CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4242-2022 Radicación n.° 93458 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Flor Elvia Urrego Martínez demandó a las entidades administradoras de pensiones antes mencionadas, con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado al Régimen de Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 2 Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), ante la omisión de Colfondos S. A. del deber de información para tal efecto.

En consecuencia, pidió que se disponga su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) y se ordene a la AFP privada devolver a Colpensiones todos los dineros recibidos, tales como: cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, gastos de administración y cualquiera otro que se hubiese generado. Que, en caso de haberse otorgado la pensión para el momento de proferirse la sentencia, se disponga que el fondo debe seguir pagando la prestación hasta tanto sean trasladados los recursos a Colpensiones.

Igualmente, deprecó condena por todos los derechos a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al sistema de seguridad social el 29 de abril de 1982, trasladándose al RAIS el 21 de abril de 1995, a través de la AFP Colfondos S. A.; que para el momento del cambio, el promotor de dicha entidad simplemente se limitó a llenar el formato preestablecido, sin entregarle una información completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta respecto de las prestaciones económicas y beneficios que obtendría en cada uno de los regímenes pensionales; que no le hizo proyecciones o comparativos de lo que sería el valor de la prestación tanto en el RAIS como en el RPM; y que tampoco le indicó hasta qué edad debía cotizar y con qué salarios para alcanzar una pensión de vejez igual o equivalente a la que obtendría en el ISS.

Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que Colfondos nunca la enteró acerca de cuánto era el capital que debía tener para una pensión de salario mínimo en el fondo privado, ni le dijo que si aspiraba pensionarse antes de la edad requerida o en forma anticipada, debía negociar el bono pensional; que no la puso al corriente sobre el derecho de retracto; que para la época en que se trasladó, los fondos privados de pensiones publicaron información que faltaba a la verdad, o por lo menos la ocultaron; que para abril de 1995 no le suministraron datos objetivamente verificables, de manera que pudiera tomar una decisión adecuada a sus intereses; y que en ejercicio del derecho de petición solicitó le entregaran los documentos en los que constara la información que le entregaron en su momento, petición que fue respondida en forma negativa.

Manifestó que de haber seguido cotizando al RPM, el monto de su pensión sería aproximadamente de $1.640.234, mientras que en el fondo privado la prestación sería de $816.782, de acuerdo con el estudio comparativo de cálculo actuarial que realizó antes de presentar la demanda; que para el momento en que instauró la acción estaba cotizando a Colfondos S. A.; y que solicitó ante Colpensiones y Colfondos S. A. la anulación de su traslado, peticiones que le fueron negadas.

Al dar respuesta a la demanda (f.° 217), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la solicitud de anulación del traslado de régimen pensional y la respuesta negativa. Frente a los demás supuestos fácticos Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 4 dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa señaló que la accionante se afilió al ISS entre el 14 de octubre de 1976 y el 1 de julio de 1979; que, posteriormente, cotizó a Cajanal desde el 29 de abril de 1982 hasta el 31 de abril de 1995, momento a partir del cual se pasó a Colfondos S. A.; por tanto, como para el momento del cambio de régimen estaba vinculada a esa caja de previsión, era la UGPP la encargada de responder.

Adujo que además la demandante estaba inmersa en la prohibición establecida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ya que le faltaban menos de diez años para pensionarse (CC C1024-2004); que el traslado se realizó con el lleno de las formalidades establecidas en la norma vigente en su momento, dado que el formulario tenía preimpresas las leyendas autorizadas por la ley y la aceptación de la afiliada; y que esta no cumplía con los presupuestos legales y jurisprudenciales para retornar al RPM, para lo que se apoyó en las sentencias CC C789-2002 y CC SU062-2002.

Al efecto, propuso las excepciones que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la innominada o genérica. Por su parte, Colfondos S. A., al responder el escrito inaugural, se opuso a la totalidad de las pretensiones; y con relación a los supuestos fácticos, aceptó la vinculación de la actora a ese fondo de pensiones.

Frente a los demás hechos Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 5 dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como razones de su defensa, dijo que el cambio de la demandante fue el resultado de su libertad que manifestó espontáneamente; que, como ha estado vinculada a diferentes administradoras del RAIS, conoce claramente la forma en que éste opera; que la accionante es una persona estructurada mentalmente, razón por la cual contaba con la capacidad de sopesar los argumentos esgrimidos por los asesores; y que no es válido que después de varios años de haber estado afiliada a dicho régimen pretenda obtener su anulación, pues la vinculación fue completamente legal.

Agregó que tampoco se debe exigir a los fondos que acrediten el deber de asesoría, de conformidad con lo previsto por la Superintendencia Financiera, pues no pueden demostrar circunstancias sobre las cuales no había obligatoriedad; que la accionante estaba en el deber de evidenciar el engaño o la omisión de información, pues en ella radica la carga de la prueba, máxime que no especifica claramente en qué consistió la acción fraudulenta de la entidad administradora; y que aquella no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que con el traslado no se le frustró ninguna expectativa legítima.

Como medios exceptivos propuso los siguientes: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, ratificación de la afiliación de la actora a Colfondos S. A., prescripción, compensación y pago, y la innominada o Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 6 genérica. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen pensional de Prima Media con Prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuada por la señora FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS S.A., realizada el día 21 DE ABRIL DE 1995, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejes y muerte a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad COLFONDOS S. A. - FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas COLFONDOS S.A., y COLPENSIONES, a favor de la señora FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ, Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 4 de septiembre de 2020, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las dos entidades administradoras, así como desatar el grado Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 7 jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes (sic).

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores. Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 8 NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en él intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y la AFP Colfondos S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcido por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de abril del año 1995, fecha del traslado a COLFONDOS S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a COLFONDOS S.A. respecto de la ineficacia de la afiliación que realizó la actora al RAIS en el año 1995 y lo relacionado con la devolución de los gastos de administración, y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 9 de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no intervino Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia, las de primera se revocan y se imponen a la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si era procedente declarar la ineficacia de la afiliación de la accionante al RAIS y, en caso de prosperar, si «resultan atendibles las solicitudes de volver al RPM administrado por COLPENSIONES S.A. y las demás condenas solicitadas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos».

El juez plural señaló que la afiliación «es un acto condición, libre y voluntario», sometido a las normas previamente establecidas por el legislador y, además, es unilateral y de adhesión; y que la selección de un régimen pensional no tiene relación alguna con «la determinación del valor de la mesada pensional, ni puede pretenderse anticipar o especular valor alguno de la misma, pues lo que se determina con la escogencia de un régimen, es la forma como se acumularán los recursos para la financiación de la prestación».

Precisó que en las sentencias CC C083-2019 y CC C086-2002 se estudió la afiliación, su naturaleza y el monto de la prestación, para lo cual transcribió algunos apartes. Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 10 Con relación a las limitaciones al cambio de régimen dijo que la permanencia y el traslado impactan la forma de financiar la prestación tanto en el RAIS como en el RPM; que en la sentencia CC C1024-2004 se declaró la exequibilidad de la Ley 797 de 2003, providencia en la que se encuentran consignadas las razones por las cuales se estableció en esa normativa la prohibición de trasladarse a quien le falten diez años o menos para acceder a la pensión. Se remitió al marco normativo y jurisprudencial fijado por esta Corte para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional en sus diferentes etapas; destacó la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se interpretaron las normas sobre el deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinando tres fases en la regulación, «dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional».

Apuntó que, una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, entregarla después de varios años: […] cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en 1994 (o para el caso el año 1995), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 11 introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta.

Aseguró que las disposiciones sobre el deber de información en el caso de la actora correspondían a las señaladas para la primera etapa, por haberse realizado la afiliación al RAIS en el año 1995, esto es, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1 y 97 del Decreto 663 de 1993 y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Explicó que el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 era el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados, en tanto que el literal j) del artículo 14 ibidem, imponía un deber de asesoría, cuando así lo requería el afiliado para la contratación de rentas vitalicias.

Aseveró que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información, era menos forzada porque para entonces no existían las AFP, por lo que no podía tenerse un contenido material sobre asuntos pensionales o, al menos, en la forma en que lo describe la jurisprudencia para esta primera fase, cuando señala «que se debía[n] incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993».

Esbozó que el artículo 271 ibidem consagró una sanción Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 12 para la persona que «impida o atente» contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- y una penalidad accesoria, la cual deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente, estando a cargo de dicha entidad la competencia para imponer la sanción correspondiente, «y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea».

Adujo que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994: […] establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual […] no se permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del 2014 con la expedición de la Ley 1748.

Refirió que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que por un lado se toma del artículo 897 del CCo -la ineficacia de pleno derecho-, y por otro, del artículo 1746 del CC -el restablecimiento del estado en que se encontraba el afiliado-, lo que contraviene la jurisprudencia de esta Sala sobre la inescindibilidad de la norma.

Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 13 Puntualizó que la seguridad social es un derecho autónomo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, donde las discusiones sobre la ineficacia encuentran solución integral, «sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución», por lo que planteaba su distanciamiento de la jurisprudencia de esta Corte, vertida entre otras, en la sentencia CSJ SL4360-2019, donde se aplicaron normas de los códigos civil y de comercio.

Precisó que cuando los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican a asuntos mercantiles, es porque el mismo Código de Comercio así lo autoriza, lo que no ocurre con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al regular autónomamente el efecto de dicha figura jurídica. Arguyó que como el afiliado tiene la opción de escoger su régimen pensional, mientras no estuviera demostrado que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicarse, dado que se trata de un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente ilustración que se le suministró, ya que no era la obligada a informar en el año 1995, cuando la promotora del proceso tomó su decisión. Agregó que la relación jurídica que se pretende invalidar tiene como sujetos a la demandada Colfondos S. A. y a la actora, mientras que Colpensiones es ajena a dicha relación, con lo cual se agravaba su situación de sostenibilidad financiera (CC C083-2019).

Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 14 Manifestó que el traslado de régimen se efectuó el 21 de abril de 1995, pero que solo hasta el 2018 la demandante se interesó por su situación pensional, quedando demostrado que la solicitud de regresar al RPM no se realizó oportunamente dentro de los plazos previstos, «y acceder a las suplicas de traslado al RPM, desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema».

Sostuvo que de las pruebas allegadas al plenario tales como: el formulario (f.°49) y el interrogatorio de parte que absolvió la actora, se podía establecer que esta suscribió de manera libre y voluntaria el formato de vinculación, «al confesar que así lo hizo cuando recibió la información [de] que el Seguro Social y Cajanal se iban a terminar»; que también afirmó que recibió los extractos bancarios, pero que no los entendió, sin que se hubiese acercado a las oficinas a verificar lo pertinente.

En consecuencia, dijo, «de las pruebas citadas se establece tanto la fecha de la afiliación de la demandante, como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de Colfondos S. A. y de Colpensiones S. A., esta última porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la promotora del litigio, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Colpensiones.

La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se acusan similares normas, la argumentación se complementa y se persigue el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] literales y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 10 del Decreto 720 de 1994; artículos 11, 15, 16 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del Código Civil; artículos 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2, 3, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política.

Se atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ, con el diligenciamiento y suscripción del formulario de afiliación de fecha 25 de abril de 1995 a la AFP COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, dejó constancia de su voluntad de trasladarse de régimen de manera libre, espontánea y sin presiones. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ no fue inducida a engaño o error para Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 16 trasladarse de régimen, al suscribir de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante al momento de trasladarse y afiliarse al RAIS en la AFP COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, no recibió la información veraz, completa y oportuna sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su traslado. 4.

Dar por sentado, sin estarlo, que para conceder la ineficacia del traslado era necesario la demostración de los perjuicios causados por la AFP COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y por COLPENSIONES. 5. No dar por demostrado, estándolo, que con ocasión a la falta de información en el traslado a la AFP COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS: la señora FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ sufrió un perjuicio irremediable en la proyección de su pensión, ya que su consentimiento estuvo viciado. 6.

Dar por sentado, sin serlo, que a COLPENSIONES no se le podía atribuir efecto o resarcimiento alguno, por cuanto ésta no intervino en la decisión de traslado ni en el acto de afiliación de la señora FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ. Al efecto, acusa la errada valoración del formulario de afiliación a la AFP (f.º 49) y las «reclamaciones sobre la nulidad del traslado» (f.os 72-75); y como pruebas no apreciadas, la copia de la cédula de ciudadanía de la demandante (f.º 80), el estudio de situación pensional (f.º 189-202) y el reporte de semanas cotizadas (f.º 50-70).

Dice que con la mera suscripción del formulario de afiliación no se cumple con la obligación que tiene la AFP de acreditar que le dio a conocer, de manera clara y suficiente, los efectos que podía acarrear el traslado de régimen pensional; que en ningún aparte o acápite indica cuáles eran las consecuencias fácticas y jurídicas del cambio, ni las ventajas y desventajas, y mucho menos, consagra una proyección de la mesada pensional; por tanto, la conclusión Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 17 a la que llegó el sentenciador es errada, dado que ese documento es completamente vago y no acreditaba de forma fehaciente que Colfondos S. A. hubiera cumplido con del deber de información. Aduce que el formato, por sí mismo, no comprueba que fue debidamente informada, pues no acredita que le dieron una ilustración suficiente, completa, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el RPM, conforme la ha señalado la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SLSL17595-2017).

Agrega que, si bien la suscripción del aludido documento se hizo de manera libre y voluntaria, ello no constituyó razón para que la administradora de pensiones accionada omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, aspecto que se echa de menos. Asevera que Colfondos S. A. no acreditó con ningún otro documento diferente al formulario de afiliación, que se hubiera cumplido a cabalidad con el deber de información, razón por la cual resulta evidente el error de hecho denunciado y el engaño de que fue víctima por la omisión al cumplimiento de la obligación mencionada.

En conclusión, el fondo demandado no brindó una asesoría eficiente y eficaz al momento del traslado de régimen. Expone que el colegiado erró al señalar que, por el hecho de que no se le causó un perjuicio con la afiliación y, mucho menos, por parte de Colpensiones, no se generaba la ineficacia de la afiliación, dado que no participó ni intervino Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 18 en el traslado, toda vez que el engaño o vicio del consentimiento no pueden estar atados al supuesto de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima o «que en general, sufra un perjuicio», como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ STL3200-2020).

Afirma que conforme a lo anterior, se puede concluir que la escogencia de un régimen amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades, como lo es el deber de información, situación que fue pasada por alto por parte del juez de apelaciones; por lo que procede la ineficacia, dado que es la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, sin que se requieran requisitos adicionales, como lo es el mentado perjuicio que pregonó el sentenciador.

Concluye diciendo que en el presente caso, la falta de ilustración gestó lo siguiente: i) lesiones injustificadas en el derecho pensional, causándole perjuicios a la actora, por cuanto la proyección demuestra notablemente que su mesada se vio disminuida en el RAIS; ii) no era suficiente la simple suscripción del formulario o con lo dicho en el interrogatorio de parte para entender que hubo la información necesaria; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las administradoras de pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados; y iv) las semanas cotizadas y la edad que tenía Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 19 para el momento del cambio, de ningún modo truncan la declaratoria de ineficacia, por cuanto no tiene incidencia alguna el ser beneficiario del régimen de transición o contar con un derecho pensional consolidado.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa imputa la interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 271 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994; 11, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del Código Civil; 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 48 y 53 de la Constitución Política.

Afirma que partiendo de que la demandante se trasladó al RAIS a través de Colfondos S. A. y que suscribió el formulario de afiliación, el sentenciador de segundo grado se equivocó al interpretar que, con la mera firma del formato, la accionante dejó constancia de que su voluntad era trasladarse de régimen y que lo hizo de manera libre, espontánea, sin presiones.

Que también se equivocó al entender que para que procediera la ineficacia era necesario que demostrara que sufrió un perjuicio, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, conclusiones que desconocen la obligación de la AFP accionada. Añade que la hermenéutica de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 es la que ha señalado esta Corte, según Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 20 la cual, la información debe efectuarse a fin de orientar al afiliado sobre aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar ilustración suficiente sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, tal como lo indican las providencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, para lo cual cita algunos apartes de las dos primeras.

Argumenta que los fondos privados deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional para el momento de la migración, en tanto que, si no se cumple con tales requisitos, el consentimiento se encuentra viciado por ausencia de ilustración. Dice que las anteriores obligaciones no se cumplen con el solo diligenciamiento y firma del formulario, razón por la cual el Tribunal debió concluir que la demandada omitió acreditar que le brindó información, clara, comprensible y suficiente, a la potencial afiliada de manera que pudiera discernir sobre las consecuencias del traslado.

Precisa que para la época de la migración, los deberes de las AFP no eran únicamente los consagrados en los artículos 90 y 97 de la Ley 100 de 1993, y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 31989); por tanto, Colfondos S. A. estaba en la obligación de ilustrar sobre las consecuencias de la Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 21 migración de régimen y de las desventajas o ventajas que traería dicho cambio.

De igual forma, indica que el colegiado erró al señalar que debía probar que se le causó un perjuicio por parte de Colpensiones y que como ello no ocurrió, no se «generaba la ineficacia de la afiliación, pues ésta última ni participó ni intervino en el traslado», pues, por el contrario, el engaño o vicio del consentimiento no pueden estar atados al hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima o sufra un perjuicio, sino que se deriva de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, tal como lo indica la sentencia CSJ SL2611-2020, de la que cita algunos apartes.

De esta manera, dice que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente las obligaciones de los fondos privados, habría encontrado que en el presente caso era clara la ineficacia de la afiliación, como quiera que la insuficiencia en la información generó lesiones injustificadas en el derecho pensional, causándole perjuicios, como se demuestra con la proyección de la mesada, que resulta disminuida en el RAIS; que no era suficiente la simple suscripción del formulario; y que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las administradoras de pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados.

Por tanto, el operador jurídico no puede aplicar de manera literal las normas jurídicas, como lo hizo, sino que debe desentrañar su espíritu o alcance y armonizarlo con las Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 22 demás disposiciones que regulan la materia, a fin de que se haga una hermenéutica jurídica sistemática, finalística y completa del conjunto normativo que se aviene a cada caso.

Insiste en relación con el deber de información, que, la carga de la prueba en el asunto de objeto de estudio se encuentra en cabeza del fondo privado, no solo por ser a quien se atribuye el cumplimiento de la obligación de proporcionar información veraz y suficiente, sino por lo que la doctrina ha denominado «la carga dinámica de la prueba», asignada a quien tiene mayor facilidad de acceder a los medios para acreditar el hecho extrañado, dada su proximidad a la prueba y condiciones técnicas e institucionales», que en este caso no es otra que Colfondos S. A. VIII.

RÉPLICA Colpensiones asegura que los cargos no deben prosperar porque, tal como lo señala la sentencia fustigada, el traslado de la demandante es el resultado de su decisión libre y espontánea; que para el momento del cambio de régimen no tenía una expectativa legítima para pensionarse en el RPM; que la carga de la prueba está en cabeza de la demandante, a quien no le bastaba afirmar simplemente que no recibió asesoría sobre las ventajas y desventajas del traslado; y que la información que se le suministró en aquella época estaba acorde con las normas vigentes en su momento.

Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 23 IX. CONSIDERACIONES La Sala advierte que aun cuando el primer cargo, orientado por la senda fáctica, contiene algunos discernimientos de tipo eminentemente jurídico, circunstancia que constituye una impropiedad en sede extraordinaria; esta no tiene la entidad suficiente para impedir el estudio de fondo, toda vez que en el ataque encaminado por la vía jurídica se plantean las mismas discrepancias.

Por consiguiente, es viable el análisis de la acusación. El juez plural fundamentó su decisión en que aunque las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación, pues conciben dicha figura, aquellas deben ser aplicadas conforme a los mandatos de inescindibilidad e irretroactividad de la ley, lo que impone que la ineficacia produzca efectos únicamente respecto de quien con su acción u omisión causó un perjuicio, como ocurre en el caso de las AFP; de manera que su resarcimiento no puede atribuirse a un tercero, como lo es Colpensiones, en tanto no intervino ni en la decisión de la afiliada de trasladarse de régimen pensional ni en el acto de vinculación al RAIS, ni mucho menos en la deficiente información aducida.

Por otro lado, sostuvo que resultaba forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para la época del traslado no existían las administradoras de fondos de pensiones; que además, el régimen sancionatorio Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 24 previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagrado para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la ley; y que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional consiste en la imposición de una multa y la posibilidad de realizar una nueva vinculación. Destacó que el traslado de régimen pensional de la promotora del proceso se efectuó el 21 de abril de 1995, tal como se derivaba del correspondiente formulario de afiliación, el cual fue suscrito de manera libre y voluntaria, como lo había aceptado al absolver el interrogatorio de parte, quien, además, solo se interesó por su situación pensional hasta el año 2018, lo que resultaba inoportuno, en tanto desfiguraba el sentido de la contribución a través del aporte de la cotización en un sistema de reparto simple, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema; y en consecuencia, declaró que no se reunían los presupuestos para aplicar el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, desde la óptica jurídica, la inconformidad de la censura gravita en que el sentenciador de segundo grado se equivocó al interpretar que con la mera firma del formato de afiliación era suficiente para dar por acreditado el Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 25 cumplimiento del deber de información y, además, que para que procediera la ineficacia era necesario que la actora demostrara que sufrió un perjuicio o que tuviese una expectativa legítima pensional para aquella época; que en cumplimiento de tal obligación, los fondos privados deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias favorables y desfavorables para el momento de la migración al RAIS; y que la AFP accionada tenía la carga de demostrar que cumplió con la obligación en comento.

Desde la perspectiva fáctica, arguye que en el presente caso no se puede dar por demostrado el acatamiento al deber de información con la simple firma del formulario de vinculación o con lo dicho en el interrogatorio de parte. Así, le corresponde a la Sala determinar, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se equivocó al considerar que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante fue libre y voluntario, al igual si erró al señalar que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es el pago de una multa y adicionalmente la «ineficacia» o exclusión de todo efecto de la vinculación. De otra parte, que al no haberse demostrado que Colpensiones interfirió en la elección que del nuevo régimen hizo la demandante, no podía imponérsele ninguna sanción, dado su carácter de tercero. Aun cuando el primer cargo se enderezó por la vía Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 26 indirecta, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal: i) que Flor Elvia Urrego Martínez se trasladó al RAIS, a través de Colfondos S. A., el 21 de abril de 1995; ii) que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con el marco expuesto, desde lo jurídico, la Corte pasa a precisar si la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento legal debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se puede derivar de una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).

De suerte que las AFP tienen esa responsabilidad, dada su doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte; y que su omisión conlleva la ineficacia del traslado. Ahora, es preciso acotar que contrario a lo afirmado por Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 27 el fallador de segundo grado, el deber de información de las AFP, que siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, ha evolucionado con el paso del tiempo, dependiendo del periodo en que se verifica el traslado, esto es, si ocurrió: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 o, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

En la primera de esas etapas la carga que se imponía a las AFP no se ceñía a dar una información general y abstracta, sino que la obligación, según lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala, consistía en suministrar datos suficientes y transparentes que permitieran al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, lo cual no se satisfacía únicamente con el diligenciamiento del correspondiente formulario de afiliación, como se precisó en las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 28 ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Así las cosas, surge evidente que la afirmación del juez plural en torno a que para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional por parte de la demandante, la aludida obligación era general, no es acertada. Así mismo, la Corte ha precisado que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, como aquí ocurre, la carga de probar el cumplimiento de la respectiva obligación recae en quien debía satisfacerla, en este caso, la AFP.

Al respecto en la sentencia CSJ SL1688- 2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 29 la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En este orden de ideas, al juez de apelaciones le correspondía determinar si la AFP demandada demostró el cumplimiento de su deber de información, lo que pasó por alto al considerarlo satisfecho con la suscripción del Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 30 correspondiente formulario de afiliación. Ha de insistirse en que el deber de las AFP de brindar una ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a las circunstancias señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que este sea beneficiario del régimen de transición o que tenga una expectativa legítima.

Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

De tal suerte que la Corte ha verificado el cumplimiento del deber de información no solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 31 jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicaran para el afiliado.

Por el contrario, esta Sala ha pregonado que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado goza del beneficio de la transición o tiene una expectativa legítima; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los previstos en la Ley 100 de 1993.

Ahora, para la Sala tampoco son de recibo los argumentos del colegiado en lo que tiene que ver con que la declaratoria de la ineficacia supone el traslado a Colpensiones de los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, en tanto la ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas se retrotraen a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que no desconoce la sostenibilidad financiera del sistema, pues al margen de que los aportes no se hubieran efectuado de manera directa al RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este.

Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, se señaló: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 32 en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Y sobre el mismo tópico, en decisión CSJ SL655-2022, la corporación refirió: […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 33 tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales emerge que el colegiado incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura. Desde lo fáctico. La postura del sentenciador al concluir, analizando el formulario de afiliación, que, al estar rubricado como señal de asentimiento, sustituye el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de la entidad pasiva; es equivocada.

Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL5595-2021, cuyo texto dice: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 34 procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible a folio 49, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Colfondos S. A. registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería (CSJ SL1688- 2019).

A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136- 2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Por tanto, como a la actora no se le comunicó sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desestimularla sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses, se necesario señalar que se tipificó la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado a partir del 21 de abril de 1995.

Debe resaltarse que la demandante desde la demanda introductoria fue enfática en señalar que Colfondos S. A. no Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 35 le concedió para el momento del cambio, una información completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta respecto de las prestaciones económicas y beneficios que obtendría en cada uno de los regímenes pensionales; y que los asesores de la AFP se limitaron a mencionar las prerrogativas y beneficios en este último, sin enterarla en detalle de las variables a tener en cuenta para poder pensionarse, de manera que pudiera tomar una decisión adecuada a sus intereses.

Por ende, el sentenciador se equivocó al considerar que con el formulario estaba demostrado que la variación de régimen se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de RAIS, independientemente de que la actora hubiera dejado constancia de que se vinculó de manera libre, voluntaria y sin presión alguna.

Ahora, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la actora, del que el juez plural derivó la afiliación libre y voluntaria al RAIS, advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y, además, no permiten establecer que su traslado de régimen pensional haya estado precedido de la información clara, completa, veraz y oportuna.

En efecto, a pesar de que la accionante manifestó que la decisión de cambiarse de régimen fue libre y voluntaria; explicó que estando afiliada a Cajanal, llegaron asesores a la entidad donde trabajaba, diciéndole que esa entidad y el Seguro Social se iban a acabar, motivo por el cual debían Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 36 pasarse a los fondos privados; por lo que simplemente llenó el formulario, pero sin recibir información; que recibió extractos de la cuenta y que cuando cumplió los 46 años de edad, en la oficina de Chapinero le dijeron que no se podía pensionar todavía; que lo haría con un salario mínimo; y que sabía que podía regresar al RPM «antes de diez años».

De lo anterior no podía el Tribunal inferir que a la demandante se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional; pues no se le mencionaron las desventajas que implicaba la mutación, solo se le presentó al RAIS como una alternativa ante la inminente liquidación del entonces ISS o de Cajanal y la posible pérdida de sus aportes pensionales.

En consecuencia, no existe confesión alguna que perjudicara a la absolvente. Así las cosas, los cargos prosperan y por ello la sentencia recurrida se quiebra. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado, luego de referir al marco normativo y jurisprudencial sobre la materia, dijo que el deber de información está a cargo de la administradora de fondos de pensiones; que para dar por satisfecha esta obligación no es suficiente con diligenciar el formato de Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 37 afiliación; que la carga de la prueba corresponde a la AFP que realizó el cambio; y que la ineficacia procede no solo cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición. Expuso que conocía y acogía la jurisprudencia de esta Corte, según la cual Colfondos S.A., entidad que realizó el traslado del RAIS al RPM tenía que probar que satisfizo la obligación de informar al posible afiliado de tanto las ventajas como las desventajas de los regímenes pensionales; por tanto, debía demostrar que existió una verdadera libertad informada y debidamente documentada y que no hubo vicios del consentimiento.

Acto seguido aludió a los diferentes eventos en que procede la ineficacia del cambio de régimen, según los lineamientos jurisprudenciales. Al incursionar en el análisis del caudal probatorio dijo que no había prueba sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que Flor Elvia Urrego Martínez recibió la asesoría para la firma del traslado, pues lo único que manifestó fue que le indicaron que Cajanal se iba a acabar; que por tanto, Colfondos S. A. no cumplió con el deber de acreditar el deber de información. En cuanto a los vicios del consentimiento adujo que tampoco estaba probado que el asesor hubiera asumido una conducta dolosa y maliciosa al momento de motivar a la demandante a suscribir el formulario; y que no se acreditó que existió libertad informada, es decir, una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales.

Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 38 En consecuencia, declaraba «la ineficacia y/o nulidad del traslado» del RPM al RAIS, el cual se realizó a través de Colfondos S. A. el 21 de abril de 1995. Ahora bien, teniendo en cuenta que Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones aduciendo que la actora se encontraba cotizando a Cajanal para el momento en que se cambió de régimen pensional, y atendiendo que de conformidad con el decreto que dispuso la liquidación de dicha entidad, los afiliados cotizantes pasaron al ISS, era Colpensiones la entidad responsable de recibir las cotizaciones con sus rendimientos y bonos pensionales, como sucesora procesal del Instituto, y no la UGPP.

Por lo tanto, declaraba a Colpensiones como aseguradora de la accionante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte para el 21 de abril de 1995 y, por consiguiente, Colfondos S. A. debía devolver a aquella la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones, junto con los rendimientos causados. Con relación a la excepción de prescripción dijo que la declaraba no probada, en virtud de que la jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la pensión es imprescriptible y, por ende, los elementos que la conforman.

Agregó que, dadas las resultas del proceso, también tenía que declarar no probadas las demás excepciones propuestas. Frente a la anterior decisión, Colfondos S. A. interpuso recurso de apelación, manifestando que el traslado de Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 39 régimen se materializó a través de la suscripción de un formulario de afiliación que no fue tachado, ni desconocido por la parte actora; que, desde el 21 de abril de 1995, la accionante ha estado vinculada al RAIS realizando aportes de manera permanente e ininterrumpida; que su decisión fue libre y voluntaria, circunstancia que ratificó al absolver el interrogatorio de parte; que durante 24 años nunca se acercó a la AFP a efectos de indagar o verificar la información brindada o inclusive, a constatar su situación pensional; que para el momento en el que se realizó el cambio de régimen, las normas no establecían el deber de las administradoras de documentar la asesoría brindada, luego no se podían imponer circunstancias fácticas de manera retroactiva, sobre aspectos sobre los cuales no había obligatoriedad, dado que las falencias echadas de menos fueron «modificadas» por la Ley 1748 de 2014.

Por su parte, Colpensiones sustentó la alzada en que la demandante escogió el RAIS de manera libre y voluntaria, tal como lo indicó al absolver el interrogatorio de parte; que desde mayo de 1995 ha permanecido en dicho régimen, conociendo la posibilidad de regresar al RPM; que la decisión adoptada por el juez desestabiliza el sistema; y que no es procedente la condena en costas en su contra por cuanto siempre ha obrado conforme al ordenamiento jurídico.

Pues bien, previo a resolver los recursos de alzada, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda introductoria se dirigieron a la Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 40 declaratoria de «nulidad» del acto de traslado, la sustentación de esta se hizo en relación con la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia, que se analice el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

De otra parte, de cara a los planteamientos realizados en los dos recursos de apelación, adicional a lo expuesto en sede extraordinaria, es preciso tener en cuenta lo siguiente. El hecho de que la accionante haya permanecido en el RAIS por aproximadamente 24 años y no haya retornado al RPM en las oportunidades legales que tenía, no permite concluir que se cumpliera con el deber de información que tenía la AFP para el momento del traslado, que es el instante en que se debe revisar la satisfacción de ese deber, ni que fuera el deseo de la afiliada continuar en dicho régimen.

Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). Entonces, conforme se indicó en sede casacional, Colfondos S. A. tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, para hallar probada la ineficacia del traslado al RAIS.

Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 41 Por tanto, de los medios de convicción arrimados al expediente se advierte que la administradora referida no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala declarará la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad efectuado por la actora a partir del 21 de abril de 1995 más no la nulidad del cambio de régimen como equivocadamente lo dijo el juez.

Ahora bien, consultada la historia laboral que obra a folio 237, se establece que la demandante cotizó 75,14 semanas entre el 14 de enero de 1976 y el 1 de julio 1979 al ISS; que según el certificado de información laboral -formato n.º 1-, (folio 45 y 46) aportó a la Caja Nacional de Previsión en calidad de empleada pública del orden nacional, al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, entre el 29 de abril de 1982 y el 30 de abril de 1995; y que desde el 1 de mayo de esta última anualidad ha permanecido vinculada a Colfondos S. A., se debe establecer si el cambio realizado el 21 de abril de 1995 constituye un verdadero traslado del RPM al RAIS.

Para dar contexto a la controversia que se somete a escrutinio debe memorarse que, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, que organizó y sistematizó la seguridad social en Colombia, en el sector público existía multiplicidad de regímenes pensionales. En algunas entidades y durante ciertos lapsos hubo afiliación de los servidores estatales bien a una caja de previsión nacional o territoriales (que administraban la Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 42 previsión social) o al Instituto de Seguros Sociales; pero en otros muchos eventos, no medió dicha vinculación debido a que las entidades públicas a las que se prestaban los servicios asumían directamente el reconocimiento de sus propias pensiones.

Con el advenimiento de la referida norma y concretamente con la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, se propugnó por la unificación en materia pensional, para lo que se diseñaron dos regímenes pensionales: RPM y RAIS. En lo que atañe al primero de ellos, la vocación general para su administración, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza del Instituto de Seguros Sociales.

Esto sin perjuicio de la competencia que se mantuvo dentro de límites precisos en las diversas cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes del sector público o privado, respecto de sus afiliados «y mientras dichas entidades subsistan», como textualmente lo previó la norma en referencia. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL4334-2021, la Corte puntualizó: Pues bien, inicialmente debe destacarse que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente.

La primera normativa propició además la creación de un centenar de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo (artículo 23). Ello ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 43 desorganizado, aunado a la gobernanza de distintos regímenes pensionales en los sectores de trabajo.

En todo caso, las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-, por lo que podía advertirse un sistema difuso administrado por el ISS y las diversas cajas o entes de previsión social. La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad.

Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

De conformidad con lo anterior, surge evidente que antes de que entrara a operar la Ley 100 de 1993, había diversas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público o privado, autorizadas para gestionar el «régimen de reparto», las que, además, en algunos casos específicos, fueron facultadas para continuar con esa función con posterioridad a la expedición y vigencia de dicha normativa.

En esa dirección, la corporación en la sentencia CSJ SL4334-2021, advirtió que, por así preverlo la ley, era la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE la que administraba el régimen de prima media; esto entratándose de empleados del sector nacional, dado que ese era el tipo de vinculación de la actora para el momento en que se cambió de régimen.

Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 44 Asimismo, en la providencia CJS SL4175-2021 señaló puntualmente la Corte que las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media. Esto por cuanto uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 fue unificar los regímenes pensionales existentes tanto en el sector público como privado; pues el manejo del primero estaba a cargo del sistema de previsión social, el cual se administraba en los mismos términos que ahora lo ejerce el RPM a través de Colpensiones.

Sobre el particular, la providencia en cuestión señala: Al respecto, sobre este mismo aspecto la sentencia CSJ SL2208- 2021, precisó: Finalmente, y a modo de ilustración, a fin de darle respuesta a la opositora Colpensiones frente al reparo relativo a que la eventual llamada a responder por la aceptación o no de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional es la UGPP, se advierte que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 fue unificar los regímenes pensionales existentes en el sector privado y en el público.

Como se sabe, el manejo de este último estaba a cargo del sistema de previsión social en el que existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo ejerce el RPMPD a través de Colpensiones.

En efecto, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones, conformado por dos regímenes solidarios y excluyentes, a saber: i) el de prima media con prestación definida y, ii) el de ahorro individual con solidaridad. El artículo 52 ibidem asignó al ISS, la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida.

Así mismo, autorizó a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, para continuar administrando dicho régimen: «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan», sin perjuicio de que sus afiliados se acogieran a alguno de los regímenes regulados en Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 45 la misma ley.

De modo que, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE, quedó temporalmente habilitada para administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados; sin embargo, quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaron por el RPMPD, los vinculados a cajas fondos o entidades de previsión social «cuya liquidación se ordenare» y los que se trasladaron voluntariamente, fueron inscritos al ISS, hoy Colpensiones.

Por su parte, el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 -artículos 3.º y 4.º- ordenó la supresión y liquidación de Cajanal EICE y determinó el traslado de sus afiliados al ISS, dentro del mes siguiente a la vigencia de tal disposición, es decir, en el mes de julio de esa calenda. Razón por la que dejó a cargo del proceso liquidatorio de Cajanal el reconocimiento de las pensiones de los afiliados que «adquirieron el derecho» a la prestación en la fecha en que se hiciere efectivo el traslado al ISS y la administración de la nómina de pensionados hasta cuando esta función la asumiera la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP. […] Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros.

Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional (subrayado de la Sala) En consonancia con lo dicho, en sentencia CSJ SL1637- 2022, esta Corte iteró que, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes para la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, estaban autorizadas para administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 46 Definida hasta tanto dichas entidades subsistieran.

Al efecto, se dijo: Ahora bien, en cuanto a la circunstancia particular que se presenta en este caso, por el hecho de haberse trasladado el demandante al RAIS estando afiliado a un fondo previsional del sector público distinto a Colpensiones, pues estaba en Fonprenor, es oportuno recordar que, el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 autorizó a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sí perjuicio del derecho de selección de régimen.

De tal manera que, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales citados, para el 21 de abril 1995, la demandante se trasladó del régimen de prima media administrado por la Caja Nacional de Previsión al RAIS, a través de la AFP Colfondos S. A. Ahora, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, como la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que el restablecimiento de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración, además de los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 47 ese fondo en el tiempo que estuvo afiliada la actora.

Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022); por consiguiente, se modificará la sentencia de primer grado, para aclarar todos los conceptos que deben devolverse a Colpensiones.

Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas no están probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 48 título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021), por lo que se confirmará la decisión del juez en este sentido.

Las costas de primera instancia se impondrán a cargo de Colfondos S. A. pues es ella a quien corresponde asumir la condena, motivo por el que se revocará la condena impuesta en contra de Colpensiones. En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificará los numerales 1, 3 y 4 de la sentencia de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante, precisar los valores y conceptos que deberá devolver la AFP Colfondos S. A. al RPM, revocar la condena en costas a cargo de Colpensiones y la confirmará en todo lo demás. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 49 Sin costas en casación. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1, 3 y 4 de la decisión de primer grado, proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 17 de octubre de 2019, los cuales quedan así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Colfondos S. A. el 21 de abril de 1995.

TERCERO: CONDENAR a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: CONDENAR en costas únicamente a la demandada Colfondos S. A. a favor de la señora FLOR ELVIA URREGO MARTÍNEZ, Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Radicación n.° 93458 SCLAJPT-10 V.00 50 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO