Radicación n.° 79657 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4252-2021 Radicación n.° 79657 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de julio de 2017, en el proceso ordinario laboral que MIRIAN TABARES DE CASTAÑO promovió en su contra.

I.

ANTECEDENTES Mirian Tabares de Castaño demandó a la AFP en procura de que se le condenara al pago de la pensión bajo la garantía de pensión mínima del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha en la que se reportó la novedad de retiro, lo que sucedió el 1 de diciembre de 2013; así como, los intereses moratorios del artículo 141 ibidem hasta la fecha en que se verifique el pago o, subsidiariamente, las mesadas pensionales adeudadas debidamente indexadas; y las costas del proceso.

En soporte de sus súplicas, afirmó que: nació el 14 de mayo de 1954, por lo que, a la fecha de la demanda tenía 60 años de edad; se encontraba afiliada a la entidad encartada desde el 22 de octubre de 1997; cotizó para el régimen de prima media con prestación definida 512 semanas y, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, desde octubre de 1997 hasta diciembre de 2013, es decir, 16 años, 2 meses y 9 días; que sumadas arrojan un total de 1.344 semanas cotizadas en ambos regímenes; radicó solicitud de pensión de vejez ante la AFP el 30 de julio de 2011, momento a partir del cual se le remitieron diferentes comunicaciones cuyo contenido iba desde la información de que su bono fue emitido (15 de julio de 2008 y 9 de junio de 2011), el check list de la pensión de vejez (18 de mayo de 2011), el rechazo de su solicitud de pensión por no contar con el capital suficiente para su financiación (15 de marzo de 2012) y, la negativa de la pensión mínima en virtud de la excepción contemplada en el artículo 84 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se reportaba un salario base de cotización de $831.000.

Adicionó que: llegó a los 57 años el 14 de mayo de 2011 y para octubre de la misma anualidad acreditaba más de 1.150 semanas para ser acreedora de la garantía estatal; no estaba inmersa en la excepción pues la interpretación del fondo de pensiones del artículo 84 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 832 de 1996 no se ajustaba a la constitución y la ley, por cuanto la administradora se limitó a verificar el valor de los aportes al sistema, ignorando su obligación de hacer una verificación de si estaba inmersa en la excepción, pues de comprobarse sus aportes, se podía evidenciar que este era variable, esto es, no eran constantes los $841.000, como quiera que laboró para Helados Bugui con un salario básico de $813.700, correspondiendo el mayor valor en sus cotizaciones a horas extras; no percibía ingresos por pensiones, ni rentas, ni remuneraciones, su único ingreso era su salario y que al terminar su contrato, por simple lógica la sumatoria de entradas monetarias no superaría el salario mínimo; el mandato del Ministerio de Hacienda a las AFP era constatar la permanencia de los recursos a efectos de la excepción a la garantía; su empleador marcó la novedad de retiro para el periodo de diciembre de 2013 y, finalmente pone de presente que el término para resolver la solicitud pensional era de 4 meses y la entidad de seguridad social tardó 2 años y 4 meses.

Colfondos, al contestar el escrito generatriz de la controversia, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas; en cuanto a los hechos, aceptó: la reclamación pensional y la respuesta negativa a la misma, como quiera que la actora no tenía el capital suficiente para financiar la pensión de vejez; que la demandante hizo cotizaciones al sistema desde 1997 hasta el 2013, pero no de manera interrumpida; contaba con las semanas mínimas exigidas, no obstante fue rechazada su aspiración pensional por cuanto se encontraba inmersa en la excepción de contar con una renta o remuneración superior al mínimo; de los hechos restantes, evidenció que no son ciertos o no le constan.

En su defensa, propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación de pagar a la actora la garantía de la pensión mínima de vejez reclamada; falta de causa para demandar; inexistencia de la mora y buena fe de la entidad, prescripción y compensación II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 16 de marzo de 2016, absolvió a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías de todas las pretensiones de la demanda.

Costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo de 27 de julio de 2017, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, condenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. a reconocer a la señora Tabares de Castaño la pensión mínima de vejez a partir del 1 de enero de 2014 con un retroactivo pensional hasta el 30 de junio de 2017, por $29.770.491, sobre el cual se autorizaron los respectivos descuentos de salud; que para el 1 de julio de 2017 la mesada pensional ascendía al salario mínimo legal vigente, sin perjuicio de los incrementos anuales e impartió condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sin costas en la instancia. El colegiado estableció como problema jurídico el determinar si la accionante tenía derecho a disfrutar de la pensión o si, por el contrario, le asistía razón a la juez de primera instancia al negar la misma. Encontró probado que: la señora Miriam nació el 14 de mayo 1954, por ende, cumplió 57 años el mismo día y mes de 2011; se aceptó por la entidad accionada que la actora contaba con un total de 1.343 semanas cotizadas en ambos regímenes, situación que la llevó a solicitar desde 2011 la prestación de vejez, que le fue rechazada por la demanda bajo el argumento de que no había acreditado el capital necesario para acceder a ella, decisión que fue reiterada a lo largo de los años, conforme a la documental aportada que contenía las negativas pensionales en las que se exigieron nuevos requisitos para continuar con el estudio de la solicitud pensional.

La sala sentenciadora para dar respuesta al litigio efectuó la descripción de la regulación de la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993 y, con sustento en ella dejó por sentado que, una vez la persona ha reclamado la pensión de vejez a la AFP, esta debía constatar que el capital no fuera suficiente, caso en el que de cumplir los requisitos era la obligada a adelantar ante la oficina de obligaciones pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público los trámites con miras a que se obtuviera la garantía de pensión mínima y el Estado asumiera el pago de la parte faltante de capital, incluso que se debía iniciar el pago de la pensión con los dineros que el afiliado tenía en la cuenta individual y, cuando éstos se agotaran, el pago continuaba con base en las sumas a cargo de la nación. Afirmó que «en cualquier caso no será el afiliado quien asuma las consecuencias del trámite tardío o inadecuado por parte de la AFP», lo cual se ha regulado en los artículos 4, 7, 8 y 9 del Decreto 832 de 1996 y 142 de 2006 y reconocido por el órgano de cierre en el radicado 41993 del 20 de febrero de 2003; puso de presente que bajo las voces del artículo 84, no se permitía la garantía cuando la suma de las pensiones rentas o remuneraciones del afiliado fuere superior a lo que le correspondería como pensión mínima.

Revisada la plataforma probatoria encontró el Tribunal que la accionante acreditó las exigencias legales para acceder a la prestación reclamada, sin que fuera de recibo el argumento para la negativa al acceso pensional que recibía una remuneración que resultaba superior a la pensión que podría recibir con la garantía de pensión mínima, bajo lo que se consideró que se encontraba inmersa en la excepción aludida en el artículo 84 de la ley 100 de 1993; teniendo en cuenta que la remuneración que recibía era en razón de la fuerza de trabajo que prestaba a su empleador, siendo este su único ingreso que utilizaba para su manutención aspecto que quedó probado en el proceso, tanto con la prueba documental como con los testimonios de Viviana María González Franco y Orlando de Jesús Santamaría Bolívar, amigos y familiares de la accionante, quienes en razón de su cercanía manifestaron que la accionante cubría sus necesidades básicas con el salario que devengaba, vivía en casa de su madre, ya que no tenía una propia ni ningún otro bien mueble o inmueble; así su único sustento era el salario que ganaba por su trabajo.

En adición a lo expuesto, y con base en el documento emitido por Ministerio de Hacienda y Crédito Público obrante en el plenario, que aludía a la sección de la garantía de la pensión mínima, era claro que no había lugar a la garantía estatal cuando los ingresos tenían el carácter de permanente; en el caso bajo su estudio, entendió que la remuneración que percibía la demandante era temporal pues, estaba supeditada a la prestación del servicio personal a su empleador, tanto que, al haber dejado de laborar, conforme se infería del certificado laboral de folio 71 y de la aceptación de la novedad de retiro del sistema pensional en el mes de diciembre 2013 (folios 93, hecho 26); su salario cesó sin que contara con ingresos adicionales, por lo que la decisión de primera instancia debía ser revocada y, en su lugar, otorgar el derecho a la garantía de pensión mínima a favor de la demandante por contar con las exigencias legales, es decir, tener más de 57 años y más de 1.150 semanas cotizadas y no estar incursa en la excepción referida.

Para el reconocimiento indicó que: […] debía hacerse conforme a la teoría tácita del retiro, bajo la cual el retiro no solo se configura por la inclusión de la novedad sino también cuando el afiliado demuestra por medio de hechos concretos claros e inequívocos su intención de desafiliarse, como lo es el dejar de cotizar una vez haya cumplido los requisitos mínimos exigidos para pensionarse.

En este caso la demandante conforme al hecho 26 del libelo genitor aceptado por la accionada reportó la novedad de retiro por parte de su empleador en el mes de diciembre de 2013, fecha para la cual ya había satisfecho las exigencias legales debiéndose reconocer la pensión a partir del primero de enero de 2014, día siguiente del último mes cotizado sin que las mesadas se encuentren prescritas porque acudió a la jurisdicción ordinaria el 23 de mayo de 2014 luego de haber solicitado en múltiples oportunidades la prestación de vejez, sin tenerse precisión de las fechas de la solicitud ya que solo reposa en el plenario las negativas pensionales.

En lo atinente a cómo debe pagarse la prestación conforme al artículo segundo del Decreto 142 de 2006, la AFP deberá reconocer la pensión de vejez documentando a la oficina de obligaciones pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de reconocimiento y pago de la garantía de pensión mínima por cumplirse con los requisitos exigidos por el artículo 65 de la ley 100; dado que el saldo que de la cuenta individual de la accionante alcanza para cubrir las mesadas pensionales de la pensión mínima temporal, cuando falte un año para agotar el saldo de la cuenta individual, incluyendo el bono pensional redimido, se debe solicitar la garantía de pensión mínima definitiva conforme al artículo tercero Ibidem sin que sea oponible a la afiliada la posible reliquidación del bono como lo pretende hacer ver el Ministerio, pues se trata de un trámite administrativo que debe adelantarse entre las entidades.

Así, impartió condena teniendo como fecha, hito del reconocimiento, el 1 de enero 2014, por lo que desde esa data hasta al 30 de junio de 2017 reconoció el retroactivo por valor de $29.770. 491, teniendo en cuenta 13 mesadas al año en razón a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, a partir del primero de julio de 2017 el fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos continuaría el pago en favor de la demandante de una mesada igual al salario mínimo legal mensual vigente, la cual debería aumentar año a año, e indicó el deber de descontar del retroactivo pensional las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud.

Condenó al pago de intereses moratorios por la morosidad de la entidad pensional puesto que debía dar respuesta dentro de los 4 meses siguientes a la solicitud y si bien fueron varias las solicitudes y como ya había evidenciado estas no reposaban en el plenario, no obstante, fueron aceptadas por la accionada por lo que tuvo como fecha a partir de la cual se debían reconocer los intereses el mismo día en que se reconoció la prestación de garantía, 1° de enero de 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente «la CASACIÓN de la sentencia de segundo grado. En sede de instancia solicito respetuosamente confirmar el fallo de primera instancia». Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que por cuestión de método procede la Sala a resolver de manera conjunta, aun cuando se presentan por vías diferentes por cuanto se complementan y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 3 del Decreto 832 de 1996, 84 de la Ley 100 de 1993; y aplicación indebida de los artículos 65 y 141 del estatuto pensional y el 2 del Decreto 832 de 1996 y 2 del Decreto 142 de 2006 modificado el artículo 9 del Decreto 832 de 1996.

La censura pone de presente que el fallador de segundo grado accedió a la pretensión, por cuanto para la pensión de vejez, bajo la garantía de pensión mínima, la excepción consagrada en el artículo 84 de la Ley 100 de 1993 no aplica en los eventos en los que la remuneración recibida por el afiliado es consecuencia de su fuerza laboral; por lo que acusa que dio un alcance que no tiene el artículo 84 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 832 de 1996, ya que estas son claras al establecer que, en los eventos en que la pensión, renta o remuneración sea de cuantía superior al salario mínimo, no se tendrá derecho a la pensión. En su entender las preceptivas referidas no tienen interpretación alguna, pues la pensión mínima de vejez está prevista de manera exclusiva para aquellos afiliados que además de cumplir los requisitos del artículo 64 del estatuto pensional, no tengan remuneración alguna o que esta sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Tal desafuero interpretativo llevó al Tribunal a conceder una pensión a la que la actora no tenía derecho y lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 65 y 141 de la Ley 100 de 1993 y el 1 y 2 del Decreto 832 de 1996. Adiciona que erró el colegiado al impartir condena desde la fecha de retiro del sistema de seguridad social aplicando de manera indebida los artículos 65 de la Ley 100 de 1993 y el 1 y 2 del Decreto 832 de 1996, por cuanto procede el reconocimiento pensional cuando: i) el afiliado cumpla con los requisitos de edad y semanas y ii) no tenga ingresos superiores al salario mínimo legal vigente; por lo que el hecho del retiro es completamente irrelevante puesto que ello no significa que cumpla con los requisitos y añade que «[u]na persona puede estar afiliada el sistema y tener ingresos inferiores al smlmv y tener derecho a la garantía de pensión mínima si cumple con los requisitos de edad y semanas de cotización; o no estar afiliado a ese sistema pero tener ingresos superiores al smlmv, caso en el cual no tendría derecho a la garantía de pensión mínima de vejez como sucedió en este caso».

Equivocación interpretativa del Tribunal que lo llevó a violentar los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 142 de 2006 que modificó el artículo 9 del Decreto 832 de 1996, al reconocer unos intereses sobre una prestación inexistente. VII. RÉPLICA Indica que el cargo adolece de errores interpretativos pues, contrario a lo afirmado por el recurrente en casación, el entendimiento que hizo el juez de segundo grado está ajustado a la constitución y a los principios que inspiran el sistema de seguridad social, pues no es lógico que las normas que regulan la garantía estatal castiguen a los afiliados cuyo único sustento proviene de su salario.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por «error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la aplicación indebida de los artículos 65 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 2 del Decreto 832 de 1996». Como fundamento de su ataque indica que no es cierta la conclusión del juez de la alzada que se hubiera demostrado que la demandante se hubiera desvinculado de su trabajo en diciembre de 2013 y, en consecuencia, no había lugar a conceder la pensión; desafuero que se derivó de la apreciación errónea del documento visible a folio 71 del cuaderno principal, de la supuesta confesión del hecho 26 de la contestación de la demanda y, de los testimonios de los señores de Viviana María González Franco y Orlando de Jesús Santamaría Bolívar.

Aclara que, si bien se aceptó al contestar la demanda que en diciembre de 2013 se había reportado la novedad de retiro del sistema de seguridad social en pensiones, lo cierto es que ello no significaba que hubiera dejado de trabajar, por el contrario, de los mismos testimonios se podía concluir que la accionante continuaba trabajando para Helados Bugui y que su salario era superior al mínimo legal mensual vigente.

En cuanto al folio 71 no da cuenta del retiro puesto que solo indica cual era el salario de la señora Tabares de Castaño para el año 2013, que reitera era superior al Salario Mínimo Legal mensual Vigente. IX. RÉPLICA En esencia la opositora indica que el cargo adolece de defectos de técnica que no demuestra el supuesto error protuberante por lo que el cargo no debe prosperar.

X. CONSIDERACIONES A pesar de dirigirse uno de los cargos bajo la senda indirecta, no es materia de discusión que: (i) la actora se encuentra afiliada a Colfondos S.A.; (ii) para el año 2013 no contaba con el capital suficiente que le permitiera acceder a la pensión de vejez, a la luz de lo estatuido en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y acreditó los requisitos de semanas y edad para acceder a la garantía de pensión mínima, y iii) reportó novedad de retiro para el mes de diciembre de 2013.

Como se memora, la Sala sentenciadora estimó que procedía la pensión de vejez, en aplicación del principio solidario de pensión mínima, por cuanto la promotora del litigio tenía la edad exigida y más de 1.150 semanas y que no estaba incursa en la excepción del artículo 84 de la Ley 100 de 1993 puesto que al ser el salario su único sustento, no podía ser considerado permanente y, al ser temporal, y conforme a las probanzas evidenció que se había efectuado novedad de retiro del sistema pensional en diciembre de 2013, esto había sido aceptado por la administradora además de la certificación del empleador a folio 71.

El descontento de la censura gravita en torno a que no era procedente el reconocimiento de la pensión, en aplicación del principio solidario de la garantía de pensión mínima, por cuanto la accionante, si bien cumplía con los requisitos de edad y semanas exigidos para la procedencia de la garantía de pensión mínima, se encontraba inmersa en la excepción contemplada en el artículo 84 de la Ley 100 de 1993 y que si bien fue aceptado el reporte de novedad de retiro para diciembre de 2013, esta no implicaba que efectivamente hubiere dejado de percibir ingresos equivalentes a un salario mínimo; así mismo, se duele de la errada apreciación del folio 71, pues el mismo solo da cuenta del salario percibido para el año 2013.

Vistas las cosas en el contexto que acaba de describirse, le corresponde a la Corte elucidar si la accionante se encontraba inmersa en el supuesto fáctico que plantean las normas que regulan la excepción a la garantía de pensión mínima y si bajo las mismas, el Tribunal se equivocó en la valoración probatoria que lo llevó a concluir que habían cesado los ingresos para la procedencia desde el año 2014 de tal prestación. En aras de dar respuesta a los planteamientos expuestos en precedencia, menester resulta hacer las siguientes consideraciones previas: Procedencia del principio solidario de la garantía de la pensión mínima de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Naturaleza y objetivo de la garantía de pensión mínima.

Desde la expedición de la Ley 100 de 1993 se contempló la garantía estatal de pensión mínima, para aquellos afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS-, que llegados a las edades máximas, esto es, 57 años mujeres y 62 años hombres, que hubieren cotizado un número mínimo de semanas de 1150, sin capital suficiente para financiar una pensión de vejez, tendrían derecho a que con cargo a la Nación, se les completaran los recursos a efectos de acceder a una pensión de vejez de salarió mínimo, como una clara y palpable expresión del postulado de solidaridad.

No se olvide que la reforma introducida en la Ley 797 de 2003, estatuyó que un porcentaje del aporte de los afiliados al RAIS, se iría a la constitución de recursos, en aras de completar el capital faltante de los beneficiarios del principio solidario. Lo anotado quiere significar, que tal garantía constituye un subsidio, esto es, un beneficio, ya sea en dinero o en especie, para que, a través de este, se satisfaga una necesidad puntual, de acuerdo a las políticas de protección a específicos grupos poblacionales (riesgo de vulnerabilidad) que por sus condiciones lo justifican, es así como las reglas para acceder al mismo, propenden por el cumplimiento de requisitos que den certeza de su correcta asignación. Cabe resaltar que en Colombia todas las pensiones del régimen de prima media con prestación definida – RPM- poseen un subsidio implícito como consecuencia de que la prestación se sustenta en tiempo de servicios o cotizaciones y edad, sin tener en cuenta la equivalencia del aporte, como anteriormente se mencionó, dado que los aportes entran en un fondo común de naturaleza pública que financia las prestaciones a los pensionados en un momento actual, esto significa que las cotizaciones que recibe la Administradora cubren el pago de las mesadas pensionales.

Muy a diferencia, en el RAIS, en principio no existe un subsidio a la pensión, dado que, como se evidenció, la pensión y el valor de su mesada dependen del saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual –CAI-, sin que la Nación entre a cubrir monto alguno. Sin embargo, y dada la finalidad de proteger a aquellos que a pesar de haber realizado un esfuerzo significativo en densidad de cotizaciones no logran el capital suficiente para su pensión, y vean nugatoria la protección su vejez, se implementó la prerrogativa a través de la garantía del artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

Identificado como quedó, el acceso a la pensión de vejez en el RAIS, por medio de la garantía de pensión mínima, materializa la asignación de un subsidio y, por ende, debe existir certeza del cumplimiento de los requisitos para efectos del reconocimiento y pago de la prestación con cargo a los recursos de este. Reconocimiento y pago de la garantía. En palabras del artículo 65 del estatuto de la seguridad social, para el reconocimiento de la garantía se debe acreditar el cumplimiento de: i) la edad, ii) las semanas mínimas de aportes y iii) la insuficiencia del capital para financiar con la CAI la pensión de vejez.

No sobra señalar que de conformidad con el artículo 9º del Decreto 832 de 1996, la determinación de este saldo, deberá ser efectuado por la administradora con sujeción a los cálculos que mediante resolución establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que, con sustento en el decreto antes referido, claramente incluye la cuantía del bono pensional.

Es menester traer a colación en este punto el artículo 84 de la Ley 100 de 1993, vigente[footnoteRef:1] para la época del caso en estudio, pues, además, de los condicionamientos antes expuestos, creó la excepción de la garantía, cuando el afiliado o sus beneficiarios, recibieran ingresos equivalentes a un salario mínimo lo que en principio implica que no puede, para ese momento, beneficiarse de la aplicación del principio solidario; frente a esta excepción esta Sala dio el entendimiento a los efectos de la misma, frente aquel afiliado que cumple con los requisitos de edad y semanas de cotización, la sentencia CSJ SL4531-2020 señaló: [1: El artículo 84 de la Ley 100 de 1993 fue derogado de manera expresa a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019. ] […] el artículo 84 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época de los hechos, establecía una excepción a la garantía de pensión mínima que consistía en que, si el afiliado recibe otras rentas, pensiones o remuneraciones, cuya suma sea superior al valor que eventualmente correspondería por concepto de garantía de pensión mínima, esta no procede.

En efecto, dicha disposición era del siguiente tenor:

ARTICULO 84. Excepción a la Garantía de Pensión Mínima. Cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima, no habrá lugar a la garantía estatal de pensión mínima. En tal panorama, se tiene que esa prerrogativa pensional tiene un momento cierto de causación y disfrute, de manera que su retroactivo se generará desde el momento en que se verifique el cumplimiento de los requisitos de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, salvo que el afiliado reciba otros ingresos que superen el salario mínimo conforme al artículo 84 ibidem.

Subraya fuera de texto. Conforme a lo expuesto, la causación de la garantía se da al momento de cumplir los requisitos contenidos en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 y, en el evento en que este tenga pensiones o rentas y remuneraciones cuya suma sea superior a lo que correspondería a la pensión mínima, la entidad deberá verificar i) si el mismo es permanente, caso en el cual no procede el subsidio estatal y se habilita la prestación subsidiaria, esto es la devolución de saldos, como sucedería cuando se percibe una pensión de carácter vitalicio; ii) el carácter de temporal de la renta, pues es en este evento en el que no podría hacerse nugatorio el acceso a la garantía estatal y, conforme al entendimiento del artículo 84 anotado habrá lugar a la pensión mínima de vejez a partir de la fecha en que cesa la renta, claro está buscando que no haya solución de continuidad entre el momento en el que deja de percibir la renta y el reconocimiento y acceso efectivo al pago de la mesada bajo el pilar solidario.

En ese horizonte, una vez comprobada la existencia de los supuestos señalados, corresponde a la AFP elevar la solicitud de reconocimiento ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - OBP-, la cual tiene la responsabilidad de comprobar la suficiencia o no del capital a efectos de que, como entidad gubernamental habilitada (Artículo 4o del Decreto 833 de 1996 y Artículo 11 Decreto 4712 de 2008), determine si otorga y paga o no el subsidio estatal.

Así las cosas, corresponde a la OBP, establecer si entre el monto acumulado en la CAI y el saldo mínimo de pensión, incluyendo el valor del bono pensional, existe diferencia, para que proceda la garantía de pensión mínima (Cálculo para la Garantía). Verificada la procedencia o no del subsidio por OBP, la administradora deberá, en caso de que no se cumpla con los requisitos de procedencia de la misma, devolver los saldos de la CAI, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de que el afiliado opte por seguir cotizando; en caso contrario, esto es, que la OBP emita resolución de reconocimiento de la garantía, la administradora queda obligada a efectuar el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez en cuantía de salario mínimo y en la modalidad de retiro programado.

Caso Concreto. Es claro que efectivamente la señora Mirian Tabares de Castaño, no tenía el capital suficiente para financiar una pensión de conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, tenía tanto la edad como las semanas exigidas en el artículo 65 ibidem, y se encontraba recibiendo salario producto de la relación laboral con Heladería Bugui, el cual, como señaló el Tribunal, no puede entenderse como permanente ya que, siendo su única fuente de ingresos al momento de dejar de trabajar, efectivamente iba a requerir del pilar solidario del R.A.I.S. para solventar su vejez, aspecto corroborado por el colegiado con la prueba testimonial.

Y, precisamente por ello, es que el Tribunal dejó en claro que procedía el reconocimiento de la pensión en cabeza de la Administradora, la cual debía adelantar el trámite correspondiente ante la O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para obtener el subsidio, lo que está en línea con el procedimiento de manera antecedente descrito.

Ahora bien, en cuanto a la única probanza hábil acusada, esto es, el certificado laboral de folio 71 la sala sentenciadora infirió, que la actora había dejado de laborar; tal certificación da cuenta del ingreso que para el año 2013 percibía la accionante, que ascendía a $813.700 y los demás recargos establecidos en la ley, por lo que, le asiste razón a la censura, en cuanto a que efectivamente se le hizo decir a la certificación algo que de su texto no aflora, esto es, la desvinculación de Helados Bugui.

No obstante, dicho dislate, en puridad de verdad, no es trascendente pues no tiene el suficiente peso para dar al traste con la decisión, por la potísima razón de que la condena desde enero de 2014, se soportó en otros elementos de persuasión como la aceptación de la novedad de retiro presentada por el empleador aludido en diciembre de 2013, por parte de la accionada y, con sustento en ello, recordó la teoría de la desafiliación tácita, pues al tener cumplimiento de los requisitos y dejar de cotizar se evidenció, a las claras, tal intención. En consecuencia, el embate no sale avante y no habrá lugar a casar la sentencia fustigada.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000, oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, 27 de julio de 2017, en el proceso ordinario laboral que MIRIAN TABARES DE CASTAÑO le promovió al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00