecer terminado un vínculo laboral «pero aquí resultó empleado»; que dicho Tribunal ha conocido casos en los cuales las personas aparecen sin cotizaciones, no por la voluntad de retirase, sino porque el empleador incumplió con tal carga, «razón por la cual al Seguro Social, por ejemplo, no le aceptamos la imputación de pagos, porque van en perjuicio de ese afiliado».

Para el ad quem, en el escenario planteado, en el que no se acreditó que la demandante tuviera la voluntad expresa de retirarse del sistema a partir del 25 de junio de 2005, se torna improcedente suplir dicho requisito para reconocer el retroactivo solicitado, pues la ausencia de cotizaciones bien podría obedecer a diferentes causas o razones, entre ellas, la mora del empleador.

El Tribunal destacó que en la demanda se esgrimió que la trabajadora se retiró de la vida laboral, para hacerlo coincidir con la fecha en la cual ha de tenerse la novedad de retiro, situación que resultó improbada con la documental que aparece expedida por el empleador, que no fue tachada y acredita, incluso, los salarios desde 2006. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por María Eugenia Gómez de León, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda principal. Con tal objetivo, formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, los artículos 17, 22, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Afirma que su inconformidad se centra en que el ad quem interpretó erróneamente la normativa precedente, al exigir un requisito más para conceder la pensión, como la desafiliación del sistema, y transcribe el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Aduce que cumplió la edad requerida, el 13 de junio de 1997 y el 30 de junio de 2005 fue su última cotización, con la cual alcanzó 979 semanas cotizadas, de las cuales 570 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, de suerte que, ante la satisfacción de las exigencias de ley, la pensión de vejez debió otorgársele a partir del 1 de julio de 2005, y no desde la desafiliación, como erradamente lo concluyó el ad quem.

Sostiene que le correspondía al juzgador observar el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, conforme al cual, ha debido concederse la pensión en la fecha indicada, por cuanto la obligación de cotización cesó desde el cumplimiento de los requisitos exigidos legales, que no lo es «el informe del empleador sobre su desafiliación o la exigencia de continuar cotizando al sistema, lo que conllevó (a) aplicar de manera indebida lo consagrado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990».

RÉPLICA Destaca que se plantea un concepto de violación de la ley que no solo no corresponde, sino que se predica con relación a una norma jurídica que no fue ni es la base esencial del fallo recurrido; que no es posible endilgar al fallador aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, siendo que lo acató conforme a su tenor literal y de acuerdo a la jurisprudencia, que exigen como requisito para el disfrute de la pensión de vejez, la desafiliación del sistema.

Precisa que la cesación de la obligación de cotizar por cumplirse los requisitos mínimos para la causación del derecho a la pensión, no produce ipso iure, la obligación del ISS de pagar y, por tanto, disfrutar de la pensión, sino que para ello, se requiere la manifestación de voluntad del afiliado para que se le reconozca el estatus de pensionado y la desafiliación del sistema.

Aduce que dicha exigencia no infringe ninguno de los principios constitucionales, ni legales orientadores del Sistema Integral de Pensiones, pues así lo consagran los artículos 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 8 de la Ley 71 de 1988, el Decreto 1160 de 1989 y el 76 del Decreto 1848 de 1969. CONSIDERACIONES No es cierto, como lo sostiene la recurrente, que el Tribunal hubiera creado un requisito más a la pensión de vejez regulada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo que exigió dicho juzgador fue la demostración del retiro del sistema, así fuera en forma tácita, como exigencia necesaria para dar trámite a la pensión reclamada.

Como lo pretendido en el juicio es el pago del retroactivo pensional entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de mayo de 2009, el cual le fue negado por el ISS al no hallar acreditada la novedad de retiro del sistema de pensiones, era menester, como lo hizo el ad quem, fijar el marco normativo con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que contienen tal exigencia para las pensiones reguladas por dicha disposición, y no con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que contempla una situación diferente, y es el momento hasta el cual el afiliado está obligado a cotizar.

La demandante considera que le asiste derecho al pago de la pensión desde el 1 de julio de 2005, porque cesó en las cotizaciones desde el 30 de junio anterior, toda vez que ya había cumplido la edad y semanas de cotización para la pensión de vejez, pero olvida que esta se le otorgó bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición, normativa que impone para el disfrute de la pensión la desafiliación del régimen, de suerte que le correspondía al ad quem verificar dicho retiro, como en efecto lo hizo, para lo cual se ocupó de verificar si existió desafiliación tácita, figura que no es discutida jurídicamente por la censura.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en el error jurídico que le endilga la impugnante, por lo que el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 17, 35, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Lista como errores de hecho los siguientes: 1.

Dar por demostrado sin estarlo, que la desafiliación del sistema ocurrió a partir del 1 de junio de 2009. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la desafiliación del sistema se dio el 30 de mayo de 2005, fecha de su última cotización al sistema. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la actora no le aparece novedad de retiro por parte de su empleador GIMNASIO FONTANA. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el retiro del sistema general de pensiones es un requisito necesario para iniciar el disfrute de la pensión. 5. No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado entre el 1 de junio del año 2005 y el 30 de mayo de 2009. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor manifestó con hechos inequívocos su decisión de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención de su derecho pensional. 7. No dar por demostrado, estándolo, que para el reconocimiento del derecho pensional de la trabajadora, el ISS tomó como su desvinculación al sistema, el periodo de su última cotización (30 de junio de 2005). 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el disfrute de la pensión procede al cesar la relación de la actora con su último empleador. 9. No dar por demostrado, estándolo, que las pruebas obrantes en el plenario, permiten inferir la existencia de un retiro tácito. 10. Dar por demostrado, sin estarlo que la vigencia de la relación laboral entre la actora y su último empleador, entre junio de 2005 y marzo de 2006, impide el disfrute de la pensión de vejes (sic). 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el último empleador de la actora, incumplió con su obligación de cotizar a la pensión de vejes (sic) durante el periodo comprendido entre junio de 2005 a marzo de 2006. 12. No dar por demostrado, estándolo que la demandante tenía la voluntad expresa de retirarse del sistema a partir de junio de 2005, al haber peticionado su reconocimiento pensional, que culminó con el reconocimiento del mismo.

Denuncia como mal apreciada, «la prueba obrante a folio 190 del cuaderno anexo», pues en sentir del ad quem con dicho documento «se contradice lo manifestado por la parte actora, en la medida en que evidencia que la relación laboral de la demandante con su último empleador Gimnasio la Fontana, el 7 de marzo [de 2006] se encontraba vigente».

Asegura que la errada valoración de esta prueba, condujo al Tribunal a una conclusión distinta a la que enseña el documento, pues es conocido y así lo ha enseñado la jurisprudencia, que el hecho del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, no impide que continúe activo en la vida laboral, sin que ello implique el desistimiento «de la voluntad de desafilación», la cual deberá ser contrastada con las demás pruebas del plenario.

Se duele de la no valoración «en contexto» de las resoluciones 014428 de 6 de abril de 2009 y 020017 de mayo de 2009 (fls. 9-12), en armonía con el expediente administrativo aportado por el ISS. Explica que con dicha documental se demuestra la existencia de una desafiliación tácita de la actora al sistema, fundamentada en la ausencia de cotizaciones desde el 30 de junio de 2005 y en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Precisa como actos inequívocos de la desafiliación que: i). la Resolución 014428 de 6 de abril de 2009 se expidió en consideración a la información contenida en el expediente administrativo aportado por el ISS, ii). la solicitud de la pensión de vejez se realizó desde el 29 de julio de 2006, iii). la expedición de la resolución se dio como consecuencia de un fallo de tutela, iv). la actora es beneficiaria del régimen de transición, v). cotizó para cubrir los riesgos de IVM en forma ininterrumpida, desde el 14 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 2005, siendo esta la última cotización, vi) cotizó un total de 979 semanas, de las cuales 570 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y, vii). la asegurada cumplió la edad para pensionarse el 13 de junio de 1997.

Expresa que si bien no obra novedad formal de retiro, sí puede inferirse la decisión inequívoca de la demandante, de desafiliarse, con el propósito de obtener la pensión de vejez, por contar con los requisitos para ello. «Por otro lado, no fue valorado por el ad quem, que inclusive estando presente prueba de la continuidad laboral de la actora, con su último empleador, esta cesó sus pagos o cotizaciones al sistema desde el 30 de junio de 2005», que pidió la pensión el 29 de junio de 2006 y promovió una acción constitucional para lograr el pronunciamiento del ISS.

RÉPLICA Recuerda que para el Tribunal debieron probarse los hechos que dieran certeza de la «novedad tácita de desafiliación», lo cual no aconteció en el caso analizado. Expone que, si como lo expresa la jurisprudencia, la novedad tácita de desafiliación puede inferirse de hechos que no dejen duda de la voluntad de desligarse del sistema, esa inferencia, configura una prueba indiciaria, que no es idónea para estructurar un error fáctico; es decir, que si de los hechos que le servirían para la citada deducción, el Tribunal no llegó a la convicción de que hubo desvinculación tácita, «tal valoración, como sucede con la prueba testimonial, hay que respetársela y, por ende, no cabe formular reproche por ella en casación».

CONSIDERACIONES A partir de una conclusión jurídica indiscutida, consistente en que es posible inferir la desafiliación, cuando no hay duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en aras de alcanzar la pensión, y luego del estudio del haz probatorio, el ad quem no halló demostrado el retiro tácito, toda vez que a pesar de que la demandante cotizó hasta junio de 2005, la certificación de folio 190 da cuenta de que la relación laboral de María Eugenia Gómez con Gimnasio La Fontana S.A estaba vigente a 7 de marzo de 2006.

Previamente, se impone advertir que la tesis de que el disfrute de la prestación de vejez procede aun en vigencia de la relación laboral, que propone la censura en los errores de hecho 8 y 10, no puede abordarse desde lo fáctico, pues evidentemente se trata de una discusión netamente jurídica. Se procede a examinar las pruebas que denuncia la accionante.

Dado que la certificación de folio 190, fue suscrita por un tercero, debe ser valorada como un documento declarativo, no hábil para estructurar un error de hecho manifiesto en casación laboral. Las resoluciones 14428 de 6 de abril de 2009 y 020017 de mayo de 2009, dan cuenta de que: i). la demandante nació el 13 de junio de 1942, ii). cotizó entre el 14 de septiembre de 1984 y el 30 de junio de 2005, un total de 979 semanas en toda su vida laboral, 570 en los últimos 20 años, iii). es beneficiaria del régimen de transición, iv). su última cotización al sistema de pensiones fue el 30 de junio de 2005, sin novedad de retiro, v). cumplió la edad para acceder a la pensión de vejez el 13 de junio de 2007 y, vi). presentó solicitud de pensión el 29 de julio de 2006.

Los hechos que se desprenden de los anteriores actos administrativos, no desquician la conclusión del juez plural, consistente en que no hubo desafiliación tácita; por el contrario, que la solicitud de la pensión se hubiera elevado el 29 de julio de 2006, fortalece la teoría del Tribunal de que a marzo del mismo año, la relación laboral de la actora con el Gimnasio Fontana S.A. estaba vigente, además que para la época continuaba afiliada al sistema, situación que, por ende, impedía el disfrute de la pensión en los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; incluso, es la propia recurrente quien admite la vigencia del contrato de trabajo con dicha institución educativa, al expresar: «por otro lado, no fue valorado por el ad quem, que inclusive estando presente prueba de la continuidad laboral de la actora con su último empleador, esta cesó sus pagos o cotizaciones al sistema desde el 30 de junio de 2005 (…)».

A juicio de la Sala, la impugnante no logra derruir la tesis que soporta el fallo recurrido; por el contrario, sus manifestaciones robustecen la deducción del ad quem, para quien la existencia de un vínculo laboral más allá del 30 de junio de 2005, impedía entender que era inobjetable la intención de retiro del sistema por parte de la actora.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Serán de cargo de la demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 20 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró MARÍA EUGENIA GÓMEZ DE LEÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00