CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 86258 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4248-2021 Radicación n.° 86258 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 18 de junio de 2019, en el proceso que instauraron EMMA ROSA DAU GOYES y DANIELA CAROLINA PANTOJA DAU contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., proceso en el que fue convocada como litis consorcio necesario la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y llamado en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES Emma Rosa Dau Goyes y Daniela Carolina Pantoja Dau llamaron a juicio a Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle una pensión de sobrevivientes, a partir del 12 de septiembre de 1997, fecha en que su cónyuge y padre, respectivamente, falleció; la indexación de todas las mesadas que le adeuden; los intereses corrientes y moratorios; y las costas del proceso.
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que Rodrigo Antonio Pantoja Morales falleció el 12 de septiembre de 1997, quien cotizó a Porvenir S.A. hasta el día de su muerte, momento en el cual se encontraba laborando en CAPRECOM, como técnico auxiliar 1, con una asignación mensual de $342.000; que también laboró en la Personería Distrital de Santa Marta, desde el 11 de mayo de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1995; que con Emma Rosa Dau Goyes contrajo matrimonio y vivieron bajo el mismo techo hasta el 12 de septiembre de 1997; que de dicha unión procrearon dos hijos; que Daniela Carolina Pantoja Dau, al momento de solicitar la pensión era menor de edad y se encontraba cursando grado 11; que dependían económicamente del causante, y que Porvenir negó la prestación deprecada.
Porvenir, al contestar la demanda, se opuso a la viabilidad de las súplicas y formuló las excepciones de litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, carencia de derecho, prescripción, buena fe, y la innominada o genérica. El juzgado de conocimiento, mediante providencias de 31 de marzo de 2017 y 24 de agosto siguiente, admitió el llamamiento en garantía de BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. y ordenó llamar como litisconsorte necesario a PROTECCIÓN S.A., respectivamente.
BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., también se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo de Porvenir S.A., en virtud de la falta de cumplimiento por parte del afiliado de los requisitos establecidos por la ley aplicable; inexistencia de afiliación activa, conflicto de multiafiliación; falta de prueba del origen de la contingencia; improcedencia del cobro de intereses moratorios y/o costas procesales; prescripción; no se ha configurado un riesgo cubierto por el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes emitido por BBVA Seguros de Vida Colombia S.A.; la responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma asegurada, y no le asiste responsabilidad alguna para el pago de intereses moratorios a los que sea eventualmente condenado el fondo demandado.
Protección S.A., al dar respuesta al escrito generatriz de la contienda, se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación de pensión de sobrevivientes, y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de febrero de 10 de julio de 2018, condenó a Protección S.A. « a reconocer y pagar a favor de Emma Rosa Dau Goyes en un 50% y Daniela Pantajo Dau en un mismo porcentaje, hasta que cumpla 25 años de edad o deje de estudiar, momento en el cual la pensión de sobrevivientes quedará exclusiva de Emma Rosa Dau, la pensión de sobrevivientes del señor Rodrigo Pantoja Morales, a partir del 12 de septiembre de 1997, con un monto de la mesada de un salario mínimo mensual vigente, pensión que deberá pagarse en forma retroactiva junto con la mesada adicional e incrementos legales a que haya lugar.
Y como consecuencia se ordena cancelar la suma de $19.285.896 a favor de la señora Emma Rosa Dau Goyes, por concepto de retroactivo pensional causado durante el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2014 y el 28 de febrero de 2018, y en favor de la menor Daniela Pantoja Dau, la suma de $64.640.410 por concepto de retroactivo pensional causado durante el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2007 hasta el 28 de febrero de 2018»; la autorizó en caso de que hubiese pagado efectivamente la devolución de saldos a la señora Emma Rosa Dau, a que descuente del retroactivo la suma de $177.337.
También la condenó a la indexación del retroactivo pensional; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, única y exclusivamente, a las mesadas de declaradas en favor de Emma Dau Goyes; absolvió a Porvenir S.A. y a la llamada en garantía BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., y le impuso costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 18 de junio de 2019, confirmó la providencia apelada por Protección S.A. e impuso costas a la recurrente.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Colegiado identificó que la disconformidad del recurrente en apelación estribaba en que no se cumplió con el requisito de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes, a la luz de lo estatuido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; además, de la fecha en que debe contabilizarse la prescripción de las mesadas pensionales de las actoras y el monto de la condena en costas.
El Tribunal, luego de referirse a los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993 y tener por probada la calidad de cónyuge y de hija, de las actoras, que esta era menor de edad al momento de la muerte del causante, sostuvo que el de cujus cuando falleció se encontraba prestando sus servicios, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, en Caprecom S.A. y, por ende, debía estudiar el requisito de las semanas de cotización según lo establecido en el literal a) del artículo 46 del estatuto de la seguridad social.
Enseguida, indicó que esa Sala había oficiado a los fondos de pensiones en aras de que allegaran las certificaciones de las cotizaciones recibidas y, según la respuesta de Protección S.A., el causante aportó durante los meses de agosto y octubre de 1997, que fueron depositados el 25 de junio de 1998, es decir, en fecha posterior a la muerte del causante.
Explicó que en la sentencia CSJ SL del 25 de ene. de 2011, con radicación No. 37846, la Corte enseñó que « el trabajador subordinado afiliado a la seguridad social se tiene como cotizante activo mientras permanezca vigente la relación laboral» y como el finado se encontraba laborando, era su empleador el encargado de depositar la cotización y el fondo requerirla en caso de mora, por tanto, las semanas correspondientes al mes de agosto de 1997 deben ser tenidas en cuenta; no así las de octubre cuando el trabajador ya había fallecido, pues esto ocurrió en septiembre.
Se refirió a la sentencia CSJ SL4952-2016 en la cual la Corte reiteró su línea de pensamiento, en torno a que cuando se « presente falta de oportunidad de pago de los aportes por parte del empleador, el afiliado o sus beneficiarios no pueden correr con los efectos negativos, y si también ha mediado omisión por parte de las administradoras de fondos de pensiones de su deber de cobro, son ellas quienes se hacen responsables de las prestaciones, y por tanto no es oponible para hacer inválidas las cotizaciones, que fueron pagadas luego de ocurrido el riesgo de invalidez o muerte».
En ese contexto, dijo, que había que tener en consideración las semanas cotizadas en la Caja de Previsión Social Municipal cuando el finado laboraba en la Personería Distrital de Santa Marta y las semanas aportadas a Protección S.A. las cuales suman 91,42 semanas, sin contar otras semanas del año 1992, las cuales son superior a las 26 requeridas en la ley y, siendo ello así, fue atinada la sentencia impugnada.
De esta manera, confirmó el acto jurisdiccional de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue objeto de réplica. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 17, 22, 24 y 46 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 48 de la CN, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.
Asevera que la cotización al sistema implica el pago de la suma establecida por la ley y su traslado a la administradora correspondiente, pues es un acto diferente al que genera la obligación de hacer dicho pago. Por lo tanto, la prestación del servicio solo da lugar al pago de la cotización, pero es diferente a esta: quien trabaja genera la obligación de cotizar, pero no por ello cotiza.
Al no entenderlo de esa forma se equivocó el fallador en la intelección de los artículos 17 y 22 de la ley 100 de 1993, de los cuales se desprende que para que se considere que el afiliado cotiza debe haber un pago efectivo. Agrega que la intelección dada por el Tribunal a las normas citadas fue equivocada, teniendo en cuenta que el Sistema de Seguridad Social se estructura sobre la base de los aportes efectuados y es de naturaleza contributiva.
Para el recurrente de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, cabalmente entendido, no es posible concluir la obligación de las entidades administradoras de fondos de pensiones de hacerse cargo de las prestaciones que otorga el Sistema General de Pensiones en el evento de mora de los empleadores en el pago de los aportes a ese sistema.
Por lo contrario, lo que esa norma señala con precisión es la obligación del empleador de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio. De análoga manera, indica que es el empleador quien debe asumir el pago de la totalidad de esa contribución, así no haga el respectivo descuento al trabajador. Acota que esta disposición legal no señala ninguna consecuencia, directa ni indirecta, al incumplimiento de esa obligación, razón por la cual de su texto no es jurídicamente admisible inferir que atribuya alguna responsabilidad a las administradoras de los regímenes pensionales, ni, mucho menos, la de pagar las prestaciones pese a la existencia de tal omisión en el pago.
Y ello debe entenderse de esa manera, pues la falta no es de las administradoras y no les puede ser imputada, de modo que no existe ninguna razón para endilgarles una responsabilidad por la omisión de un tercero. Afirma que la asunción de la responsabilidad de los empleadores por parte de las entidades del sistema de seguridad social no opera de forma automática, pues está precedida de la afiliación y el pago de las cotizaciones, en los términos establecidos en la ley, como lo explicó durante mucho tiempo la jurisprudencia; y que, de no cumplirse esas exigencias, no puede trasladarse la responsabilidad, como se manifestó en las sentencias CSJ SL, 30 ag. 2000, rad. 13818, CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996 y CC T-474-1998.
Explica que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 no establece que la administradora que no adelante acciones judiciales para obtener el pago de los aportes en mora sea negligente, ni se infiere de su texto la existencia de una obligación en los términos en que lo entendió el Tribunal, aparte de que el deber de adelantar gestiones de cobro diligentes y oportunas no puede llevar al extremo de responder por las consecuencias de la mora.
Solicita un replanteamiento de la jurisprudencia vigente de la Sala, por cuanto «[…] ha servido de fuente de abusos por algunos empleadores y ha estimulado la evasión en el pago de cotizaciones […]», además de «[…] (i) limitar las obligaciones del empleador a la simple afiliación del trabajador y reemplazar la del pago de aportes, que en el fondo ya no sería de su cargo;
(ii) propiciar conductas cercanas al fraude, al validar tiempos de trabajo de dudosa existencia, sin prueba idónea para ello». Por último, advierte que la Sala sentenciadora infringió directamente el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, que estatuye el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que se afecta al reconocer prestaciones sin requisitos, por omisión de los empleadores, por cuanto esas cotizaciones son necesarias para financiar las prestaciones.
De las demás normas que denunció como infringidas, adujo que son las que gobiernan los efectos de la mora en el pago de los aportes del empleador y su consecuente responsabilidad en el pago de las prestaciones, además de que, conforme a los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de invalidez y sobrevivencia en el Régimen de Ahorro Individual se financian con la suma adicional pagada en virtud del seguro previsional contratado, con cargo al aporte pensional.
VI. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala elucidar si erró el Tribunal al imponer el pago de la prestación en cabeza de la administradora pese a la mora en el pago de algunas semanas de cotización. Para responder se tiene: 1. El estado de mora no genera la pérdida de la calidad de cotizante activo del trabajador Esta Corte en sentencia CSJ SL3550-2018, memoró que el estado de mora no genera la pérdida de la calidad de cotizante activo del trabajador, en la medida que el retardo en el pago de las cotizaciones constituye una conducta que no puede atribuírsele, ni menos puede generar los efectos de una desafiliación (CSJ SL667-2013).
Allí se indicó que esta Corporación en providencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256 reiterada, entre otras, en CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852,CSJ SL782-2013, CSJ SL5987-2014, CSJ SL4818-2015 y CSJ SL 12718-2016, sostuvo: «en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas».
En el horizonte trazado, se concluye que el juzgador no incurrió en el dislate que le enrostra la sociedad recurrente al incluir en la sumatoria de cotizaciones del causante aquellas correspondientes a los tiempos que prestó servicios a la empleadora Caprecom por el mes de agosto de 1997, así su pago haya sido extemporáneo, en razón a que fueron causadas al prestar servicios subordinados y estar vigente su afiliación a la administradora de pensiones demandada.
Incluso, nótese que aun si se excluyeran de las 91,42 semanas que el sentenciador tuvo por acreditadas, no controvertidas por la recurrente, las semanas del mes de agosto de 1997, y al considerarse al causante como cotizante activo, de todas formas, superarían, con creces, las 26 que exige el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 2.
Deber de diligencia y cuidado de las administradoras del Sistema General de Pensiones, en cuanto a las acciones de cobro de aportes en mora Se impone recordar que insistentemente se ha señalado la responsabilidad en cabeza del administrador pensional cuando no adelanta las acciones de cobro de los aportes en mora del empleador y la imposibilidad de trasladar las consecuencias de esta al trabajador.
Por ejemplo, en fallo CSJ SL4021-2019, la Corte, recordó: […] las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador. En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se trasladen al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes.
Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. En la misma dirección la Sala, recientemente, en sentencia CSJ SL778-2021 explicó que, acorde con lo dispuesto en el literal l) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo previsto en sus art. 17 y 22, la causación de las cotizaciones de un asegurado al sistema se genera con ocasión de la prestación efectiva del servicio, lo cual no fue objeto de discusión, razón por la que no pueden trasladársele al trabajador las consecuencias de la omisión del empleador en el pago de los aportes y de la administradora de pensiones de adelantar las acciones tendientes al cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, a las que está obligada por mandato del art. 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994.
Entonces, se itera, no es dable trasladar al trabajador las consecuencias del no pago del aporte por parte de su empleador, así como que la administradora tiene el deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes a efectos de persuadir al aportante incumplido de honrar su obligación, acciones que, de adelantarlas debidamente y de manera oportuna, concretan en cabeza del aportante moroso la consecuencia de asumir la prestación del sistema que, como efecto de su omisión, se viera privado el trabajador.
Sin embargo, en aquellos eventos en que la administradora no demuestre haber adelantado, o no adelante en debida forma u oportunamente las acciones de cobro frente a los aportes tardíos, será la directa obligada al reconocimiento de la prestación por su inacción. Respecto a los argumentos relacionados con el seguro previsional, baste reiterar lo asentado en providencia CSJ SL778-2021, en cuanto a que por el simple hecho de proferirse condena en contra del fondo privado de pensiones por la prestación de sobrevivientes reclamada, a la entidad aseguradora, por disposición de la misma ley de la seguridad social, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por lo tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la mencionada pensión. Sobre el particular también se pronunció esta Sala en la sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252, reiterada en las decisiones CSJ SL5429-2014, CSJ SL6094-2015, CSJ SL1363-2018, CSJ SL4204-2018 y CSJ SL5603-2019.
Puestas así las cosas, los argumentos que esgrime la parte demandada no son diferentes a los que ya han sido objeto de estudio por parte de esta Corporación y que no expone razones adicionales que conduzcan a una nueva línea de pensamiento; entonces, debe concluirse que la Sala sentenciadora, al conceder el derecho pensional a cargo de la demandada, no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga.
Sumado a ello, tampoco existe una vulneración al principio de la sostenibilidad del sistema como lo aduce la entidad recurrente por el hecho de reconocer prestaciones sin requisitos, por omisión de los empleadores, por cuanto corresponde a la Administradora el reconocimiento y pago de la prestación pensional, sin perjuicio de las acciones de cobro en contra del empleador moroso.
En realidad, no hay nada más que decir, para que concluir que el cargo no se abre paso. Sin costas dado que no hubo réplica. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 18 de junio de 2019, en el proceso que instauraron EMMA ROSA DAU GOYES y DANIELA CAROLINA PANTOJA DAU contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., proceso en el que fue convocada como litis consorcio necesario la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y llamado en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00