CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70637 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL425-2019 Radicación n.° 70637 Acta 5 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL EPS S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 2 de octubre de 2014, en el proceso que en su contra instauró ROBINSON CASTELLANOS BRAVO.

I.

ANTECEDENTES Robinson Castellanos Bravo, llamó a juicio a SALUD TOTAL E.P.S S.A., (fls.2 a 6), con el fin de que se declarara que entre las partes existió « un contrato de trabajo a término indefinido que abarque los extremos comprendidos entre Noviembre 05 de 2002 hasta Febrero 18 de 2012», así mismo, solicitó se declarara que actuaron como «tercerizadoras» las cooperativas «COLABORAMOS y TALENTUM», y que la demandada «no pagó las prestaciones sociales y vacaciones del actor durante el lapso de junio 10 de 2003 a Febrero 18 de 2012».

Solicitó que como consecuencia, se condenara al pago de: «cesantías, indemnización por no traslado oportuno de cesantías a los fondos respectivos», intereses a las cesantías, intereses moratorios, primas de servicio, sanción moratoria del artículo 65 CST, y la devolución de la retención en la fuente «por ingresos no tributarios (…)». Como fundamento de sus pretensiones, expuso que: comenzó a prestar sus servicios a la demandada desde el 5 de noviembre de 2002 hasta junio 9 de 2003, «desempeñando el cargo de ASESOR EN SALUD en la zona Metropolitana de Bucaramanga», cumpliendo funciones de visitar empresas para ofrecer los servicios de la EPS, «dar orientaciones sobre la Ley 100 de 1993», realizar afiliaciones, trasladar usuarios, realizar actividades de fomento y prevención, y «colaborar con la cobranza cuando las empresas afiliadas se constituían en mora», debiendo cumplir un horario de lunes a viernes de «07:30 horas hasta las 18:00 horas», y con asistencia obligatoria a reunión que se efectuaba los viernes de «16:00 a las 18:00 horas».

Señaló que devengó un salario mínimo legal mensual, más el auxilio de transporte legal, y un «auxilio de ayuda de compensación», con un promedio de $2.508.223, según certificación expedida por TALENTUM CTA. De manera adicional, por afiliar de « 21 a 40 usuarios y beneficiarios» le pagaban $12.000 pesos, y de «41 a 60 usuarios», recibía $24.000 «más $7.000 pesos por diligenciar cada afiliación de usuario o su grupo».

Relató que en junio de 2009, junto con los asesores en salud, fueron citados a una reunión a las 8 am, en el Hotel Ciudad Bonita de Bucaramanga, donde se les notificó que hasta ese día dependían de la demandada, toda vez, que «desde el día siguiente» tenían que afiliarse a COLABORAMOS Cooperativa de Trabajo Asociado, y quien no lo hiciera se quedaba sin vinculación con Salud Total EPS.

Dijo que la anterior reunión «era conducida por los directivos nacionales de la accionada», y ellos les informaron que pasarían «a la nueva entidad en las mismas condiciones que con SALUD TOTAL EPS», debiendo firmar en ese momento de manera inconsulta la respectiva liquidación «porque estaban elaboradas hasta junio 09 de 2003». Manifestó que se vio obligado a aceptar el cambio impuesto y afiliarse a la cooperativa «COLABORAMOS», pero al día siguiente, es decir, el 10 de junio de 2003, continuó desempeñando la labor en iguales condiciones, en la sede de «SALUD TOTAL EPS», pero «bajo la afiliación de COLABORAMOS CTA., que le depositaba los valores devengados».

Relató que la cooperativa antes aludida, expidió certificación el 10 de marzo de 2006, en la que dijo que él se desempeñó «en calidad de asociado trabajador de la COOPERATIVA COLABORAMOS, desde el 10 de junio de 2003 hasta el 05 de febrero de 2006, desempeñándose en el (sic) ASESOR COMERCIAL para la Unidad Estratégica de negocios de Colaboramos SALUD TOTAL», sin que variaran las condiciones iniciales de trabajo.

Manifestó que con «COLABORAMOS CTA», estuvo hasta el 05 de febrero de 2006 y a partir del 6 de febrero de 2006, «Intempestivamente, se le ordenó el cambio para TALENTUM Cooperativa de Trabajo Asociada », la cual funcionaba en la misma dirección de la demandada, y desempeñó en condiciones similares a las que había empezado en SALUD TOTAL EPS, en noviembre 5 de 2002.

Adujo que prestó los servicios hasta febrero 18 de 2012, cuando renunció a «TALENTUM CTA». Para finalizar, relató que durante la prestación de servicios a «SALUD TOTAL EPS», con intermediación de las cooperativas de trabajo COLABORAMOS y TALENTUM, «no recibió cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones». Al dar respuesta a la demanda (f.° 42 a 62, cuaderno de instancias), la parte accionada se opuso a las pretensiones, alegando que la relación laboral que existió con el demandante finiquitó el pasado 9 de junio de 2003», sin que posteriormente existiera un nuevo vínculo.

De los hechos, aceptó: la prestación de servicios directamente a SALUD TOTAL entre el 5 de noviembre de 2002 a 9 de junio de 2003, como asesor en salud; el horario de trabajo; los conceptos salariales devengados; la sede de las cooperativas en la misma dirección de la EPS demandada, pero aclaró que ello se debía a «un contrato de comodato precario», en virtud del cual se permitía a las cooperativas hacer uso de los equipos e instalaciones de Salud Total.

En su defensa propuso la excepción de prescripción, y las que denominó: inexistencia de la relación laboral, inexistencia de intermediación de las cooperativas, imposibilidad de establecer vínculo laboral, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad, falta de legitimación en la causa, incongruencia entre lo pedido por la demandante y los hechos, y solicitó que de oficio declarara cualquier otra cuyos fundamentos se encontraran acreditados.

Dentro del término, la parte actora reformó la demanda (fl. 167, cuaderno de instancias), para agregar como fundamento fáctico que durante el vínculo laboral las cotizaciones al sistema de seguridad social se efectuaron «sobre índices base de cotización inferiores al salario realmente devengado», y en consonancia, con lo anterior adicionó las pretensiones, requiriendo que se condenara a «la sociedad demandada, a pagar los reajustes al Régimen Integral de Seguridad Social sobre el salario realmente devengado (…)».

La pasiva dio respuesta a la reforma de la demanda (f.° 281 a 288, cuaderno de instancias), reiterando su oposición a lo pretendido y manifestó que los aportes se cancelaron adecuadamente. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, previa culminación del trámite emitió fallo el 15 de julio de 2014 (f.° 411 a 414, cuaderno de instancias), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre ROBINSON CASTELLANOS BRAVO y SALUD TOTAL EPS, existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 5 de noviembre de 2002 al 18 de Febrero de 2012.

SEGUNDO: DECLARAR que SALUD TOTAL EPS era empleadora directa de ROBINSON CASTELLANOS BRAVO utilizando a las Cooperativas de Trabajo Asociado, COLABORAMOS y TALENTUM, como tercerizadoras […]

TERCERO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de los pagos debidos desde el 10 de junio de 2003 al 17 de febrero de 2009, permaneciendo incólumes los correspondientes al periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2009 hasta el 18 de febrero de 2012, por no haber sido afectado por el fenómeno de la prescripción, y en ocasión a las vacaciones por un año más, esto es, 18 de febrero de 2008 hasta el 18 de febrero de 2012 en ocasión a las razones expuestas en el acápite respectivo.

CUARTO: CONDENAR al pago al demandado SALUD TOTAL EPS y a favor del demandante ROBINSON CASTELLANOS BRAVO en las siguientes sumas de dinero, por el concepto señalado: POR CONCEPTO DE CESANTÍAS: DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($2.279.073,00) INTERESES A LAS CESANTÍAS: OCHOCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($820.466,28) PRIMAS DE SERVICIOS: DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS PESOS M/CTE ($2.468.223,00) VACACIONES: UN MILLÓN QUINIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/CTE ($1.519.382,00) Decrétese el pago por indemnización moratoria de que trata el art. 65 del C.S.T., razón por la cual se dispone ordenar que la demandada cancele el valor diario de $81.620 contados desde el 18 de febrero de 2009 al 19 de febrero de 2012 hasta cuando se verifique el pago total del mismo.

Todas las sumas de dinero antes descritos, liquidadas y por liquidar deberán ser indexadas al momento del pago total de la obligación, por parte de SALUD TOTAL EPS, y a favor del demandante. En relación con el pago de la cotización de pensión, como cálculo actuarial, este debe ser cancelado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL o entidad que sustituya con sus respectivos intereses moratorios, por el periodo comprendido entre el mes de junio de 2003 al 18 de febrero de 2012, periodo que tuvo vigencia la relación laboral declarada por sentencia judicial, a fin de que estos sean incluido en la historia laboral del asegurado en el Instituto de Seguro Social, para efectos de cómputo de las mismas en el conteo de semanas requeridas para prestaciones económicas reconocimiento de pensión.

QUINTO: DECLARAR NO PRÓSPERAS LAS EXCEPCIONES presentadas por la parte demandada, salvo la de prescripción ya decretada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: CONDENAR en costas […]. (Negrilla del original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la providencia impugnada (f.° 440 a 442, cuaderno de instancias), al resolver el recurso de apelación interpuesto por las dos partes, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los numerales TERCERO y CUARTO de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo laboral del Circuito de esta ciudad en el proceso promovido por ROBINSON CASTELLANOS BRAVO contra SALUD TOTAL para en su lugar CONDENAR a la demandada al pago del auxilio de cesantías por el periodo comprendido entre el 10 de junio de 2003 y el 18 de febrero de 2012 equivalente a $6.602.980,94 conforme se estableció en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el numeral CUARTO de la providencia de contenido y fecha anotados, para en su lugar CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización moratoria desde el 18 de febrero de 2012 hasta por 24 meses o hasta cuando se verifique el pago si el periodo es menor. CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo del demandado en cuantía de $392.000. En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador colegiado manifestó que el demandante sustentó en el recurso de apelación que el a quo se había equivocado al declarar la prescripción del auxilio de cesantía. En lo atinente, la pasiva «cuestiona la decisión pues dice que el juez olvidó que el verdadero contrato que vinculó al demandante lo fue con las cooperativas y que con esas cooperativas la demandada sólo tuvo un acuerdo un convenio comercial de modo que la carga probatoria estaba en cabeza de la parte actora».

El fallador de segundo grado adujo que el problema jurídico principal, se concretaba en determinar «si se equivocó el juez de instancia al estimar que entre las partes existe un verdadero contrato de trabajo (…) y que las cooperativas sólo actuaron como simulantes de una verdadera relación laboral». Manifestó el juez colegiado: «la tesis que va a sostener la corporación es que él juez de instancia acertó por cuanto de las pruebas recopiladas en el trámite procesal se vislumbra que el actor estuvo subordinado a las disposiciones impartidas por salud Total no obstante encontrarse vinculado a la cooperativa colaboraremos y talentum», por ello se había configurado un contrato de trabajo.

Para fundar la anterior tesis, adujo que según el «artículo 4 de la ley 79», las cooperativas de trabajo asociado son definidas como empresa sin ánimo de lucro conformadas con trabajadores o usuarios que son a la vez aportantes y gestores, y frente a estas cooperativas «existen prohibiciones a fin de evitar el manejo indebido del trabajo de los cooperados entre ellas se les prohíbe la intermediación laboral o actuar como empresas de servicios temporales que se caracterizan cuándo envían trabajadores en misión a desarrollar actividades propias de una empresa con vocación de permanencia».

Agregó que en los términos del artículo 23 del CST, un contrato de trabajo viene caracterizado por la prestación personal del servicio, subordinación y una remuneración, cuando concurren estos tres elementos, podemos decir que existe un contrato de trabajo, así formalmente el trabajador apareciera vinculado a través de una cooperativa, y agregó que «a su vez el artículo 24 del código sustantivo del trabajo consagra una presunción a favor del trabajador».

Argumentó que dentro del anterior marco jurídico y «las probanzas arrimadas al proceso se sustrae que la primera vinculación que tuvo el señor Robison Castellanos con Salud Total se dio a través de un contrato de trabajo vigente desde el 5 de noviembre del año 2002 al 9 de junio del año 2003 ejerciendo el cargo de asesor total así aparece a folio 7».

Señaló que de acuerdo con los folios 8 y 11, se constataba que el demandante estuvo vinculado a la cooperativa trabajo asociado COLABORAMOS, a partir del 10 de junio el año 2003 hasta el 5 de junio del año 2006 en el cargo de asesor comercial, y a TALENTUM CTA, a partir del 6 de febrero del año 2006, y así laboró hasta el año 2012, como aparecía corroborado a folio 23.

Con apoyo en lo precedente, arguyó que tales documentos nos muestran que terminado el contrato de trabajo, al día siguiente (10 de junio del año 2003), se vinculó a la cooperativa para desarrollar el mismo cargo, y «esto nos hace creíble el dicho del demandante cuando señala que fue presionado o que se le obligó a vincularse a una cooperativa para poder continuar desarrollando la actividad», por ende no había una vinculación voluntaria que es lo que caracteriza a las cooperativas de trabajo asociado.

Posteriormente expuso, que de los testimonios de Carlos Pinilla y Álvaro Ortiz, se colegía que «había un horario de trabajo impuesto por Salud Total (…) imposición al demandante de dar cuenta de los resultados de su gestión», y que «el señor pinilla» había señalado que las contrataciones que hacía la cooperativa eran para realizar gestiones y afiliaciones de salud total en las oficinas de esta y «que al ser el demandante un asesor comercial debía salir de las instalaciones y regresar a las mismas a las 5:30 a entregar la producción del día, [y] debía cumplir metas de afiliación registradas a través de TALENTUM».

También de la prueba testimonial, concluyó que al demandante se le hacían llamados de atención en caso de ausencia o retardos por parte de los funcionarios de la EPS y se le controlaba la hora de llegada. Agregó que el testigo Cristian Hernández afirmó, que conoció la vinculación a la cooperativa pero que los trabajadores dependían y eran exclusivos de Salud Total, además que dicha cooperativa funcionaba en las oficinas de la pasiva.

De la prueba declarativa concluyó, de esta forma al tener los testigos conocimiento directo de las condiciones en que se desempeñaba el demandante como trabajador asociado, ellos se constituyen prueba fehaciente para acreditar las pretensiones en tanto llevan a establecer que en efecto existió un convenio entre la demandada y las cooperativas que fue simulado, por cuanto existió en realidad un contrato de trabajo con la llamada a juicio, pues se denota que hubo imposición de horario, así como llamados de atención, y por tanto se había acreditado la subordinación. Consideró muy diciente, que el demandante se vinculó con la Cooperativa una vez terminó el contrato de trabajo con Saludcoop y continuó desarrollando las mismas actividades, y que los testimonios indican las condiciones de subordinación y dependencia, sin que existiera autonomía, sino que la cooperativa solo fungió como un intermediario y por ello, se dice que hubo una intermediación, situación prohibida para el funcionamiento de las cooperativas.

En lo que atañe a la sanción moratoria, argumentó que sí había lugar a dicha condena, toda vez que, […] se denota que la intención y la verdadera situación acaecida es que después de estar vinculado por un contrato de trabajo se le termina el contrato (…) y enseguida al día siguiente aparece vinculado una cooperativa lo que indica que la pretensión del demandado fue sustraerse al pago de las prestaciones y esa no es una conducta que puede (sic) considerarse de buena fe […]».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó con modificaciones las condenas impuestas por el a quo. En sede de instancia, requiere que se «REVOQUEN los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 de la decisión de primer grado y en su lugar se disponga la ABSOLUCIÓN total para mi representada».

En subsidio solicita que con fundamento « en la casación parcial de la sentencia acusada, en lo tocante con la confirmación de la condena a moratoria que impuso el a quo, aunque modificada, se disponga en instancia la revocatoria de la misma» y en su lugar, se imparta absolución por tal concepto. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía indirecta, por violar en la modalidad de aplicación indebida los artículos 23, 24, 34, 35, 43, 64, 65, 127, 186, 249, 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 3, 16, 17, del Decreto 4588 de 2006, 4, 59, 70 de la Ley 79 de 1988, 71, 99 de la Ley 50 de 1990, 5, 6, 7 8, 9, 10 de la Ley 1233 de 2008, 63 de la Ley 1429 de 2010, 53, 83 de la CN, y como violación medio los artículos 145 y 151 del CPTSS, 90, 177 y 197 del C.P.C. Como errores de hecho, refirió los siguientes: 1.

Dar por demostrado, en forma contraria a lo probado, que el demandante se desempeñó siempre entre el 5 de noviembre de 2002 hasta el 18 de febrero de 2012 en el cargo de asesor en salud. 2. No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 10 de junio de 2003 cuando el demandante se vinculó a la CTA Colaboramos, desarrolló una actividad diferente al desempeñarse como Asesor Comercial. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que desde el 6 de febrero de 2006 el demandante se vinculó a la CTA Talentum para desempeñar una función igualmente distinta como lo es la de Asesor Profesional. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo que el demandante tuvo con Salud Total S.A. EPS terminó el 9 de junio de 2003. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los convenios celebrados entre Salud Total S.A. EPS y las cooperativas Colaboramos y Talentum fueron simulados y no tenerlos, siendo cierto, como reales y válidos. 6. Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el demandante n se vinculó voluntariamente a las cooperativas Colaboramos y Talentum. 7.

Afirmar sin contar con elemento probatorio alguno, que la intención de Salud Toral S.A., EPS al contratar con las cooperativas Colaboramos y Talentum, fue sustraerse al pago de prestaciones sociales. 8. No tener en cuenta, siendo evidente, que los contratos suscritos por Salud Total S.A. EPS son anteriores a la expedición de las normas que el Tribunal invoca como respaldo de su decisión y en las cuales se restringió la actividad de las cooperativas de trabajo asociado. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que Salud Total S.A. EPS celebró contratos mercantiles para la obtención de sus servicios con Colaboramos CTA y Talentum CTA. 10. No dar por probado, estándolo, que la demandada tuvo razones atendibles para creer que la relación laboral con el demandante después del 9 de junio de 203 no era de naturaleza laboral. 11.

No aceptar, siendo evidente, que las cooperativas de trabajo asociado Colaboramos CTA y Talentum CTA asumieron la administración de servicios para Salud Total EPS incluyendo los atendidos por el demandante. 12. Concluir, en forma contraria a la evidencia, que Salud Total S.A. actuó de mala fe en la relación con el demandante. Como documentales mal apreciadas, enunció el contrato de trabajo «celebrado entre las partes el 3 de junio de 1997 con sus adiciones (fs. 225 y ss)», liquidación del contrato de trabajo (f.° 273), constancia de servicios emitida por Salud Total S.A. EPS (f.° 7), constancia de servicios emitida por Colaboramos CTA (f. 8), constancia de servicios emitida por Talentum CTA (f.° 9 a 11), contrato de comodato entre Talentum y Salud Total EPS, incluyendo oferta mercantil de servicios (f.° 79 a 90 y 176 a 187), oferta mercantil de Talentum CTA a Salud Total EPS y su aceptación (f.° 94 a 154 y 194 y ss), contrato de prestación de servicios entre Salud Total S.A. EPS y Talentum CTA (f.° 71 a 75 y 171 a 175), y los pagos realizados por Talentum al demandante (f.° 12 a 28).

Como pruebas no calificadas, que fueron mal valoradas, aludió a los testimonios de Carlos Pinilla y Álvaro Ortíz. Señala que la demostración del ataque se efectuará de manera conjunta «frente a los dos alcances principal y subsidiario» y aduce que las explicaciones que dará para el primer petitum, «evidencian el fundamento fáctico del segundo».

Luego de la anterior aclaración, el censor comenzó por señalar que el Tribunal no recabó que los hechos que cuestiona por considerarlos contrarios a las Leyes 1233 de 2008 y 1429 de 2010, ocurrieron antes de la expedición de tales normas. Destaca que el fallador colegiado no vio que la vinculación del demandante a Colaboramos CTA primero y a Talentum CTA después, que datan respectivamente de 2003 y 2006, son anteriores a la expedición de las leyes mencionadas en las que el fallador apoyó su fallo para sustentar que las cooperativas habían actuado como intermediarios o empresas de servicios temporales.

Resalta que en la anterior equivocación, incurrió por cuanto no reparó debidamente en el contenido de las certificaciones expedidas por las cooperativas, que aparecen a partir del folio 8 en las cuales constan las fechas a partir de las cuales el demandante comenzó a prestar servicios para ellas, y de donde se deriva que cronológicamente, son anteriores a la expedición de las aludidas normas (leyes 1233 de 2008 y 1429 de 2010).

Afirma que ante la aludida valoración equivocada de esas certificaciones, afirmó erradamente que al día siguiente de la terminación del contrato con Salud Total, el actor había continuado desempeñando las mismas funciones con Colaboramos, y luego con Talentum, lo que considera equivocado, toda vez, que al servicio de la demandada fungió como asesor en salud, mientras que al servicio de Colaboramos se desempeñó como asesor comercial, y con Talentum asesor profesional, asevera que, claramente son cargos diferentes o labores distintas los que se registran en esos documentos, así en todos figurara como «asesor».

A renglón seguido manifesta, que tampoco se tuvo en cuenta, que Talentum presentó a la demandada una oferta mercantil, en virtud de la cual una de las partes ofreció a la otra la prestación de servicios que ejecutaría con sus propios asociados, pero para el Tribunal «todo era ilegal porque estaba asumiendo el estudio del proceso con la mentalidad de las leyes de 2008 y 2010 (…) cuando ha debido tener en cuenta las fechas de los hechos para colocarse en el marco cronológico adecuado».

Destaca que el actor celebró con la demandada un contrato de Trabajo, el cual fue debidamente liquidado, y luego se vinculó a las cooperativas, y frente a ello no hay tacha alguna de falsedad, y además no hay indicio de incapacidad o inhabilidad por parte del demandante. Posteriormente argumenta que «Dentro del marco fáctico y documental anterior, cómo se puede pensar en que mi representada no tuvo razones serias, sensatas, atendibles para tener la convicción de haber terminado realmente su relación laboral con el demandante a partir del 9 de junio de 2003 (…)», así como también existía el convencimiento de haber tenido con las cooperativas un vínculo de tipo mercantil por medio del cual recibía varios servicios, y por ello, es inevitable concluir que Salud Total «podía estar en la convicción, como en efecto lo estuvo, de no tener como trabajador suyo al demandante a partir del 9 de junio de 2003 (…)».

Para concluir, señala que el demandante lo que desempeñaba era una labor de las que más frecuentemente se tercerizan y en la que él no era el único gestor, como lo acreditan los testigos en el único elemento utilizable del dicho de ellos en el camino del esclarecimiento de la verdad. VII. CONSIDERACIONES En primer lugar, el recurso plantea que el Tribunal cometió un error de hecho por cuanto «no vio que la vinculación del demandante a Colaboramos CTA primero y Talentum CTA después, que datan respectivamente de 2003 y 2006» eran anteriores a la expedición de las leyes 1233 de 2008 y 1429 de 2010.

Dice que el anterior dislate se originó en la valoración equivocada de las certificaciones expedidas por las cooperativas que figuran a partir del folio 8, y en donde constan las fechas a partir de las cuales prestó sus servicios a éstas. Buena parte del escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario se funda en la anterior crítica, sin embargo, desde el punto de vista estrictamente fáctico, en lo que respecta al reparo antes mencionado, el fallador no incurrió en el dislate que se le atribuye, pues desde el comienzo de sus consideraciones dio por establecido que de acuerdo con los folios folios 8 y 11 (cuaderno de instancias), se constataba que el demandante estuvo vinculado la cooperativa trabajo asociado COLABORAMOS, a partir del 10 de junio el año 2003 hasta el 5 de junio del año 2006, en el cargo de asesor comercial, y a TALENTUM, a partir del 6 de febrero del año 2006, y así laboró hasta el año 2012, como aparecía corroborado a folio 23 (cuaderno de instancias).

Por tanto, el sentenciador de segundo grado tuvo claras las fechas de inicio y culminación del nexo con cada cooperativa, y el recurrente coincide en las mismas fechas, por ende, desde lo fáctico no se observa yerro alguno. La discusión concerniente a si era viable o no, partiendo de tales supuestos, acudir a las Leyes 1233 de 2008 y 1429 de 2010, no es propia de la vía de los hechos, pues se reitera, tanto el fallador de segundo grado como el censor coinciden en las fechas en las cuales se desarrolló cada vínculo, por ende, no hay desde el punto de vista fáctico dislate alguno. Adicionalmente, en el ámbito jurídico, así se omitieran los anteriores preceptos, el eje fundamental del fallo fueron los artículos 23 y 24 del CST, y 53 de la CN, por ende continuaría en pie la tesis jurídica que fundamenta la providencia. En segundo término, señala que el fallador incurrió en yerro al concluir que al día siguiente de la terminación del contrato con Salud Total EPS, el actor había continuado desempeñando las mismas funciones con Colaboramos, y luego con Talentum, lo cual considera equivocado, toda vez, que al servicio de la demandada fungió como « asesor en salud», mientras que al servicio de Colaboramos se desempeñó como «asesor comercial», y con Talentum «asesor profesional», es decir, «Claramente son cargos diferentes o labores distintas los que se registran en esos documentos», así en todos figurara como « asesor ».

En relación con lo anterior, el que en el certificado de Salud Total EPS (f.° 7, cuaderno de instancias), el demandante figurara como «ASESOR EN SALUD», y luego «Colaboramos CTA», certificara el cargo de «ASESOR COMERCIAL» (fl. 8, cuaderno de instancias), y la cooperativa «TALENTUM» (fl. 9 a 11, cuaderno de instancias), señalara que había fungido como «ASESOR PROFESIONAL», de tales diferencias en la alusión que efectúan frente al cargo de «ASESOR», no puede corroborarse la existencia de un yerro manifiesto y protuberante, que es el que da origen a la eventual casación de la sentencia impugnada.

Aunque en los certificados antes aludidos, se observa una variación formal en la denominación del cargos de «ASESOR», en realidad como lo coligió el sentenciador colegiado, terminó siendo la misma labor, pues frente a las funciones cuando se desempeñó directamente en Salud Total como «ASESOR DE SALUD», en la contestación de la demanda se remitió al folio 155, donde obra el contrato de trabajo celebrado con la pasiva, y allí consta que sus funciones eran relacionadas con las «ventas» que se centraban en realizar afiliaciones y otorgar la información pertinente.

Si se confrontan tales actividades con las que le correspondían en calidad de «ASESOR COMERCIAL», con la cooperativa COLABORAMOS, o «ASESOR PROFESIONAL », con la cooperativa Talentum, y que fueron descritas por los testigos a los que acudió el ad quem, se puede corroborar que continuó esencialmente con la misma función primordial, es decir, promocionar y realizar las afiliaciones a la EPS.

Por ende, no incurrió en el yerro manifiesto y protuberante que se endilga al haber considerado que una vez terminó el contrato de trabajo, «continuó desarrollando las mismas actividades». En tercer lugar, adujo que los contratos de Salud Total EPS., con las cooperativas Colaboramos y Talentum, eran reales, que no eran ficticios, y considera que son perfectamente válidos, toda vez, que tenían como propósito liberar a la EPS de tareas colaterales que la distraen de la ejecución de las funciones directamente relacionadas con su objeto social.

Aunque formalmente entre Salud Total EPS y las aludidas cooperativas, hayan celebrado un contrato de prestación de servicios, ello en nada afecta el soporte de la providencia de segundo grado, toda vez, que se recuerda que el sentenciador colegiado se centró en analizar la situación particular del demandante, y teniendo en cuenta lo expuesto por los testigos Carlos Pinilla y Álvaro Ortíz, señaló: Carlos Pinilla Acero y Álvaro Ortiz Hernández (…) fueron compañeros de trabajo estas declaraciones son espontáneas y dan ciencia de su dicho al establecer que había un horario de trabajo impuesto por salud total y había imposición al demandante de dar cuenta de los resultados de su gestión, relata el señor pinilla Acero que las contrataciones las hacia la cooperativa para realizar gestiones y afiliaciones de salud total en las oficinas de esta y que al ser el demandante un asesor comercial debía salir de las instalaciones y regresar a las mismas a las 5:30 a entregar la producción del día debía cumplir metas de afiliación registradas a través de talento, pero todas debían ver reflejadas lo que SALUD TOTAL solicitaba, aunado a ello el demandante se le hacían llamados de atención, en caso de ausencia o retardos por parte de los funcionarios de la EPS y se le controlaba la hora de llegada […] De igual manera, el sentenciador colegiado hizo alusión a la declaración de CRISTIAN HERNÁNDEZ, de la que infirió que conoció la vinculación a la cooperativa pero que los trabajadores dependían y eran exclusivos de Salud Total además, que dicha cooperativa funcionaba en las oficinas de la pasiva.

Por tanto, el que formalmente existieran los aludidos contratos entre la demandada y las cooperativas, en nada afecta el pilar de la sentencia, ni tiene trascendencia en la decisión final, toda vez, que se encuentra soportada en el análisis particular sobre la forma como se desarrolló en la realidad el vínculo entre Robinson Castellanos Bravo y la pasiva.

Además que los aludidos testimonios, que sirven de pilar del fallo impugnado no son prueba calificada, y adicionalmente, frente a tales declaraciones, la censura solo señaló que en la actividad en la cual se desempeñó el promotor del litigio era una labor de las que más frecuentemente se tercerizan y en la que él no era el único gestor (…) intervenían muchos otros de los asociados a ellas, como lo acreditan los testigos en el único elemento utilizable del dicho de ellos en el camino del esclarecimiento de la verdad.

También es del caso destacar, que al analizar una situación similar a la examinada, en juicio promovido contra la misma demandada y en donde actuaron las mismas cooperativas aquí aludidas, esta Corporación en fallo CSJ SL1430-2018, señaló: […] Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales.

El análisis del ad quem, precisamente coincide con el precedente antes citado, por cuanto en el sub examine, concluyó que no obstante el vínculo formal con las dos cooperativas, en realidad, quien ejercía la subordinación jurídica laboral era Salud Total EPS, y aunado a ello, también suministraba el espacio físico, en su misma sede, para el desempeño de la actividad.

Para finalizar, el recurrente para tratar de derruir lo atinente a la sanción moratoria, plantea que dentro del marco fáctico y documental anterior, cómo se puede pensar que mi representado no tuvo razones serias, sensatas, atendibles para tener la convicción de haber terminado realmente su relación laboral con el demandante a partir del 9 de junio de 2003.

Contrario a lo explicado por el memorialista, lo que emerge del análisis fáctico es que en realidad no tuvo la demandada ninguna razón seria y atendible, toda vez, que como lo relató el Tribunal, no obstante que el demandante comenzó como trabajador directo de Salud Total EPS, prestando sus servicios desde el 5 de noviembre de 2002 al 9 de junio de 2003, al día siguiente y para realizar en esencia la misma función, comenzó a prestar los servicios a través de la cooperativa Colaboramos, desde el 10 de junio de 2003, al 5 de febrero de 2006, y luego desde el 6 de febrero del año antes aludido en adelante se vinculó a Talentum.

No obstante la prestación del servicio a través de las aludidas cooperativas, como lo concluyó el fallador con soporte en prueba testimonial (Carlos Pinilla y Álvaro Ortíz), el demandante continuó subordinado a Salud Total EPS, por ende, en el anterior contexto no puede esgrimirse de manera plausible que a la demandada le asistieran razones serias y atendibles para considerar que no tenía un nexo de índole laboral, sino que por el contrario, como lo explicó el aludido fallo CSJ SL1430-2018, «Quedó suficientemente acreditado que la EPS codemandada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, con lo cual atentó contra el derecho del trabajador a obtener un empleo digno y ajustado a la legislación social».

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin Costas en el trámite extraordinario, dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014, por la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que ROBINSON CASTELLANOS BRAVO, promovió contra SALUD TOTAL EPS S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00