Radicación n.° 63371 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL425-2020 Radicación n.° 63371 Acta 004 Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por las partes, en contra de la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C. el 29 de abril de 2013, dentro del proceso adelantado por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL EN LIQUIDACIÓN, IFI EN LIQUIDACIÓN, LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR FIDUCOLDEX S.A. I.

ANTECEDENTES Marcos José Orozco Lubo demandó al Instituto de Fomento Industrial en liquidación (en adelante IFI), con el propósito de obtener la reliquidación de la pensión convencional que le fuera reconocida, aplicando el Índice de Precios al Consumidor IPC correspondiente a los años 1998 y 1999 y que el valor del Ingreso Base de Liquidación IBL fuese llevado a valor presente desde el 30 de junio de 1998, hasta el 16 de octubre de 1999.

Así mismo, que el IFI efectúe el reconocimiento y pago de las mesadas resultantes con fundamento en el pacto colectivo, los reajustes legales causados desde el momento en que adquirió el derecho a la pensión y su inclusión en la nómina de pensionados; y que como consecuencia de tales declaraciones se le condenara a la entidad al reconocimiento y pago de la reliquidación solicitada y los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que trabajó al servicio del IFI, por el período comprendido entre el 22 de noviembre de 1982 y el 30 de junio de 1998. Como nació el 16 de octubre de 1944, cumplió la edad de 55 años en 1999; y que mediante la Resolución n.º 3330 del 27 de enero de 2000, el IFI le reconoció una pensión de jubilación, por valor de $2.826.818, a partir del 1º de enero de 2000, correspondiente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicios, pero no se tuvo en cuenta el IPC de los años 1998 y 1999.

Informó que la pensión fue compartida, y desde el momento en el que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), asumió el pago de la prestación, el IFI solo asumió el mayor valor entre la pensión pagada y la reconocida por la entidad. El 7 de febrero de 2007 solicitó la reliquidación de su pensión dando aplicación al IPC, « es decir, la indexación del ingreso base de liquidación ».

El IFI contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas y manifestó que la reliquidación solicitada era improcedente, por cuanto al momento del reconocimiento de la prestación, la entidad « […] sí reconoció una suma inicial que compensa la respectiva corrección monetaria ». Sobre el IBL utilizado para tales efectos señaló que este fue « desproporcionado », y que hubo lugar a una « prestación excesiva », derivada del « craso error » de no haber aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de la determinación de dicho rubro.

Finalmente, respecto de la solicitud del reconocimiento y pago de intereses moratorios, alegó su improcedencia, por cuanto no incurrió en mora al reconocer la prestación pensional. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, buena fe y mala fe del demandante. El IFI presentó demanda de reconvención en contra del señor Orozco Lubo, con el propósito de que se declarara que la pensión reconocida al ex trabajador debía liquidarse con base en lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que los factores salariales para la conformación del IBL eran los previstos por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, devengados por el tiempo que le hiciere falta para consolidar su derecho pensional desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De esta manera que la primera mesada pensional debió corresponder a $1.967.726, desde el 1º de enero de 2000, por ello, desde que se compartió la pensión con el ISS no debía existir diferencia a cargo del IFI. En consecuencia, el pensionado debía ser obligado a restituir el valor de la diferencia entre lo pagado y lo liquidado. Subsidiariamente, solicitó que se declarara que la pensión reconocida debía liquidarse conforme con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la base salarial para calcular el IBL con base en el cual se calcularía la mesada pensional, correspondía a los factores salariales efectivamente devengados por el pensionado durante el tiempo que le faltare para acceder a su derecho desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el valor de la primera mesada pensional debió corresponder a la suma de $2.193.182, desde el 1º de enero de 2000; que es procedente el reembolso de lo pagado de más por concepto de mesadas pensionales ordinarias y adicionales; y que como consecuencia de dichas declaraciones, se condene al señor Orozco Lubo a la restitución de los mayores valores pagados por concepto de pensión y mesada adicional recibidos desde la fecha del reconocimiento de la prestación, se autorice al IFI para deducir esos mayores valores, y al pago de las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, el IFI manifestó que, al momento de reconocer la pensión de jubilación al señor Orozco Lubo, se incurrió en el error de no dar aplicación a lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la determinación del IBL para aquellos beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltara menos de diez años para consolidar su derecho pensional.

Señaló que tal error implicó el reconocimiento de una mesada pensional mucho más alta que la que en derecho le correspondía al pensionado y dado que la pensión es compartida con la que reconoció el ISS, el valor de la mesada reconocida por la entidad previsional supera el de la pensión convencional reconocida por el IFI, a esta entidad no le corresponde hacer ningún pago.

Mediante auto del 3 de octubre de 2007, el Juzgado dio por no contestada la demanda de reconvención. Durante el trámite del proceso, el IFI dejó de existir por efecto de la Resolución n.º 477 de 2009, expedida por la entidad, y como consecuencia de dicha circunstancia acudió al trámite el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como fideicomitente cesionario de las obligaciones a cargo de la entidad extinta.

Previa la notificación ordenada por el Juzgado, el Ministerio contestó la demanda, oponiéndose a una eventual condena en su condición de tercero interviniente que no subrogaba a la entidad extinta y se opuso a la procedencia de una eventual solidaridad. Propuso en su defensa las excepciones de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación y buena fe.

Mediante providencia del 30 de noviembre de 2011, el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, reabrió el debate probatorio en consideración de la necesidad de conformar el contradictorio mediante la citación del Fideicomiso de Créditos Litigiosos I.F.I., administrado por Fiducoldex S.A. Una vez vinculada al proceso, Fiducoldex S.A. contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones como vocera del patrimonio autónomo constituido en fiducia, previsto para la atención de las contingencias litigiosas a cargo del IFI, y carente, en consecuencia, de legitimación en la causa por pasiva respecto de las pretensiones formuladas por el señor Orozco Lubo.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Descongestión del Circuito de Bogotá decidió en los siguientes términos:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN de las pretensiones de la demanda principal incoada por el señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO identificado con la cédula de ciudadanía […]. Conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO identificado con la cédula […] DEMANDADO EN RECONVENCIÓN a pagar al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN las siguientes sumas: 1. La suma de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES NOVENTA MIL OCHENTA PESOS $133.090.080.00. Dinero que para todos los efectos deberá ser pagado a FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR FIDUCOLDEX. 2.

La condena que se imparte se hará extensiva al mayor valor reconocido por la entidad, respecto del periodo comprendido entre enero de 2009 y hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia que ponga fin al asunto. Por su parte, y a solicitud del IFI, el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión de Circuito de Bogotá dictó sentencia complementaria el 31 de agosto de 2012, en los siguientes términos:

PRIMERO: COMPLEMENTAR la parte resolutiva de la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., quedando "PRIMERO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN, de las pretensiones de la demanda principal incoada por el señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO identificado con la cédula de ciudadanía […], conforme se expuso en la parte motiva.

"SEGUNDO: DECLARAR que la pensión de jubilación reconocida por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN, al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO, mediante Resolución Administrativa 3330 del 27 de enero de 2000, debe ser liquidada teniendo en cuenta como Ingreso Base de Liquidación el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

"TERCERO: DECLARAR que los factores salariales para calcular el Ingreso Base de Liquidación son los establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. "CUARTO: DECLARAR que la mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN, es equivalente a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y NUEVE PESOS ($ 1.899.079). desde su fecha de otorgamiento, esto es, el 01 de enero de 2000.

"QUINTO: CONDENAR al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO identificado con la cédula de ciudadanía […] de Pamplona (Norte de Santander), DEMANDADO EN RECONVENCIÓN, a pagar a la demandante INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN, las siguientes sumas: "1. La suma de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES NOVENTA MIL OCHENTA PESOS $ 133.090.080.00 Dinero que para todos los efectos deberá ser pagado a FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR FIDUCOLDEX.

"2. La condena impartida se hará extensiva al mayor valor reconocido por la entidad, respecto del período comprendido entre enero de 2009 y hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia que ponga fin al asunto. "Las condenas deberán consignarse a favor de FIDUCOLDEX entidad que asumió los activos y pasivos de la demandante IFI EN LIQUIDACIÓN, tal y como se expresó en la parte motiva.

"SEXTO: ABSTENERSE DE CONDENAR EN COSTAS al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO dadas las resultas del proceso y a fin de no hacer más gravosa su situación". III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 29 de abril de 2013, dispuso lo siguiente:

PRIMERO: CONFIRMAR los numerales 1, 2, 3 del fallo apelado, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales CUARTO y QUINTO de la sentencia apelada en el sentido de declarar que la mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN, asciende a la suma de $2.079.499,47, a partir del 01 de enero de 2000. Sin que el señor MARCOS JOSE (sic) OROZCO LUBOS (sic), deba restituir el mayor valor pagado por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI en liquidación, por concepto de compartibilidad pensional.

TERCERO: Condenar en costas de primera instancia al señor MARCOS JOSE OROZCO, no se generan en esta instancia. En sustento de su decisión, y para lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal determinó como problema jurídico a resolver, […] si el IBL utilizado para calcular el monto de la pensión de jubilación de actor, debe obtenerse con base en la norma aplicable al reconocimiento pensional o lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Una vez sentado lo anterior, deberá calcularse el monto de la misma, esto, como quiera que las partes presentan inconformidad en cuanto al mismo. Debe aclararse desde ya que el recurso de apelación presentado por la apoderada del IFI, se encaminó a que se incluya en la parte resolutiva de la sentencia, las conclusiones vertidas en la parte considerativa y que disponga que el monto de la pensión ascendió a la suma de $1.899.079,52, situaciones que fueron resueltas en la sentencia complementaria, razón que sería suficiente para colegir que no habría lugar al estudio de la apelación en cuanto a tales solicitudes y limitar al estudio al subsiguiente punto, esto es, las condena en costas.

Sin embargo, como quiera que se repite, el apoderado del señor OROZCO, presenta inconformidad en cuanto al monto, deberá determinarse el mismo en este pronunciamiento. Como presupuestos fácticos, estableció que (i) el demandante nació el 16 de octubre de 1944; (ii) que para efectos pensionales era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a 1º de abril de 1994 contaba con mas de 40 años;

(iii) el reconocimiento de las pensiones por parte del IFI y del ISS; (iv) el monto de las mismas; (v) y la compartibilidad pensional. A partir de estos fundamentos, el Tribunal expuso que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso de manera expresa el modo cómo se calcularía el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, y que, tratándose de aquellos a quienes les faltaran menos de diez años para causar su derecho pensional, correspondería al promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para la consolidación de la prestación, actualizado con base en el IPC.

Conforme con lo anterior, estableció que, en el caso del señor Orozco Lubo esta era la regla aplicable, conforme con la posición jurisprudencial establecida por esta Corte y citó las sentencias CSJ SL 21 abril 2009, radicación 35151, y CSJ SL 25 marzo 2009, radicación 34706. El juez de segunda instancia determinó que la decisión del Juzgado era correcta en cuanto determinó que el IBL de la pensión otorgada al señor Orozco Lubo se debía calcular con base en lo dispuesto en el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con fundamento en lo previsto por la Ley 33 de 1985, como lo pretendía el demandante.

En consecuencia, era procedente la confirmación de la sentencia apelada al respecto. A continuación, el Tribunal liquidó el IBL con fundamento en los parámetros establecidos por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que determinó los factores salariales útiles al efecto, y concluyó que no había lugar a la reliquidación reclamada. Al respecto, dijo: Conforme a la anterior liquidación, se tiene que la mesada pensional que le corresponde al actor, a partir del 1º de enero de 1999, corresponde a $2.079.499,47, monto que actualizado con el IPC anual, asciende para el año 2004, fecha ésta en que se concedió la pensión de vejez del demandante, a $2.753.687,8, de lo que se extrae que el IFI, no estaba en la obligación de pagar ningún mayor valor, por concepto de compartibilidad pensional, por lo que habría lugar a colegir que el señor MARCOS OROZCO, debería devolver las sumas de dinero que haya pagado la mencionada entidad, por concepto de mayor valor de la pensión concedida por el I.S.S. desde la fecha en que entró a compartirse la pensión de jubilación concedida por el I.F.I. con la de vejez del I.S.S. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículos 136 del Código Contencioso Administrativo, “los acto (sic) que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, aspecto este que también ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia 28826 del 26 de septiembre de 2007.

Así las cosas, el Tribunal consideró que, si bien se había otorgado un reconocimiento pensional superior al que en derecho correspondía, no había lugar al reintegro de lo pagado de más. IV. RECURSOS DE CASACIÓN RECURSO DE MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la corte, se procede a resolverlo, en los términos en que fue presentado y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente estableció el alcance de su recurso, así: Pretendo con los cargos formulados, la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto confirmó los numerales 1,2 y 3 del fallo apelado y en cuanto modificó los numerales 4, 5 y 5 de la sentencia de primer grado en el sentido de declarar que la mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida por el IFI asciende a $2.079.099,47 a partir del 1 de enero de 2000.

En sede de instancia solicito se revoque la decisión de primer grado, en cuanto absolvió de las pretensiones de la demanda inicial y en cuanto impuso condenas en reconvención a mi mandante; se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda y se provea sobre costas como en derecho corresponda Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, y que por coincidir en su sustento y en su finalidad se resolverán de manera conjunta.

VI. PRIMER CARGO Lo formuló por la vía directa, como […] violación medio de los artículos 213 de la Ley 931 de 1956; 2, 75, 76,145 del CPL y de la SS; 2 de la Ley 712 de 2001; 62 del CCA; 97, 99 del CPC; 1 del Decreto 2282 de 1989; 29, 228 de la CN; lo que condujo a que se violara directamente por aplicación indebida los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; lo que a su vez condujo a la infracción directa de los artículos 21 de la ley 100 de 1993, 5, 19 del C.S. del T; 16 de la ley 446 de 1998; 19, 20 de la Ley 797 de 2003; 62, 73, 74, 28 y ss del CCA (Dto 01 de 1984), 87, 88, 97 de la Ley 1437 de 2011; en relación con los artículos: 1 de la ley 33 de 1985; 74 del Decreto 1848 de 1969; 14 del Decreto 3135 de 1968; 66 de la ley 270 de 1996; 8 y 10 de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 230 de la C.N. En sustento del cargo, dijo que el error del Tribunal consistió en dar aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la determinación del IBL con base en el cual se calculó la mesada pensional, en perjuicio de lo previsto en la Ley 33 de 1985.

De dicha equivocación, afirmó el recurrente, se derivó otra, consistente en admitir la revocatoria de la prestación efectuada por el IFI y formulada en la demanda de reconvención, contraviniendo una circunstancia fáctica como lo era la imposibilidad de la extinción de dicha prestación, habida cuenta de la ejecutoria de la Resolución n.º 3330 del 27 de enero de 2000.

El Tribunal incurrió en dicho error al no tener presente que carecía de competencia para conocer de una pretensión como la formulada en la demanda de reconvención. A su juicio, la herramienta idónea para proceder en ese sentido era, la revocatoria directa del acto administrativo, regulada en su momento por el Código Contencioso Administrativo y por la Ley 1437 de 2011.

En relación con la indexación del IBL, el recurrente manifestó que la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, […] infringe mandatos constitucionales que establecen claramente derechos a los pensionados, como es el artículo 53 de la Constitución Política, que señala un derecho constitucional en el que los titulares son los pensionados al establecer el derecho al pago oportuno y al ajuste periódico de sus pensiones.

De igual forma el Articulo 48 de la Constitución Política establece una previsión clara “la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” con la finalidad de procurar por el equilibrio postulado primordial a cargo del Estado en desarrollo de uno de los principios en que se basa el actual estado social de derecho y que la desarrolla atendiendo fenómenos económicos como la inflación y la devaluación monetaria.

Y desarrolló un argumento según el cual la indexación de la primera mesada pensional constituye un « beneficio para la clase trabajadora » por virtud del cual se compensa la pérdida del poder adquisitivo del dinero por causa de la inflación, predicable de todas las pensiones, independientemente de su causa u origen. El recurrente manifestó que ha sido posición consistente de esta Corte, el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo idóneo para mantener el valor de las pensiones y citó las sentencias CSJ SL 20 abril 2007, radicado 29470, CSJ SL 26 junio 2007, radicado 28452, y la sentencia de la Corte Constitucional CC C-862 de 2006.

Afirmó que, […] el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones de régimen de transición como el caso en comento.

Es que el reconocimiento de una pensión de régimen de transición, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

Concluyó que la decisión del Tribunal contravenía los preceptos constitucionales expuestos, además de lo previsto por los artículos 13, 48 y 53 de la Carta de 1991. VII. SEGUNDO CARGO Lo formuló por la vía directa, […] en una violación medio de los artículos 2, 3 de la Ley 931 de 1956; 2, 75, 76,145 del CPL y de la SS; 2 de la Ley 712 de 2001; 62 del CCA; 97, 99 del CPC; del Decreto 2282 de 1989; 295 (sic) 228 de la CN; lo que condujo a que se violara directamente por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; lo que a su vez condujo a la infracción directa de los artículos 21 de la ley 100 de 1993, 19 del CS. del T.; 16 de la ley 446 de 1998; 20 de la Ley 797 de 2003; 62, 73, 743 28 (sic) y del CCA (Dto 01 de 1984), 873 88 (sic), 955 97 (sic) de la Ley 1437 de 2011; en relación con los artículos: 1 de la ley 33 de 1985; 74 del Decreto 1848 de 1969; 14 del Decreto 3135 de 1968 9; 66 de la ley 270 de 1996; 8 y 10 de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 230 de la C.N. El sustento de la acusación es idéntico al propuesto para el primer cargo.

VIII. RÉPLICA El IFI, en su condición de opositor formuló una réplica conjunta contra los dos cargos, al considerar que eran idénticos. Consideró que la proposición de los cargos en la modalidad de « violación medio », alegando la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse respecto de la demanda de reconvención, era improcedente, puesto que en el proceso no se debatió la revocatoria de la pensión que en su momento reconociera el IFI al señor Orozco Lubo.

En consecuencia, se constituye en un medio nuevo en sede de casación. Manifestó que, en todo caso, la jurisdicción ordinaria laboral sí era competente para conocer las pretensiones formuladas tanto por el demandante como por la demandada, máxime cuando fue el señor Orozco Lubo quien propuso la controversia judicial. Respecto de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la determinación del IBL pensional, la opositora consideró que el Tribunal acertó, y que, por su parte, el recurrente no tenía razón en su ataque.

IX. CONSIDERACIONES En relación con las objeciones propuestas por la opositora, la Sala considera que, en efecto, no es viable proponer en sede de casación la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral para resolver las pretensiones formuladas por el demandante en reconvención, puesto que tal circunstancia corresponde a una situación constitutiva de una excepción previa, que debió ser propuesta en la oportunidad procesal idónea, como lo era la contestación de la demanda.

En el trámite de instancias, el Juzgado dio por no contestada la demanda, de tal suerte que no se propusieron excepciones, cerrándose la oportunidad procesal para ello, sin que sea viable censurarlo en sede de casación. Respecto del fondo de la acusación, el problema jurídico que le corresponde a la Sala resolver, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó o no al señalar que, para efectos de la determinación del IBL para el cálculo de la mesada pensional del señor Orozco Lubo, la disposición aplicable era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, la Sala considera que la decisión es acertada, puesto que esa norma, rectora del régimen de transición, era la aplicable en el caso del recurrente, en la medida en que no se discutió ni se controvirtió la condición de beneficiario del régimen de transición del señor Orozco Lubo, lo cual, en los actos procesales de parte el recurrente se insistió en dicha circunstancia, y en sede de casación lo ratificó. Así las cosas, acertó el Tribunal en su decisión, la cual, se sigue la línea establecida por esta Corte en cuanto tiene que ver con la disposición aplicable para efectos de la determinación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición a quienes, como el señor Orozco Lubo, les faltaban menos de diez años para consolidar su derecho pensional desde la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Dicha posición se ha reiterado en las sentencias CSJ SL4727-2019, CSJ SL4670-2019, CSJ SL4514-2019, CSJ SL4403-2019, CSJ SL4175-2019, CSJ SL3622-2019, entre otras, además de las invocadas por el Tribunal en la decisión impugnada. Por último, es pertinente señalar que la aplicación del IBL previsto por el régimen anterior al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no significa la indexación de la mesada pensional, puesto que se trata de dos circunstancias bien distintas: Mientras la estructuración y aplicación del IBL consiste en la determinación del monto de la base sobre la cual se aplicará la tasa de reemplazo y se obtiene el valor de la mesada pensional, la indexación corresponde con la corrección monetaria de una suma de dinero que, por efecto de la inflación, ha perdido valor real.

Así las cosas, los cargos no prosperan. RECURSO DEL INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo, de acuerdo con los términos en que fue presentado y según los alcances del recurso extraordinario. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente estableció el alcance de su recurso, así: Pretende el recurso, que la H. Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó los numerales cuarto y quinto de la sentencia apelada, en el sentido de declarar que la mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI EN LIQUIDACIÓN asciende a la suma de $ 2.079.499.47 a partir del 1 de enero de 2000, sin que el señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO deba restituir el mayor valor pagado por el IFI por concepto de compartibilidad pensional, para que luego en sede de instancia, confirme la sentencia del a quo -sentencia complementaria-, en su numeral CUARTO que ordena declarar que la mesada inicial de la pensión reconocida por el IFI EN LIQUIDACIÓN es equivalente a la suma de $1.899.079 desde el 1º de enero de 2000; y en su numeral QUINTO que condena al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO pagar al IFI EN LIQUIDACIÓN la suma de $133.09.080.00, dinero que para todos los efectos se debe pagar a FIDUCOLDEX, señalando que la condena que se imparte se hará extensiva al mayor valor reconocido por la entidad, respecto del período comprendido entre enero de 2009 y hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia que ponga fin al asunto lugar.

Sobre costas proveerá lo que en derecho corresponda. Con tal propósito, formuló tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y que se resuelven a continuación en el orden propuesto. XI. PRIMER CARGO Lo formuló por la vía directa, […] en el concepto de aplicación indebida respecto del artículo 136, numeral 2º del Código Contencioso Administrativo; y por infracción directa de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 132 y 134 B del Código Contencioso Administrativo y 2313 del C.C. En sustento del cargo, la entidad recurrente manifestó que el error del Tribunal consistió en la aplicación indebida del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, invocado por la segunda instancia para revocar la obligación de reintegro del mayor valor derivado de la reliquidación de la mesada pensional del señor Orozco Lubo.

En su opinión, […] el Tribunal con fundamento en tal norma, desacertadamente revocó la decisión del a quo contenida en el numeral quinto del fallo recurrido, acogiendo el contenido del artículo en referencia, siendo que tal norma no debía fundar la determinación que se adoptara para la resolución de la controversia planteada. Es claro que la aplicación de la preceptiva en cita resulta incorrecta, pues en tratándose de juicios laborales, el estatuto contenido en el Código Contencioso Administrativo (hoy derogado), no podía integrar la premisa normativa de la decisión del ad quem.

El desacierto del Tribunal consiste en que para determinar si había lugar o no a la devolución de las sumas pagadas en exceso al señor OROZCO LUBO, acudió a un estatuto diferente al que rige en su jurisdicción, lo que no era procedente. Nótese como el sentenciador de segundo grado trae en la motivación la referencia al artículo 136 del C.C.A. y a una sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, pero no se hizo mención alguna de las razones por las cuales tal preceptiva debía fundar la resolución del caso.

La recurrente echó de menos un desarrollo argumentativo en la decisión del Tribunal, y consideró que esa falencia es la que constituye el error que, en su opinión, habría de justificar la prosperidad de recurso de casación. La recurrente afirmó que el Tribunal debió haber dado aplicación al artículo 2313 del Código Civil, según el cual « […] si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado » XII.

CONSIDERACIONES La recurrente propuso como problema jurídico a resolver, el consistente en la aplicación indebida del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aduciendo la improcedencia de dicha disposición como consecuencia de la aplicación de la cláusula de competencia jurisdiccional establecida por el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

La Sala considera que el dicho argumento es improcedente, en la medida en que pretende asimilar la competencia judicial con el ordenamiento jurídico vigente y aplicable, lo que sí constituye un error hermenéutico. En efecto, la competencia judicial, como atributo jurisdiccional y presupuesto procesal, consiste en la determinación del juez competente para conocer de un asunto concreto, respecto de unos sujetos y en un territorio concreto, a partir de la verificación de los factores que la generan; cosa distinta es el ordenamiento jurídico aplicable, conformado por el conjunto de contenidos normativos vinculantes que se encuentran vigentes en el territorio nacional, y que son pertinentes a efectos de la regulación de las situaciones de relevancia jurídica que se suceden en el país. Así las cosas, el hecho de que el asunto que sirve de fundamento al proceso judicial promovido por el señor Orozco Lubo corresponda al ámbito competencial de la jurisdicción ordinaria laboral, no significa que el juez esté facultado para escoger el contenido normativo aplicable para analizar los asuntos puestos ante su conocimiento, puesto que son las condiciones de tiempo, modo y lugar las que determinan la conformación de la proposición jurídica de la decisión que adopta.

Lo anterior cobra particular relevancia, máxime cuando el artículo 230 de la Constitución Política de 1991 establece que « […] los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley » y, precisamente, el recurso de casación se justifica como recurso idóneo para preservar la legalidad de las decisiones de los tribunales.

Así pues, es improcedente el argumento de la recurrente, en el sentido de afirmar que la decisión del Tribunal fue infundada. Sobre el particular, la Sala pone de presente que esta corporación se ha pronunciado en el sentido de dar aplicación al referido artículo 136 del entonces vigente Código Contencioso Administrativo, en aquellos eventos en los que, al acreditarse la buena fe del pensionado al recibir un mayor valor por concepto de mesada pensional, no hay lugar a la devolución de lo pagado de más. En ese sentido, las sentencias CSJ SL29320-2014 y CSJ SL3276-2018.

En adición a lo anterior, debe tenerse presente que la decisión recurrida no se sustenta, en el precepto contenido en el artículo 136 referido, sino que se apoya en lo dispuesto por esta Corte en sentencia CSJ SL 26 septiembre 2007, radicado 28826. Así pues, la aplicación de esta proposición jurídica es razonable y adecuada a efectos de resolver la controversia propuesta al Tribunal en sede de apelación. El cargo no prospera.

XIII. SEGUNDO CARGO Lo formuló por la vía indirecta, […] por aplicación indebida, el artículo 136 del C.C.A., lo que condujo a la violación de medio del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. La recurrente adujo como errores evidentes de hecho, imputados al Tribunal los siguientes: 1.- Dar por demostrado, no estándolo, que era viable pronunciarse frente a la condena de reintegro de sumas pagadas en exceso, siendo que ello no fue objeto del recurso de apelación contra la sentencia del a quo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que no era viable pronunciarse frente a la pretensión de reintegro de sumas pagadas en exceso, siendo que ello no fue objeto del recurso de apelación contra la sentencia del a quo.

Señaló como pieza procesal mal apreciada el escrito de apelación formulada por el señor Orozco Lubo, visto a folios 656 a 661 del cuaderno n.º 1 del expediente. En sustento de su cargo, la recurrente afirmó que el error del Tribunal fue el de pronunciarse respecto de un asunto, como lo fue el de la condena a la restitución de lo pagado de más por concepto de mesadas pensionales, que no fuera objeto de apelación. Afirmó que la inconformidad del apelante se concretó en cuanto a la improcedencia de las pretensiones asociadas con la indexación del IBL pensional, sin referirse en absoluto a la condena al reintegro del dinero pagado de más. XIV.

CONSIDERACIONES Si bien el cargo es similar en su proposición al anterior, su desarrollo difiere en cuanto se basa en la presunta infracción de la regla de consonancia establecida por el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con causa en la apreciación equivocada del escrito de apelación formulado por el señor Orozco Lubo, visto a folios 662 a 666 del expediente.

Revisada la pieza procesal invocada como mal apreciada, la Sala encuentra que el error imputado al Tribunal por la recurrente es inexistente, puesto que tanto en la formulación del alcance del recurso, como en su sustentación, es clara y manifiesta la intención del apelante de obtener la revocatoria de la condena al reintegro de lo pagado de más por causa de la liquidación de la pensión. Es así como, en la formulación del alcance (f.º 662) el apelante «[…] pretende que se revoque la sentencia apelada », y en el sustento de su recurso censura la decisión del Juzgado que fuera objeto de apelación, por considerar que contravenía «[…] lo contemplado en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. que prevé que en estos casos “ no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe ”».

Así las cosas, al abordar y resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Orozco Lubo, el Tribunal obró conforme con lo previsto por el citado artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, observando la regla de consonancia allí prevista. El cargo no prospera. XV. TERCER CARGO Lo formuló por la vía indirecta, […] por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y 5º del Decreto 3135 de 1968.

La recurrente adujo como errores evidentes de hecho, imputados a la decisión del Tribunal los siguientes: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la mesada pensional que le corresponde al actor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO, a partir de 1º de enero de 1999, corresponde a $2.079.499.47, monto que actualizado con el IPC, asciende para el año 2004, fecha en que se concedió la pensión de vejez, a la suma de $2.753.687.80. 2.- No dar por demostrado que la mesada inicial de la pensión reconocida por el IFI EN LIQUIDACIÓN al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO, es equivalente a la suma de $1.899.079 desde el 1º de enero de 2000.

Señaló como pruebas apreciadas erróneamente las siguientes: 1. Respuesta a la demanda (folios 26 a 35 C. 1). 2. Demanda de reconvención (folios 54 a 67 C. 1). 3. Recurso de apelación de la sentencia de primera instancia (folios 561 a 563 C. 1) 4. Resolución número 3330 de 27 de enero de 2000, mediante la cual se procedió al reconocimiento de la pensión por el IFI EN LIQUIDACIÓN al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO (folios 12 a 17 c. ll). 5.

Resolución número 031125 de 27 de julio de 2006, mediante la cual se procedió al reconocimiento de la pensión por el ISS al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO (folios 18 c.ll). 6. Certificación sobre valores recibidos por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO por concepto de salarios y prestaciones comprendidas entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de junio de 1998, expedida por el IFI (folios 102 a 105 C.I). 7.

Certificación sobre valores recibidos por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO por mesada pensional recibidas desde el 1º de enero de 2000 hasta el año 2008 expedida por el IFI (folios 102 a 105 C l). La recurrente sustentó su recurso, así: Si se hubiera leído con detenimiento y apreciado adecuadamente la respuesta a la demanda (folios 26 a 35 C.I), la demanda de reconvención (folios 54 a 67 C. 1), el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia (folios 561 a 563 C. 1), coordinando sus contenidos con otros elementos probatorios tales como la Resolución número 3330 de 27 de enero de 2000, mediante la cual se procedió al reconocimiento de la pensión por el IFI EN LIQUIDACIÓN al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO (folios 12 a 17 c.ll), la Resolución número 031125 de 27 de julio de 2006, mediante la cual se procedió al reconocimiento de la pensión por el ISS al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO (folios 18 c.ll), la certificación sobre valores recibidos -por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO por concepto de salarios y prestaciones comprendidas entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de junio de 1998, expedida por el IFI (folios 102 a 105 C. 1) y la certificación sobre valores recibidos por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO por mesada pensional recibidas desde el 1º de enero de 2000 hasta el año 2008 expedida por el IFI (folios 102 a 105 C.I), habría llegado el ad quem a una conclusión diferente, que no podría ser otra que la mesada inicial de la pensión reconocida por el IFI EN LIQUIDACIÓN al señor MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO, es equivalente a la suma de $ 1.899.079 desde el 1º de enero de 2000, y de ninguna manera señalar que correspondía a $2.079.499.47, monto que actualizado con el IPC, asciende para el año 2004, fecha en que se concedió la pensión de vejez, a la suma de $2.753.687.80.

XVI. CONSIDERACIONES La Sala estima que, en la medida en que el cargo coincide con los formulados por el señor Orozco Lubo como recurrente, las consideraciones propuestas para analizarlos y resolverlos, son procedentes respecto de la censura formulada por el IFI, de tal modo que se reiteran, implicando la improcedencia del cargo formulado.

Sea del caso decir que el Tribunal acertó en aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar el IBL pensional de una persona que, como el señor Orozco Lubo, es beneficiario del régimen de transición a quien le faltaban menos de diez años para consolidar su derecho pensional con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, el Tribunal acertó en el ejercicio liquidatorio que propuso, pues este se fundamentó en la aplicación del artículo 36 referido. Así, no se configuró el error fáctico propuesto por la recurrente, máxime cuando el sustento del cargo se limitó a replicar lo que, como demandante en reconvención, había manifestado en instancias, sin proponer argumentos que sustentaran las razones por las cuales se consideraba que el cálculo era errado.

Esta circunstancia hace que el cargo sea un mero alegato de instancia, y no una censura propia de la sede de casación. Debe reiterarse que la casación no constituye una tercera instancia, ni tiene por objeto dirimir la controversia propuesta en instancias; la competencia de la Corte, en sede de casación, es la de confrontar la legalidad de la sentencia de segunda instancia. Al respecto, la Corte, en sentencia CSJ SL2631-2019, y haciendo eco de la sentencia CSJ SL12326-2017, resaltó que « Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia».

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral adelantando por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL EN LIQUIDACIÓN, IFI EN LIQUIDACIÓN, LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR FIDUCOLDEX S.A. Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00