Radicación n.° 60941 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4247-2018 Radicación n.° 60941 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA TORCOROMA ALVERNIA LOBO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 10 de octubre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 2-20) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 23 de enero de 1997 hasta el 14 de noviembre de 2008, y se ordenara el pago de salarios dejados de percibir, auxilio de cesantías e intereses, primas de servicio y vacaciones, junto con la indemnización del «artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo», la indemnización por despido injusto y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios a la demandada desde el 23 de enero de 1997 y que el 26 de junio de 2003, se desempeñaba como auxiliar administrativo en el Centro de Atención Ambulatoria del ISS en Pamplona, por lo cual, en virtud del Decreto 1750 de ese año, se incorporó a la ESE Francisco de Paula Santander para «cumplir las mismas funciones, con el mismo salario y demás derechos y garantías», hasta que fue desvinculada el 14 de noviembre de 2008.

Agregó que era beneficiaria de la convención colectiva celebrada el 31 de octubre de 2001 entre el ISS y Sintraseguridad Social, la cual conserva vigencia y le es aplicable, a pesar de la escisión. Afirmó que la Resolución 241 del 4 de diciembre de 2008, proferida por la Empresa Social del Estado para liquidar y pagar sus prestaciones sociales y otras acreencias, ignoró sus derechos extralegales, así como el servicio que continuó prestando al Instituto luego de la escisión, «hasta prácticamente su desvinculación definitiva».

Que además, no le fue reconocido el salario al que tendría derecho como coordinadora del Centro de Atención Ambulatoria entre el 20 de noviembre de 2005 y el 30 de abril de 2008, por ser de mayor responsabilidad al de auxiliar administrativa. Según auto del 31 de enero de 2012, se tuvo por no contestada la demanda por parte del Instituto (fl. 60).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pamplona, mediante fallo del 14 de agosto de 2012 (fl. 104 -CD), absolvió al demandado y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La accionante apeló; mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario (fl. 17 cdno de la alzada -CD), el Tribunal confirmó la de primer grado e impuso costas a la vencida en juicio.

Tras referirse a los testimonios recaudados en el proceso y a la prueba documental, concluyó que no existía certeza sobre los servicios que la demandante dijo prestar al Instituto demandado, luego del 25 de junio de 2003. Que en cambio, todo el material probatorio apuntaba a la incorporación automática de la trabajadora a la planta de la ESE Francisco de Paula Santander, bajo la condición de empleada pública.

Destacó que la única relación con el Instituto, correspondía al trámite de asuntos pensionales ante tal entidad, sin que ello pudiera confundirse con una vinculación laboral, como lo pretende la actora. Sobre la aplicación de la convención colectiva de trabajo, con apoyo en pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, recordó que esto solo es posible para situaciones consolidadas antes del 26 de junio de 2003 y no para quienes, por razón de la escisión, pasaron a ser empleados públicos al servicio de las empresas sociales del Estado, como es el caso de la accionante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea así: Como se puede colegir, las dos Sentencias dictadas tanto en la primera instancia como en la segunda, transgreden sin duda alguna las disposiciones constitucionales que salvaguardan los derechos irrenunciables de la ex trabajadora quien fue sometida a una indebida explotación por parte de su ex empleador.

No puede inadvertirse como el Estado reconoce el trabajo como un derecho y una obligación social que goza, en todas sus modalidades, de su especial protección. Los jueces no pueden desconocer el orden normativo primario protector del derecho al trabajo ni tampoco la variedad normativa que propende por el establecimiento de relaciones laborales justas, mediante la eliminación de factores de desequilibrio, que aseguren la vigencia y efectividad del principio de igualdad.

La Corte Constitucional pudo pronunciarse a través de su Sentencia C-470 del 95 que el salario y la liquidación de prestaciones sociales deben consultar los principios básicos de la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual lo ha deducido la misma Honorable Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades (ver por ejemplo la Sentencia T-143 de 95) Todos esos principios constitucionales y legales fueron inadvertidos en las sentencias de primera y segunda instancia. Pero además, olvidaron fijar su atención en los direccionamientos dispositivos del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y que se refiere al soporte de todas esas prerrogativas que emanan de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (del que era miembro activo la ex trabajadora) y el Instituto de Seguros Sociales.

Así formuladas estas consideraciones, no solo las Sentencias enunciadas violan la ley sustancial, sino que se resalta una serie de infracciones, y se produce una indebida y errónea interpretación de lo que se pretende, para ubicar una solución adecuada al conflicto laboral, desviando el propósito de la intervención judicial cual es administrar prudentemente la justicia, que como bien lo descifra la Corte Constitucional, debe encausarse bajo el entendido de que prima la realidad sobre la formalidad.

Con tal propósito formula un cargo, que denomina «EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN» y que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Lo formula en los siguientes términos: Como se ha venido estableciendo a lo largo del presente escrito los jueces que han conocido el presente asunto han inaplicado objetiva y correctamente los fines esenciales de normas de rango constitucional que están por encima de los preceptos legales desarrolladores de ellas, siendo necesario relacionar el aseguramiento, a todos y cada uno de los integrantes del conglomerado social colombiano, del trabajo, como propósito constituyente de este Estado Social de Derecho llamado Colombia y que se consagra en el Preámbulo de nuestra Constitución Política de Colombia; el artículo 2 de la misma carta fundamental que obliga al Estado a garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; el artículo 4 que establece la supremacía constitucional sobre cualquier precepto o consideración dispositiva dentro del orden jurídico del Estado; el artículo 5 a través del cual el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona; el artículo 13 en el que el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea efectiva; el artículo 25 por medio del cual se ha dispuesto que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado, señalando además, que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, orden del poder popular que los jueces de conocimiento desconocen pues terminaron aceptando con sorprendente complacencia toda la serie de explotaciones arbitrarias de que fue objeto la ex trabajadora al servicio del Instituto demandado; el artículo 53 que proclama para todos los integrantes del conglomerado social colombiano la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad a los beneficios establecidos en las normas laborales entre las que se encuentran aquellas resultados de las convenciones colectivas de trabajo, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (no es admisible el comportamiento del ex empleador y más aún no es admisible la posición de salvaguarda que asumen los jueces de conocimiento inadvirtiendo la realidad que vivió y soportó la ex trabajadora), el descanso necesario (¿acaso se valora siquiera la cuota de sacrificio que tuvo que hacer la demandante en beneficio del cumplimiento real de unas funciones extralimitadas?), Señorías, este artículo constitucional advierte que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, pero el parecer de los jueces de conocimiento se torció por otro rumbo permitiendo un aspecto injusto respecto a la realidad imperante en este singular asunto que debe resolverse con base en lo ocurrido en esa realidad precisamente.

Sin duda, al obviar u omitir las consideraciones que se derivan de los citados preceptos constitucionales se violan de manera directa por los hasta ahora juzgadores y se da por hecho una interpretación errónea o equivocada de los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda a pesar que en ella y en las alegaciones correspondientes se procura advertir de lo injusto que fue el empleador con la trabajadora.

CONSIDERACIONES Pese a la amplitud y flexibilidad con las que pudiera auscultarse la inconformidad de la recurrente, la verdad es que esta no suministra los elementos mínimos para abordar el control de legalidad de la sentencia gravada, labor que valga recordarlo, es rogada, amén del carácter extraordinario del medio al cual se acude. De ahí que cobre sentido memorar que la casación laboral no es una tercera instancia, como se explicó en la sentencia CSJ SL390-2018 en los siguientes términos: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.» Entre las deficiencias advertidas, se destaca que la recurrente no define cuál es el alcance de su impugnación, que en esta sede constituye el petitum de la demanda, pues ni siquiera solicita casar la sentencia de segundo grado, mucho menos precisa qué debe hacer la Corte al actuar como Tribunal de instancia. Aunque la Sala supusiera que se persigue el quiebre de la decisión de segundo grado, la revocatoria del fallo del a quo y la concesión de las pretensiones de la demanda, ello no cambiaría la suerte de la acusación, pues en lo que podría ser el cargo, la censura se limita a expresar su desacuerdo con el sentido de la decisión, para lo cual ensaya un discurso reivindicativo de los derechos laborales, si acaso propio de las instancias ordinarias del juicio, pero lo cierto es que nunca desciende, bien sea desde la perspectiva jurídica o fáctica, a los errores que hubiese podido cometer el sentenciador de segundo grado.

Más allá de la técnica que debe acompañar el recurso, la censura olvida satisfacer los requisitos legales previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Laboral, en tanto no precisa la manera en que resultó transgredida al menos una norma sustancial de alcance nacional. La lacónica mención de artículos constitucionales no pasa de ser un recuento de su contenido, sin conexión concreta con el fallo censurado, bien sea bajo el enfoque de su infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida.

La inconsistencia descrita no se supera con las expresiones finales del recurso. Por el contrario, la referencia conjunta e indiscriminada a la violación directa de los preceptos constitucionales mencionados y a la «interpretación errónea o equivocada de los hechos», deja aún más en evidencia la confusión e incoherencia que acompañan la acusación. De esta suerte, quedan libres de ataque las premisas fundamentales de la decisión, que se resumen en la ausencia de certeza sobre los servicios que la demandante dijo prestar al Instituto demandado, luego del 25 de junio de 2003 y, en cambio, el convencimiento de que en esa fecha se surtió la incorporación automática de la trabajadora oficial del ISS a la planta de la ESE Francisco de Paula Santander, bajo la nueva condición de empleada pública, lo cual derivó en la imposibilidad de aplicar al caso la convención colectiva de trabajo aportada al expediente, postura que acompasa con lo adoctrinado por esta Corporación en múltiples oportunidades, como es el caso de la sentencia CSJ SL8609-2017, que reiteró la CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, en la cual se precisó lo siguiente: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión ( ) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (Resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

En consecuencia, allende las deficiencias técnicas del recurso extraordinario, al no desvirtuarse que se trató de una trabajadora oficial vinculada al ISS, que el 26 de junio de 2003 quedó incorporada a la planta de personal de una empresa social del Estado, bajo la categoría de empleada pública, y que reclama derechos convencionales causados con posterioridad a esa fecha, la acusación no puede prosperar y, de contera, la decisión gravada conserva la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TORCOROMA ALVERNIA LOBO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en esta sede.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00