Radicación n.° 50495 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4245-2018 Radicación n.°50495 Acta 034 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DEL NORTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró en su contra EUSEBIO ANTONIO DE JESÚS MERCADO PADILLA.

I.

ANTECEDENTES Eusebio Antonio de Jesús Mercado Padilla, demandó a la Fundación Universidad del Norte, pretendiendo que se declarara que sostuvieron una relación laboral « entre Febrero de 1.976 a Diciembre de 1.999», y que la empleadora omitió efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social « especialmente los que corresponden a pensiones»; en consecuencia, que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, o a constituir un título pensional a favor del ISS, con el capital suficiente para asegurar el cubrimiento de la obligación a su cargo «[…] por el valor que será el resultado de realizar el correspondiente cálculo actuarial con todos los factores y variables que lo componen».

Como sustento de sus pretensiones, adujo, que laboró al servicio de la Fundación Universidad del Norte, mediante contratos de trabajo, desde febrero de 1976 hasta «Diciembre de 1.999», desempeñándose como profesor catedrático de sóftbol, devengando como último salario la suma de $1.418.670; que la demandada le terminó en forma unilateral e injusta su contrato, actuando de mala fe, con el fin de evitar que cumpliera las 1000 semanas en abril del año 2000; que su empleadora no lo afilió al ISS, y omitió efectuar las cotizaciones destinadas a cubrir su pensión de vejez; y, que el régimen aplicable, era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

La Fundación Universidad del Norte, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la prestación de servicios por parte del señor Mercado Padilla. Indicó, que los vínculos existentes con él, fueron de carácter civil, cuya duración era la correspondiente al período académico, iniciándose el primero de ellos en el año 1981; que el último contrato finiquitó por finalización del término; que en el último período laborado, aquel recibió honorarios por la suma semestral de $676.000; que dada la calidad de contratista que ostentaba el demandante, no existía la obligación de afiliarlo ni de realizar aportes a la Seguridad Social; y, que lo relacionado con este asunto, fue resuelto de manera definitiva ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, despacho en el cual se tramitó proceso anterior, con pretensiones similares a las aquí reclamadas, y que terminó con desistimiento, aprobado por el juez, que hizo tránsito a cosa juzgada, en los términos de ley.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, compensación, prescripción y cosa juzgada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 1° de septiembre de 2006, declaró no probada la excepción de cosa juzgada, y probada la de inexistencia de la obligación, en consecuencia, dio por terminado el proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2010, revocó parcialmente la de primer grado, en cuanto declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, en su lugar, declaró «[…] que la demandada es responsable de la omisión de afiliación del señor EUSEBIO MERCADO PADILLA al sistema de seguridad social en pensión», y en consecuencia, le ordenó trasladar, con base en el cálculo actuarial efectuado por el ISS, «[…] la suma correspondiente a las cotizaciones pretermitidas por el tiempo de diecisiete (17) años un (1) mes, comprendido entre enero de 1984 hasta el 30 de junio de 1999 […]», la cual estaría representada mediante un título pensional; y la condenó a pagar las costas de la primera instancia. En lo que concierne al recurso, precisó el Tribunal respecto del tiempo en que el demandante prestó servicios a favor de la demandada, que no era cierto que se encontrara acreditado en el proceso, que aquel laboró desde febrero de 1976 hasta diciembre de 1999; y que en la primera audiencia de trámite surtida el 6 de julio de 2006, cuando se fijaron los hechos del litigio, se recalcó: «[…] las partes manifiestan que están de acuerdo que entre ellas existieron unos contratos aportados al expediente, con vigencia entre las fechas mencionadas en los correspondientes contratos, como también se acepta el acto de conciliación que obra a (folio 280 y 281), así como el desistimiento presentado entre las partes en el juzgado 9º Laboral del Circuito», lo que significa, que la relación de trabajo admitida por la demandada, se contrajo a los contratos de trabajo que cursaban en el plenario, y a lo consignado en el acta de conciliación y en el desistimiento.

Acto seguido pasó al análisis de las pruebas documentales obrantes en el plenario, entre ellas, los contratos de trabajo suscritos por las partes, el acta de conciliación celebrada entre ellas el 14 de febrero de 1985, la respuesta dada por la Universidad del Norte a la acción de tutela, la contestación a la demanda dentro del proceso inicialmente promovido por el demandante ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, y la comunicación del 27 de noviembre de 2001; y precisó que, el primer contrato celebrado entre las partes, fue del 21 de enero al 30 de junio de 1980, el segundo del 1º de enero de 1981 al 31 de enero de 1983, y el tercero «[…] desde enero de 1984 hasta el primer semestre de 1999».

Sostuvo que sumados los interregnos laborados, se obtiene, un tiempo de 17 años y un mes, período durante el cual la demandada omitió realizar los aportes a pensión, a pesar de estar obligada a hacerlo, tal como lo imponía la Ley 90 de 1946; y que como el actor no alcanzó a laborar para la demandada 20 años, no se hizo acreedor a la pensión consagrada en el art. 260 del CST.

Luego expresó: […] la afiliación al sistema de seguridad social, omitido (sic) por la Universidad, necesariamente debe engendrar una consecuencia patrimonial en su contra, en aras de mantener incólume en cabeza del actor la perspectiva de pensionarse, que en este caso, se traduce en la constitución de un título pensional a favor del Instituto de Seguro Social, conforme lo solicitó en el libelo genitor.

Luego, deberá trasladar a ese organismo, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente a las cotizaciones permitidas, la cual, debe estar representada por un bono pensional, debiéndose atender el salario devengado, que en todo caso, no será inferior al mínimo legal. Transcribió el art. 17 del Decreto 3798 de 2003, y dijo, que la orden allí consagrada, tiene la finalidad de superar aquellos casos en los cuales los empleadores hubiesen omitido la afiliación obligatoria de sus trabajadores al ISS, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993; y, apartes de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL 25165, 25 may. 2005.

En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, señaló, que no se configura, en razón a que los aportes para pensión están destinados a forjar una prestación de carácter imprescriptible, y luego manifestó: […] Por tal virtud, la constitución de un bono pensional (Arts. 113 al 127 de la Ley 100 de 1993) transfigura la esencia que la soportaría, constituyéndose en un derecho cierto e indiscutible, no susceptible, a su turno de ser quebrantado a través de un desistimiento o renuncia frente al mismo, contingencia que derruye la invocación de la excepción de cosa juzgada propuesta por la pasiva, alegando que en el pasado se promovió ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, pleito similar que culminó con la aprobación del desistimiento en proveído del 3 de diciembre de 2001, cuyo cuerpo cursa a folio 389 del expediente, comentario que se hace extensivo a la conciliación que los litigantes escenificaron en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla (fls. 297 y 298), con el ítem que los aportes a la seguridad social no quedaron incursos en el acuerdo de marras.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia «[…] se modifique la del a quo, y en su lugar, se confirme la sentencia de primer grado en cuanto declaró que “procesalmente no hay fundamentos para imponer a la demandada la constitución de un bono pensional” y por consiguiente no condenó a la demandada por ese concepto, y se provea en costas como en derecho corresponda», o en subsidio, «[…] se modifique la de a quo, y en su lugar, se declare probada la excepción de cosa juzgada, y se provea en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito, formuló tres cargos, los cuales fueron replicados, y serán resueltos a continuación de forma conjunta los dos primeros, pues se encaminan en la misma dirección y atacan similar grupo normativo. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el artículo 66 A del C.P. del T. y de la S.S. en relación con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, como violación medio, que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 113 a 127 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2003 en concordancia con los artículos 260 del C.S.T, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 9 de la ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 48 de la carta Política.

Como errores evidentes de hecho, enunció: 1.No dar por demostrado, estándolo, que en el fallo de primera instancia el juzgado consideró que “procesalmente no hay fundamentos para imponer a la demandada la constitución de un bono pensional” y por consiguiente no condenó a la demandada por ese concepto. 2. Dar por sentado, contra toda evidencia, que el escrito de apelación presentado en su oportunidad por el demandante comprende la inconformidad del recurrente en punto al tema de la constitución de un título o bono pensional. 3.

Dar por establecido, sin estarlo, que en sus alegatos “respecto del recurso de apelación” el actor cuestionó en alguna manera lo concluido por el juzgador de primer grado en relación con el asunto del título o bono pensional. 4. No dar por demostrado, estándolo claramente, que la inconformidad manifestada por el demandante en los escritos aludidos en precedencia se circunscribió a las consideraciones del a quo en torno a los contratos de trabajo y los extremos de la relación laboral, la aplicabilidad del régimen de transición y la ausencia de prueba demostrativa de la edad del actor a efectos de declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación. Como documentos erróneamente apreciados, relacionó el escrito de apelación y los alegatos presentados respecto del mismo (f.° 428 y 438 del cuaderno principal).

En la demostración del cargo adujo, que el juez de primer grado declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, por considerar que el demandante no era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que no cumplía con los 15 años de cotización exigidos por el art. 36, ni había logrado acreditar su fecha de nacimiento con prueba idónea; y que en cuanto a la pretensión accesoria de constitución de un título pensional a favor del ISS, dijo, que «[…] procesalmente no hay fundamentos para imponer a la demanda (sic) la constitución de un bono pensional» Se refirió a los argumentos esbozados por el demandante en el recurso de apelación, y en los alegatos del mismo; y expresó: Se observa así al rompe que la impugnación no hizo referencia alguna sobre el específico punto de la constitución del título o bono pensional que el juzgador halló improcedente en el sub examine, como que su inconformidad se redujo exclusivamente a los aspectos arriba señalados, como fácilmente se puede corroborar.

De tal modo, no podía el Tribunal entrar a estudiar nuevamente, y a modo de revisión, la pertinencia del bono en cuestión. Es claro que al hacerlo así, a pesar de haber indicado, al dar inicio a sus consideraciones, que aplicaba “lo estatuido en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001” y por tanto centraría su estudio “frente a los puntos que se yerguen en el disenso”, traspasó los linderos que le fijara el recurrente en su apelación, apartándose evidentemente de los dictados del artículo 66 A, cuyo quebranto se denuncia en este ataque.

Indicó que si el Colegiado no hubiere incurrido en la violación de la mencionada norma procesal, no la hubiese condenado al pago de las cotizaciones pretermitidas, «[…] puesto que no podía condenarse respecto de una pretensión procesalmente fenecida». VII. RÉPLICA Aseguró el opositor, que el escrito contentivo de la demanda de casación, carece de firma y de presentación personal, por lo que debe considerarse como un escrito sin valor y carente de eficacia para cualquier propósito, ya que aquella fue presentada ante la Secretaría de esta Sala el 7 de septiembre de 2011, se le colocó el sello de « recibido sin presentación personal», y el 6 de diciembre del mismo año, cuando retiró el expediente para descorrer el traslado, es decir 3 meses más tarde, no se había realizado ninguna manifestación por la recurrente, sobre la falta de firma y de presentación personal de dicho escrito.

VIII. CONSIDERACIONES Frente a las falencias técnicas advertidas por el opositor respecto de la demanda de casación, se tiene, que el apoderado de la recurrente, dentro del término concedido por la Sala a través de auto del 4 de septiembre de la presente anualidad, se presentó personalmente a la Secretaría, con el fin de subsanar las mismas, como lo da cuenta el f.° 23 del cuaderno de casación, acompasado con la constancia que milita a f.° 70 del mismo cuaderno. Debe indicar la Sala, que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Eusebio Mercado Padilla, prestó sus servicios personales a la Fundación Universidad del Norte, a través de un contrato de trabajo, en los siguientes interregnos de tiempo, del 21 de enero al 30 de junio de 1980, del 1º de enero de 1981 al 31 de enero de 1983, y «desde enero de 1984 hasta el primer semestre de 1999»; y, (ii) que durante 17 años y 1 mes, la empleadora no realizó los aportes para pensión. Orientó el primer cargo la recurrente, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por violación medio del artículo 66 del CPTSS, lo que en su sentir, conllevó a la aplicación indebida de algunas normas consagradas en la Ley 100 de 1993, entre otras.

Sobre la violación medio, la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 7411, 15 may. 1995, reiterada en la CSJ SL 44023, 25 sep. 2012, que: «Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

Como la recurrente funda su acusación en dos de los cargos por la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, documentos auténticos, confesión judicial o inspección judicial.

Además, para que se estructure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000, de: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». Entre los errores de hecho que se le endilgan al ad quem, se encuentra, el de: 1.No dar por demostrado, estándolo, que en el fallo de primera instancia el juzgado consideró que “procesalmente no hay fundamentos para imponer a la demandada y la constitución de un bono pensional” y por consiguiente no condenó a la demandada por ese concepto.

Ello no comporta propiamente un error de hecho, sino la referencia a un razonamiento jurídico realizado por el juez de primer grado. Los restantes errores, versan sobre el hecho de haberse dado por probado, sin estarlo, que en los escritos de apelación y alegaciones frente a la sentencia de primer grado, presentados por el demandante, se incluyó, la inconformidad en cuanto al tema de la constitución de un título o bono pensional.

El principio de consonancia con sustento legal en el artículo 66A del CPTTSS, consagra: «la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación». Lo anterior, implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias o autos proferidos por el a quo, es decir, no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso.

Sin lugar a dudas, cuando el legislador limitó la competencia de los jueces de segunda instancia, a la materia objeto del recurso de apelación, lo que pretendió fue focalizar la actividad jurisdiccional, obligando al recurrente a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado, lo cual resulta coherente con el objetivo de simplificación de trámite y celeridad pretendido por la Ley 712 de 2001.

Recuérdese que la Corte actualmente adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella, pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador.

Al respecto, en la sentencia SL12869-2017, se expresó: No obstante lo anterior, en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior. Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor.

Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador».

Además, sostuvo que tal entendimiento de la norma: (…) no desarticula el diseño legal de la apelación y la consulta, y tampoco desconoce los derechos fundamentales de defensa y contradicción de quienes intervienen en el proceso, ya que en dicha hipótesis el juez de grado superior que resuelve la apelación al quedar habilitado para pronunciarse sobre derechos mínimos irrenunciables que no fueron concedidos en primera instancia, debe hacerlo bajo el supuesto que los hechos que le sirven de soporte hayan sido debatidos y probados en el proceso de acuerdo con los preceptos legales respectivos.

Y si bien el grado jurisdiccional de consulta fue instituido a favor del trabajador cuyas pretensiones fueren totalmente adversas al trabajador, si no fuere apelada, en materia laboral debe entenderse que el recurso de apelación incluye siempre para el trabajador sus derechos mínimos irrenunciables. Sería contrario a la Constitución, entender que la utilización de un mecanismo legítimo de defensa tuviera un efecto perverso respecto del trabajador que por cualquier circunstancia no incluyó en su recurso de apelación o no lo sustentó debidamente, el reconocimiento de sus derechos mínimos irrenunciables, y que la vía del recurso de apelación sirviera como un mecanismo para desconocer la protección especial respecto de aquellos derechos.

No puede entenderse bajo ninguna circunstancia que el trabajador, por el hecho de apelar la sentencia, renuncia de aquellos beneficios mínimos no aducidos en tal recurso, pues se insiste, ella delimita todos los demás derechos reclamados pero no puede excluir los irrenunciables. En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias.

Así pues, en este juicio, no puede la actuación del ad quem equipararse a la vulneración del principio de no reformatio in pejus que redunda en la modificación de la decisión de segunda instancia para desmejorar la situación de quien fungió como único apelante, por cuanto se reitera, los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador se debían tener como parte integrante del recurso vertical y, en esa medida, ser resueltos de fondo.

Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso.

Dicha postura ha sido reiterada por esta Sala, entre otras, en las sentencias SL11042-2014, SL4397-2015, SL4981-2017 y SL1705-2017. Bajo tales premisas, incluso si la Sala actuara conforme lo propuesto por el recurrente, esto es, examinar el recurso de apelación de la parte inicialmente accionada, a fin de establecer que su impugnación estuvo limitada a un tema específico, y de esa manera arribar a la conclusión que el Tribunal extralimitó su competencia funcional -cuestión que por demás debió formularse por la causal primera de casación-, lo cierto es que ello tampoco llevaría a la prosperidad del recurso, pues se reitera, en tratándose de los aludidos derechos mínimos e irrenunciables –que fueron materia del proceso y debidamente probados-, le correspondía al ad quem, entrar a decidirlos.

Así las cosas, frente a los escritos de apelación y alegaciones presentados, acusados como indebidamente apreciados, se tiene, que si bien es cierto, en ellos no se cuestionó por el demandante lo concluido por el juzgador de primer grado en relación con el título o bono pensional, sino que la inconformidad versó sobre la negativa a la pensión de jubilación a cargo de la empleadora, solicitada en forma principal, al encontrarse de por medio la obligación del empleador relacionada con la afiliación y pago de los aportes en pensiones soportada en la existencia de un contrato de trabajo, consagrada inicialmente en los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 3041 de 1966 y 758 de 1990, respectivamente, y posteriormente en la Ley 100 de 1993, dicho aspecto, en tanto se constituye como parte fundamental para la financiación y consolidación del derecho a la pensión, configura indefectiblemente, un derecho mínimo irrenunciable de aquel, por lo tanto, era obligación del juez de segundo grado pronunciarse al respecto.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSL SL3937-2018, expresó: Por otra parte, si bien la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas están relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social. En efecto, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable.

Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades. En ese sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible, como la pensión o los elementos indisolubles para su estructuración como lo son los aportes, dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CPT, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ello, con el fin de que se reconozca la prestación a partir de las semanas cotizadas exigidas al efecto de las que hacen parte aquellas que no fueron sufragadas por el empleador, por omisión o por la inexistencia del llamamiento a inscripción por parte del ISS, las cuales se pagan a través del título pensional o el cálculo actuarial correspondiente, el cual también apareja su imprescriptibilidad ya que integra en un todo la estructura de la pensión. Con otras palabras, si el derecho pensional es imprescriptible e irrenunciable, también lo es el cálculo actuarial llamado a financiar su pago en cuanto su monto es definitorio de la prestación. Por ende, encuentra la Corte que, el ad quem no incurrió en los citados errores de hecho.

IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia, de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 20, 32 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 332 y 342 del Código de Procedimiento Civil aplicables por remisión del 145 del CPT y de SS., como violación medio, que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 113 a 127 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 17 del Decreto 3798 de 2003 en concordancia con los artículos 14, 15 y 260 del C.S.T., 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como errores manifiestos de hecho, citó: 1.No dar por demostrado, estándolo, que el anterior proceso intentado por el demandante en contra de la Institución demandada tenía igual objeto y causa respecto del actual proceso trabado entre las mismas partes. 2.

Dar por sentado, no siendo ello cierto, que el anterior proceso perseguía objeto y causa distintos del que ahora se tramita entre las mismas partes. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el presente proceso se dan los requisitos de la cosa juzgada. 4. Dar por demostrado, contra toda evidencia, que el tema de los aportes a la seguridad social no quedó incurso en el acuerdo conciliatorio que culminó con el desistimiento de la demanda otrora iniciada, aprobado por el juzgado del conocimiento en su oportunidad.

Como prueba erróneamente apreciada por el Tribunal, relacionó, el libelo introductorio (f.° 1 y 64 del cuaderno principal); así como el acuerdo conciliatorio, el desistimiento del proceso y el auto de aceptación por el juez de conocimiento, respecto del proceso inicialmente promovido entre las partes (f.° 389 del cuaderno principal). Igualmente acusó como prueba no valorada, « la demanda intentada anteriormente por la demandada (sic) en contra del centro educativo» (f.° 303 del cuaderno principal).

En el desarrollo del cargo indicó, que en la demanda presentada por el señor Mercado Padilla en el año 2001, de la cual desistió posteriormente, pretendía el reconocimiento y pago de una pensión sanción, así como de una pensión de jubilación, bajo el argumento de haber laborado al servicio de la institución desde el año 1976 hasta el año 1999, haber sido despedido sin justa causa y nunca haber sido afiliado al Sistema de Seguridad Social.

Dijo que en la demanda introductoria del caso sub lite, el actor igualmente aspiraba al reconocimiento y pago de una pensión de vejez, con la variable, de que en su defecto pretendió la constitución de un título pensional que cubriera la totalidad de dicha prestación, bajo los mismos argumentos esbozados anteriormente; seguidamente expresó: La simple confrontación de los referidos escritos pone de manifiesto la total coincidencia en los supuestos básicos fundamentales que, en aras de la consecución de la pensión reclamada, soporta en cada caso la pretensión. Y es que independientemente de la denominación dada en cada caso a la pretensión, o de que en el actual proceso se hubiese agregado una pretensión “accesoria” (como la denominó el a quo y no lo discutió el tribunal), no hay duda de que se trata del reclamo de la misma prestación, cuya causa petendi es idéntica en ambos procesos.

Sostuvo, que si bien el Tribunal reconoció la existencia de la conciliación celebrada entre las partes, y del desistimiento del proceso inicialmente promovido, erró al considerar, que lo referente a los aportes a la Seguridad Social no quedó incluido dentro del mencionado acuerdo, pues ello constituyó fundamento esencial de la demanda primitiva, así como al no dar por demostrado, que había operado el fenómeno de la cosa juzgada.

X. TERCER CARGO Acusó la sentencia, de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: […] artículo 332 del Código de Procedimiento Civil y la infracción directa de los artículos 20, 32 y 78 del código procesal del trabajo y de la seguridad socail (sic) y del artículo 342 del CPC, en relación con el art. 145 del CPT y de SS., como violación medio, que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 113 a 127 de la Ley 100 de 1993, 9 de la ley 797 de 2003 y 17 del Decreto 3798 de 2003 en concordancia con los artículos 14, 15 y 260 del C.S.T., 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la demostración del cargo afirmó, que si bien el Tribunal reconoció la existencia entre las partes de un proceso anterior, y señaló que éste culminó con la aprobación del desistimiento en proveído del 3 de diciembre de 2001, consideró «[…] que el punto relacionado con los aportes a la seguridad social no quedó incurso en el acuerdo correspondiente».

Expuso que dicha conclusión obedece a un errado entendimiento con respecto a las características que, de acuerdo con el art. 332 del CPC, permiten tener configurado el fenómeno de la cosa juzgada; y que si bien el ad quem no se refirió expresamente a dicha disposición «[…] resulta claro que la misma fue aplicada a efectos de derruir la invocación tanto de la cosa juzgada como de la prescripción».

Indicó que la decisión del Tribunal resulta contradictoria, «[…] pues si consideró imprescriptible el derecho al bono y título pensional por considerarlos parte inescindible del derecho pensional, no es coherente que haya negado la cosa juzgada y los efectos del desistimiento, por cuanto ellos se referían a este mismo derecho». Agregó, que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el desistimiento suponía una decisión adversa al demandante y producía los efectos de una sentencia absolutoria, por lo que « […] ha debido el sentenciador tener el sub judice por juzgado, y en consecuencia ha debido dar aplicación al artículo 32 del cplyss (sic), en cuanto instituye las excepciones del juicio del trabajo».

Finalmente señaló, que el juez de la apelación se equivocó al considerar que la constitución de un bono pensional era un derecho cierto e indiscutible, el cual no era susceptible de renuncia o desistimiento, pues ya se había demostrado que el actor laboró el tiempo exigido por la ley para acceder a la pensión reclamada, en consecuencia, y contrario a lo afirmado por el ad quem « […] este no tenía un derecho cierto o indiscutible sino una mera expectativa de adquirir dicho derecho vinculado inextricablemente al pensional que fue objeto de un acuerdo conciliatorio».

XI. CONSIDERACIONES El segundo y tercer cargo, versan sobre la configuración de la excepción de cosa juzgada consagrada en el art. 332 del CPC, aplicable por analogía al procedimiento del trabajo y la seguridad social (art. 145 CPTSS); norma acusada como violación medio, en el segundo cargo por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, y en el tercero, por la directa por interpretación errónea.

Ambos parten del supuesto, de que la excepción de cosa juzgada se configuró, en atención, a que entre las partes se tramitó un proceso inicial con conocimiento del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, en el que además, se perseguían los aportes a la seguridad social, el cual terminó a través de acuerdo conciliatorio que culminó con el desistimiento de la demanda, presentándose en sentir del recurrente, identidad de partes, de causa y de objeto.

Para el efecto, acusó el recurrente como pruebas erróneamente apreciadas, o no valoradas, las demandas introductorias del presente proceso y del anterior promovido entre las mismas partes, así como el acuerdo conciliatorio, el desistimiento del proceso y el auto de aceptación por el juez de conocimiento, que dan cuenta de la terminación del primer proceso.

Frente a dicho aspecto, expresó el Tribunal: […] Por tal virtud, la constitución de un bono pensional (Arts. 113 al 127 de la Ley 100 de 1993) transfigura la esencia que la soportaría, constituyéndose en un derecho cierto e indiscutible, no susceptible, a su turno, de ser quebrantado a través de un desistimiento o renuncia frente al mismo, contingencia que derruye la invocación de la excepción de cosa juzgada propuesta por la pasiva, alegando que en el pasado se promovió ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, pleito similar que culminó con la aprobación del desistimiento en proveído del 3 de diciembre de 2001, que se hace extensivo a la conciliación que los litigantes escenificaron en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla (fls. 297 y 298), con el ítem que los aportes a la seguridad social no quedaron incursos en el acuerdo de marras.

De los documentos relacionados se colige: (i) que el señor Mercado Padilla, promovió inicialmente un proceso en contra de la demandada, pretendiendo, que previa la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, durante el término ininterrumpido de 24 años, se le condenara al pago de la pensión de jubilación, entre otras pretensiones, aduciendo al respecto, que la empleadora no lo afilió al Sistema de Seguridad Social, concretamente en pensiones;

(ii) que las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio el 29 de noviembre de 2001, habiéndose consignado en el acta contentiva de la misma «[…] Al recibirse la suma indicada en este documento la parte demandante estará ipso facto declarando a paz y salvo a la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DEL NORTE por todo concepto derivado directa o indirectamente de las relaciones de trabajo que las vincularon. […]»; y, (iii) que el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de auto del 3 de diciembre de 2001, aceptó el desistimiento presentado por la parte actora dentro del proceso, declarando en consecuencia, su terminación. Al respecto se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que medie afectación de la voluntad o trasgresión de derechos mínimos, ciertos e indiscutibles.

Lo mismo ocurre con el desistimiento, que si bien de conformidad con el inciso 2º del art. 342 del CPC, de aplicación analógica al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), comporta renunciar a las pretensiones, tal como si el resultado del litigio hubiera sido absolutorio, lo cual impide el planteamiento y debate de la misma pretensión, contra la misma demandada y por la misma causa, ello también encuentra un límite en los derechos irrenunciables del trabajador, como se desprende de los arts. 13 y 15 del CST, manifestaciones propias del carácter tuitivo del derecho laboral, que parte del supuesto de un desequilibrio económico entre trabajador y empleador.

Sobre tal tópico, por ser plenamente vigente, en términos doctrinales, el Tribunal Supremo del Trabajo, en la Gaceta del Trabajo n.° 17 a 28, tomo III, estimó sobre la irrenunciabilidad de los derechos sociales: Tratándose de una legislación como la del trabajo, que es considerada como ya se ha dicho, de orden público, toda estipulación contractual que vaya en menoscabo de los derechos del trabajador, que la ley ampara, es nula.

De suerte que no hay dificultad cuando se trata de examinar la cuestión al momento anterior a la ejecución del contrato (…). Pero, una vez terminado el contrato respectivo, cuando el trabajador ha recobrado su total independencia ¿puede efectuar arreglos o transacciones que menoscaben sus derechos? ¿La autonomía de la voluntad que en los contratos de trabajo está restringida por ley cuando los derechos emanados de su ejecución se han fijado ya en cabeza del trabajador, pueden ser objeto de concesiones, de renuncia total o parcial? Es esta una de las más arduas discusiones en el derecho laboral y en la cual no se hallan de acuerdo los expositores. […] Algunos autores, partiendo de la base de que la transacción envuelve una renuncia parcial del derecho de cada una de las partes, que por lo que respecta al trabajador equivale a la remisión de una deuda, cuando con posterioridad a la prestación del servicio celebra aquel contrato, hacen la distinción conveniente, según el momento en que opera la transacción. Podría hacerse una distinción, dice Castorena, entre la renuncia y la remisión de la deuda.

La renuncia es la aceptación de la extinción de un derecho establecido por la ley en favor de una de las partes; su característica es la de que ese sacrificio se produce antes de que nazca el derecho, precisamente al celebrarse el contrato; se sabe que ese derecho tendrá que derivarse del acto jurídico que celebran, de allí que las partes, anticipándose al nacimiento de ese derecho, que indiscutiblemente es un efecto del contrato, previenen su invalidez.

Por lo que va del segundo problema, se admite la transacción siempre que no se encuentre establecido el derecho del trabajador; es decir siempre que el Tribunal del Trabajo no haya establecido en su favor la percepción de algún beneficio, pues si tal hubiere sucedido, la transacción simplemente ocultaría una remisión de deuda parcial y la remisión de deuda, hemos dicho, no opera en nuestro derecho.

La transacción consistiría, en ese caso, en sacrificar una porción del derecho del trabajador, ya dilucidado y plenamente establecido, y ello sería contrario al propósito de la ley. Según las tesis que quedan expuestas, forzoso es para el fallador examinar en cada caso si el arreglo o transacción respectivo es de aquellos que conllevan necesariamente una evidente renuncia de los derechos del trabajador que se hallan amparados en la ley.

(Gaceta del Trabajo N. 17 a 28. Tomo III). Por lo expuesto, al encontrarse de por medio un derecho mínimo irrenunciable del demandante, no puede dársele validez en ese aspecto, a la conciliación celebrada entre las partes el 29 de noviembre de 2001, ni los efectos de cosa juzgada, al auto de aceptación del desistimiento del proceso del 3 de diciembre del mismo año. Valga aclarar, que una cosa es que el actor no hubiere tenido un derecho cierto e indiscutible en torno al reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada a cargo del empleador, por no haber laborado para éste un mínimo de 20 años, y otra, que los aportes a pensiones constituyan para el mismo un derecho irrenunciable, en la medida en que habiendo existido una relación laboral entre las partes, era deber del empleador la afiliación al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a efectos de que la pensión a futuro fuera asumida por el Sistema de Seguridad Social.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por haberse formulado réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUSEBIO ANTONIO DE JESÚS MERCADO PADILLA en contra de la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DEL NORTE.

Costas a cargo de la recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00