Radicación n.° 63917 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4242-2018 Radicación n.° 63917 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que a la recurrente le adelantan ARMANDO DE JESUS SÁNCHEZ POSADA y BLANCA SILVIA MONSALVE DE SÁNCHEZ.

Se reconoce personería para actuar como apoderado sustituto de la parte demandante, al abogado Humberto Salazar Botero, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 45 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Los señores Armando de Jesús Sánchez Posada y Blanca Silvia Monsalve de Sánchez llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, fuera condenada a reconocer y pagarles, en un 50% para cada uno de ellos, la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su hijo Alexander Eduardo Sánchez Monsalve; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación y las costas del proceso.

En subsidio de la pretensión del reconocimiento pensional, solicitaron la « RELIQUIDACIÓN » de la devolución de aportes, debidamente indexados. En respaldo de sus peticiones, básicamente, narraron que su hijo falleció el 22 de agosto de 2002; que dependían económicamente de él, pues era quien les suministraba techo, alimentación, vestuario y medicamentos; dijeron igualmente que el causante para la fecha de su deceso laboraba para la sociedad llamada « Compumuebles », quien lo tenía afiliado a la entidad de seguridad convocada al proceso para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Afirmaron también que Porvenir S.A. les negó el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes con el argumento que no dependían económicamente de su hijo fallecido, sustentando tal negativa en el hecho de que « los padres vendían arepas »; lo cual no es cierto, pues conforme a certificación emitida por la cámara de comercio de Medellín se evidencia que no hay registro de que alguno de ellos comercializara el producto que bajo la óptica de la demandada los hace independientes económicamente.

Asimismo, pusieron de presente que el causante era soltero, no tenía hijos o persona que lo sucediera; que vivía en la misma casa de ellos, hechos estos que, aunados a la dependencia económica anteriormente descrita, indiscutiblemente los hace merecedores de la prestación por ellos solicitada (f.° 4 a 9). Al contestar la demanda, la convocada a juicio aceptó los hechos relacionados con el deceso del afiliado, la calidad de padres de los convocantes al proceso, a quienes efectivamente les negó la pensión por ellos reclamada, negativa que obedeció a que no dependían económicamente del de cujus; de una parte, porque la madre efectivamente vendía arepas y de otra, porque el padre laboraba como trabajador dependiente y devengaba sus propios ingresos con los cuales atendía el sostenimiento del núcleo familiar conformado por los dos esposos y su hijo fallecido.

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Se opuso tanto a las pretensiones principales como a las subsidiarias, sobre las últimas dijo que a los demandantes, en su momento, les habían reconocido las sumas que legalmente les correspondía, sin que hubiese lugar a reliquidar tal valor. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción y compensación. (f.° 41 a 51).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de noviembre de 2011, absolvió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por Blanca Silvia Monsalve de Sánchez y Armando de Jesús Sánchez Posada, a quienes les impuso las costas de la instancia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín quien, mediante fallo del 31 de julio de 2013, revocó parcialmente la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a pagarle a la señora Blanca Silvia Monsalve de Sánchez, el 100% de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su hijo Alexander Eduardo Sánchez Monsalve, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de enero de 2007; igualmente, a partir de esta fecha, condenó a la demandada a pagar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, junto con las costas de la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 27 mar. 2003, rad. 19867, en punto a la dependencia económica de los padres respecto de los hijos, para con ello precisar que « la existencia de un ingreso no implica necesariamente la pérdida del derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes », pues debe entenderse el caso específico y establecer en quien recae la carga económica del hogar; máxime que, como lo ha enseñado tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, la dependencia económica no es total y absoluta.

Cita varias sentencias al respecto. Bajo la anterior perspectiva, abordó el estudio de los interrogatorios de parte rendidos por los demandantes (f.° 75 a 77), y los testimonios de José Alberto Agudelo (f.° 76 y 77); Guillermo León Álvarez Yepes (f.° 79 a 81); Carlos Augusto Agudelo(f.° 84 a 86) y Tatiana Posada Monsalve (f.° 86 a 89); así como la comunicación dirigida por la demandada a los actores, a través de la cual les negó la pensión de sobrevivientes, para de ahí colegir que el causante de manera parcial y constante ayudaba económicamente a su señora madre en tanto le proveía lo necesario y justo para su subsistencia, ayuda que, frente a la ausencia de su hijo, llevó a la afectación del mínimo vital de su progenitora, no así de su padre, pues este, para la fecha del fallecimiento de Alexader Eduardo, laboraba y se proveía su propio sostenimiento, más aún en la actualidad era pensionado.

Todo ello lo llevó a condenar a la AFP a pagarle a la señora Monsalve de Sánchez el 100% de la pensión de sobrevivientes. Enseguida abordó el estudio de la excepción de prescripción, la cual encontró parcialmente probada respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de enero de 2007, esto en razón a que los demandantes reclamaron el derecho pensional a la convocada a juicio sólo hasta el 18 de enero de 2010 (f.° 25 a 27).

Finalmente, se adentró en dilucidar si era o no procedente el pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que sí, pues los mismos se causan en casos de mora en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, sólo que declaró prescritos los generados con anterioridad al 18 de enero de 2010.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio proferido por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que en seguida proceden a ser estudiados.

VI. CARGO PRIMERO Está estructurado de la siguiente manera: A causa de los errores de hecho que se denunciarán más adelante, en la sentencia recurrida se aplicaron indebidamente los artículos 74 litera c) y 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 174, 177, 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna».

Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que al momento del óbito de Alexander Eduardo Sánchez Monsalve, Armando de Jesús Sánchez Posada y Blanca Silvia Monsalve de Sánchez vivían juntos en una casa de su propiedad. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que al momento del óbito de Alexander Eduardo Sánchez Monsalve, su padre devengaba una suma por lo menos equivalente a al salario mínimo 3- No dar por demostrado, estándolo, que para la muerte de su vástago, Blanca Silvia Monsalve de Sánchez vendía arepas y productos de alfarería y, por ende, percibía algunos ingresos provenientes de tales actividades. 4- No dar por demostrado, estándolo, que aparte de la hipotética colaboración que los padres recibían de Alexander Eduardo Sánchez Monsalve, otro hijo, Vladimir Sánchez también contribuía con sus recursos para sufragar los gastos familiares. 5- Dar por demostrado, sin estarlo, que Blanca Silvia Monsalve de Sánchez, era acreedora legítima de la prestación implorada. 6- Dar por cierto, sin serlo, que Porvenir S.A. podía ser condenada a cancelar la pensión pedida.

Sostiene que tales errores se cometieron por no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas: carta dirigida por la actora a Porvenir S.A. (f.° 59): interrogatorios de parte rendidos por los demandantes (f.° 75 a 77), testimonios de José Alberto Agudelo (f.° 76 y 77); Guillermo León Álvarez Yepes (f.° 79 a 81); Carlos Augusto Agudelo (f.° 84 a 86) y Tatiana Posada Monsalve (f.° 86 a 89).

En la demostración del cargo comienza por referirse a lo dicho por la Corte en sentencias CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35351, alusiva a la dependencia económica, para luego manifestar que en el caso de autos no se comprobó a cuanto se eleva el monto de la ayuda que « hipotéticamente » suministraba el hijo para la manutención de su madre ni menos se corroboró la periodicidad de los aportes del finado, por tanto, si el Tribunal no contaba con las herramientas imprescindibles para confirmar si realmente existía una subordinación económica frente a su hijo fallecido, no podía condenar a la demandada a pagar la prestación de sobrevivientes solicitada por la progenitora, pues no le bastaba afirmar que estaba sometida económicamente al causante, sino que imperiosamente debía demostrar la existencia de la citada dependencia. Y es que la dependencia económica, continúa la censura, no está demostrada, todo lo contrario, las pruebas allegadas al proceso dan cuenta de la autosuficiencia económica de la progenitora, lo cual puede inferirse con facilidad del interrogatorio de parte rendido por ella (f.° 75 a 76), en el cual confiesa que para la época del fallecimiento de su hijo, su cónyuge era « chofer en Conducciones América », devengando un salario mínimo; que la casa donde habitaban era propia; « que ella recibía unos ingresos propios derivados de una venta de arepas y de productos de alfarería que le generaban algo menos de $150.000 mensuales»; igualmente, precisó que otro hijo de nombre Vladimir trabajaba en albañilería y que también les ayuda esporádicamente en el hogar, hecho este igualmente confesado por el señor Armando de Jesús Sánchez Posada (f.° 76 a 77).

Asimismo, continúa la censura, si el Tribunal hubiera analizado la carta dirigida por la actora a la AFP (f.° 59), se hubiese percatado que de la misma emerge con suma claridad que ella era « independiente en materia económica », pues en dicha misiva confiesa que « mi subsistencia económica ha sido fruto de mi trabajo informal, vendiendo arepas y trabajando el barro como alfarera ».

De otra parte, dice que el Tribunal se equivocó al concluir que la madre del causante dependía económicamente de éste, pues ni siquiera se « molestó » en acreditar que el benefactor (hijo) contase con algún dinero disponible para colaborarle a ella y que esa ayuda tuviese el carácter de subordinante, esto es, con la capacidad suficiente para garantizarle el mínimo vital, pues si eventualmente hubiese existido algún tipo de ayuda, la misma no pasaría de ser el auxilio de un buen hijo, colaboración que en momento alguno lleva a demostrar la dependencia exigida por la norma sustancial que consagra el derecho a la prestación de sobrevivencia, con lo cual resulta evidente que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos enunciados en el cargo.

En seguida, abordó la crítica de los testimonios de José Alberto Agudelo (f.° 76 y 77); Guillermo León Álvarez Yepes (f.° 79 a 81); Carlos Augusto Agudelo (f.° 84 a 86) y Tatiana Posada Monsalve (f.° 86 a 89), de los que en términos generales dijo que, además de ser de oídas, en momento alguno logran desvirtuar los hechos confesados por los actores, ni menos consiguen confirmar la cuantía de los gastos de la progenitora o el monto del dinero disponible por parte del difunto para apoyarla una vez cubiertas sus propias erogaciones, ni menos determinan el valor y la frecuencia del « incierto » aporte del fallecido.

VII. LA RÉPLICA El apoderado de la demandante Monsalve de Sánchez, hace algunos reparos de orden técnico, como que el cargo debió dirigirse por la vía del puro derecho en tanto se duele que la actora no demostró el supuesto de hecho que consagra la norma de donde hace emanar el derecho. Agrega que, en todo caso, el Tribunal no cometió los yerros fácticos que le atribuye la censura, pues en el proceso se demostró una dependencia económica de la madre respecto de su hijo fallecido.

Cita varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia en su apoyo. VIII. CONSIDERACIONES La Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su falta de valoración, no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto.

Dicha calidad surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los medios de prueba, lo que, como se verá más adelante, no ocurre en el presente caso. También debe decirse que para la prosperidad del ataque no es suficiente con relacionar los medios de prueba que se denuncian como erróneamente apreciados, sino que también es necesario explicar de manera clara y precisa, frente a cada uno de ellos, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, el que, por demás, debe ser ostensible y manifiesto.

Pues bien, de las pruebas calificadas que la censura acusa como erróneamente apreciadas, objetivamente se observa lo siguiente: 1.- Interrogatorios de parte rendidos por Blanca Silvia Monsalve de Sánchez y Armando de Jesús Sánchez Posada (f.° 75 a 77). La Sala comienza por precisar que, en este asunto, la confesión judicial sólo podía pregonarse respecto del interrogatorio de parte rendido por la actora Blanca Silvia Monsalve de Sánchez; nunca del absuelto por el accionante Armando de Jesús Sánchez Posada; esto en razón a que una de las características fundamentales de dicha confesión judicial prevista por el artículo 191 del CGP es que tenga « consecuencias adveras al confesante », ello quiere decir que una eventual confesión del padre del causante, no puede favorecer o perjudicar a la codemandante señora Monsalve de Sánchez.

Aclarado lo anterior, ninguna de las respuestas dadas por la demandante Monsalve de Sánchez, permiten a la Sala inferir que existe confesión en punto a la autosuficiencia económica de ella, como lo sugiere la censura; todo lo contrario, la absolvente niega tal hecho y se sostiene en que dependía de su hijo fallecido, y aclara que una parte de sus necesidades básicas, apenas las satisfacía con la venta de arepas y trabajos en alfarería, lo cual no descarta el derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada.

Así se afirma, en tanto la señora Monsalve de Sánchez, al contestar la pregunta efectuada por el apoderado del fondo demandado, referida a si para la fecha del óbito de su hijo recibía ingresos por la venta de arepas y trabajando « en el barro como alfarera », contesta lo siguiente: « sí, cosas manuales en la casa, no tenía microempresa ni empresa tampoco »; y a la pregunta de cual era el promedio de ingresos mensuales por esas labores, ella responde: «unas veces 50 mil, y de las arepas no vendía ni cien mil pesos mensuales».

De tales respuestas, en momento alguno puede derivarse confesión en punto a la autosuficiencia económica de ella, no sólo por lo ínfimo de las sumas que percibía por tales actividades, sino porque esos ingresos no eran constantes o habituales, pues los $50.000 por alfarería sólo los recibía algunas veces y la venta de las arepas ni siquiera alcanzaba a $100.000 mensuales.

Tampoco puede derivarse confesión de la contestación dada por la señora Monsalve de Sánchez, a la pregunta efectuada por la entidad demandada referida a qué personas más « colaboraban en el sostenimiento del hogar » para la fecha en que fallece Alexander Eduardo, en tanto la interrogada es clara en señalar lo siguiente: « Habit estaba prestando el servicio militar y Vladimir trabajaba en albañilería, unos días y otros no. Ayudaba esporádicamente ».

Lo único que pone en evidencia la actora, es que su otro hijo, trabajador intermitente de la construcción, esporádicamente le ayudaba a ella, no que tal ayuda fuera constante y suficiente como para convertirla en independiente económicamente, como lo quiere hacer ver el ataque. Con todo, sólo si en gracia de discusión la Sala aceptara la argumentación de la censura referida a que la señora Monsalve de Sánchez percibía de manera constante $150.000. mensuales por la venta de las arepas y trabajos en alfarería, y además recibía ayuda esporádica de su otro hijo para el sostenimiento del hogar, no implica que fuera una persona autosuficiente desde el punto de vista económico, que es lo que debe analizarse a la hora de determinar la existencia de la dependencia económica.

Ello es así, por cuanto la Corte ha adoctrinado que el hecho de que un beneficiario cuente con algunos ingresos u otras ayudas económicas, adicionales a las que le proporcionaba el causante, no impide que pueda tener derecho a la pensión de sobrevivientes, máxime que, en este caso, se insiste, tales ingresos eran ínfimos y la ayuda del otro hijo era incierta o no permanente, como para derivar de allí la citada autosuficiencia económica.

En efecto, al analizar el concepto de dependencia económica, la Corte, en sentencia CSJ SL, 12 feb 2008, Rad. 31346, reiterada, entre otras, en sentencia SL1804-2018 adoctrinó lo siguiente: Esta Sala de la Corte por mayoría, definió en forma reciente un asunto de similares contornos al aquí ventilado, en el que, en suma, reiteró, que la expresión “total y Absoluta”, respecto a la dependencia económica, no podía tener tal connotación, cuando los beneficiarios de la prestación no eran autosuficientes económicamente para subsistir dignamente, así tuvieran un ingreso o patrocinio poco representativo para liberarlos de estar supeditados a la ayuda del causante, por lo que tal situación sólo podía ser definida y establecida para cada caso en concreto.

En sentencia de 5 de febrero de 2008 Rad. 30992 se dijo: “Visto lo anterior, esta Corporación observa que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que le atribuye el censor, puesto que lo señalado en la decisión impugnada, alrededor del tenor literal de la norma controvertida, es ni más ni menos lo que es dable extraer de la misma, valga decir, que el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y específicamente con su artículo 13 numeral d), fijó como requisito para poder reconocer la pensión de sobrevivientes en cabeza de los padres, la dependencia económica definitiva o ‘total y absoluta’.

“Y la circunstancia que independientemente de la posterior declaración de inexequibilidad contenida en la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006, el ad quem a re[n]glón seguido haya estimado que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artículo 13, que incorporó al ordenamiento la expresión ‘total y absoluta’, debía entenderse que la dependencia allí exigida no podía tener tal connotación, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestación, no son autosuficientes económicamente así tengan un ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente ‘se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus’; tampoco esas aserciones constituyen un error jurídico, dado que tales razonamientos están acordes a los parámetros jurisprudenciales que de tiempo atrás la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado sobre esta precisa temática, antes y después de la expedición de la norma de marras, e incluso mientras estuvo en vigor el enunciado ‘de forma total y absoluta’, en el sentido de que el requisito de la dependencia económica, está concebido bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para poder subsistir, con la precisión de que ‘no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal’, como se puede ver en la sentencia del 11 de mayo de 2004 radicado 22132, reiterada en decisiones del 7 de marzo de 2005 y 21 de febrero de 2006 con radicación 24141 y 26406 respectivamente.

“Así las cosas, a contrario de lo que asevera la censura, en ningún momento el Tribunal pasó por alto el condicionamiento que introdujo la mencionada disposición legal, lo que ocurrió fue que a la misma le impartió una inteligencia y alcance, que por lo atrás dicho, se aviene a su genuino y cabal sentido, interpretación que se repite, en últimas coincide con la postura inveterada de la Corte.

“Adicionalmente, cabe agregar que como también lo ha expresado la Sala, esa dependencia económica en los términos que se acaban de delinear, indudablemente se erige como una situación que sólo puede ser definida y establecida para cada caso concreto, pues si los ingresos que perciben los padres fruto de su propio trabajo o los recursos que éstos obtengan de otras fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades básicas o relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para poder acceder al derecho pensional, y es por esto, que se ha puntualizado jurisprudencialmente que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del buen hijo, no siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica, y en esta eventualidad no se cumpliría las previsiones señaladas en la ley.

“Por consiguiente, el Juez de apelaciones le dio al precepto legal en cuestión, una interpretación que de todos modos se acompasa tanto a su texto original como al que quedó luego de haberse declarado inexequible apartes del mismo”. Las reflexiones antes reproducidas se acomodan a los hechos debatidos en este proceso; por lo tanto, al encontrarse la decisión del Tribunal, acorde con los razonamientos de esta Corporación, el cargo no prospera.

(Las negrillas son del texto). De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, mutatis mutandis aplicable al caso de autos, debe concluirse que el hecho de que la dependencia de la demandante respecto del causante no fuera total y absoluta, no descarta la colaboración esencial que el extinto Alexander Eduardo Sánchez Monsalve le dispensaba a aquélla, en procura de satisfacer sus necesidades básicas, como es su salud y parte de la manutención, como lo concluyó el Tribunal, principalmente de la prueba testimonial practicada en el proceso.

No se trata, entonces, de que quien reclama la prestación por muerte de su hijo se encuentre en estado de indigencia para que pueda acceder a su disfrute, pues en el ámbito de la seguridad social, más que el simple concepto de subsistencia juega un papel preponderante el de la vida digna y decorosa, de quien se ve privado de la ayuda que le prodigaba el afiliado fallecido; por demás, el hecho de que la vivienda fuera de propiedad de los padres del fallecido, hecho que nunca lo negó la actora, no acarrea la autosuficiencia pregonada por la demandada, pues ello sólo llevaría a concluir que tiene satisfecha una sola de sus necesidades, como lo es la vivienda, no las demás, entre otras, la salud, la alimentación e inclusive los costos que conllevan los servicios públicos esenciales, que era para lo que de manera esencial contribuía su hijo fallecido, tal y como lo dio por acreditado el Tribunal, fundamentalmente con la prueba testimonial, vertida al proceso. 2.- Carta dirigida por Blanca Silvia Monsalve de Sánchez a Porvenir S.A. (f.° 59).

De tal misiva, la Sala tampoco evidencia alguno de los errores fácticos precisados en el cargo, pues de su contenido no se desprende que la citada señora admitiera que era autosuficiente económicamente, por el contrario, en la misma pone de presente que requería, además de su trabajo informal (venta de arepas y alfarera), de la colaboración del causante para cubrir gastos esenciales de servicios públicos y alimentos, tal como allí se indica: Mi subsistencia económica ha sido fruto de mi trabajo informal, vendiendo arepas, y trabajando al barro como alfarera y desde que mi hijo (fallecido) tenía 15 años, fue quien me colaboró, hasta su fallecimiento, asumiendo gastos como pago de servicios públicos y compra de alimentos.

Mi dependencia económica y falta de recursos se puede probar en el hecho que dese mi hijo Alexander ingresó a la vida laboral, siempre aparecí como beneficiaria en el régimen de seguridad social en salud. (se subraya) En consecuencia, el citado documento, individualizado por la censura como equivocadamente valorado, antes que restarle consistencia a las conclusiones fácticas del fallador de segundo grado, lo que hace es afianzar las inferencias que de la misma dedujo el ad quem en punto a la dependencia económica de la señora Monsalve de Sánchez.

Dicho de otra manera, la citada prueba no contradice lo deducido por el Tribunal de las demás probanzas que apreció, y de las cuales concluyó que la ayuda económica que le suministraba el causante a su progenitora era cierta y no presunta, como lo quiere hacer ver la censura; dicha ayuda era regular y periódica, tanto así que desde los 15 años y hasta la fecha de su fallecimiento de su hijo, se dio aquella; además, la ayuda que le suministraba su hijo resulta evidente que era significativa respecto de los irrisorios ingresos que ella percibía y que provenían de los trabajos de alfarería y venta de arepas, pues la misma (ayuda) constituía un verdadero soporte o sustento económico, en razón a que tenían que ver con la alimentación y el pago de los servicios públicos.

Lo anterior satisface los requisitos esenciales para para que se configure la citada dependía económica, que a la vez permiten que los padres puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, para el caso la progenitora del causante, tal como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte. En efecto en sentencia, SL14923-2014 se precisó lo siguiente.

De lo dicho se sigue que la dependencia económica requerida por la ley, para adquirir la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, debe contar cuando menos con los siguientes elementos: i) debe ser cierta y no presunta, esto es, que se tiene que demostrar efectivamente el suministro de recursos de la persona fallecida hacia el presunto beneficiario, y no se puede construir o desvirtuar a partir de suposiciones o imperativos legales abstractos como el de la obligación de socorro de los hijos hacia los padres; ii) la participación económica debe ser regular y periódica, de manera que no pueden validarse dentro del concepto de dependencia los simples regalos, atenciones, o cualquier otro tipo de auxilio eventual del fallecido hacía el presunto beneficiario; iii) las contribuciones que configuran la dependencia deben ser significativas, respecto al total de ingresos de beneficiarios de manera que se constituyan en un verdadero soporte o sustento económico de éste; por lo que, tales asignaciones deben ser proporcionalmente representativas, en función de otros ingresos que pueda percibir el sobreviviente, de tal manera que si, por ejemplo, recibe rentas muy superiores al aporte del causante, no es dable hablar de dependencia. Del análisis de la prueba calificada que la Sala acaba de realizar no se evidencia yerro fáctico alguno, menos con el carácter de evidente como para llevar al quiebre de la sentencia recurrida, lo que de contera, impide a la Corte analizar los testimonios de José Alberto Agudelo (f.° 76 y 77);

Guillermo León Álvarez Yepes (f.° 79 a 81); Carlos Augusto Agudelo (f.° 84 a 86) y Tatiana Posada Monsalve (f.° 86 a 89); en tanto estos medios de convicción no son pruebas calificadas en casación, pues de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 sólo ostentan dicha connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Así las cosas, no es posible estructurar el error de hecho a que alude la censura con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario, si previamente no se demuestra un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba aptos en casación, no le es dado a la Corte entrar a analizar dichos testimonios, lo cual en el sub lite no aconteció. Corolario de lo anterior, el cargo está llamado al fracaso.

IX. CARGO SEGUNDO Está formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia por la vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 100 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. En la demostración del cargo, en esencia, dice que de la lectura del fallo acusado se advierte con facilidad que el Tribunal soslayó la obligación legal de Porvenir S.A. de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la señora Monsalve, tema indiscutible, pues al tenor de lo previsto en el artículo 143 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y según lo consagrado en el artículo 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994, que es claro en señalar que las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar a ello.

De igual forma, es claro que al tenor de lo consignado en la ley, los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS y sólo por ellas, de suerte que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, y entre éstas las administradoras de fondos de pensiones, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio porque según lo ha enseñado la Corte Constitucional, en sentencia CC SU-480 de 1997, una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones derivadas de esa condición. Y como el reconocimiento de la pensión está indisolublemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es evidente que tal descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial a pagar la susodicha prestación, autorizando al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. Cita en su apoyo jurisprudencia de la Corte.

X. LA RÉPLICA Manifiesta que el cargo debe ser desestimado, en tanto el tema de los descuentos por salud no fue propuesto al formular « el recurso de apelación ». Con todo, dice que no puede prosperar, en tanto, si bien tales descuentos tienen una fuente legal, no aplican para el caso por no haber estado disponible el servicio de salud desde el momento en que se causa la pensión de sobrevivientes.

XI. CONSIDERACIONES Como el tema planteado por la censura, referido a que se equivocó el fallador de segundo grado al no haber ordenado los descuentos por salud conforme lo contempla el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, ha sido estudiado en múltiples oportunidades por la Corte, la Sala se remite a lo expuesto en tales pronunciamientos, bastando para ello citar lo dicho en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, reiterada entre otras, en sentencia CSJ SL15264-2017 y SL085- 2018 cuando al efecto se precisó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. De acuerdo con lo anterior, le asiste razón al recurrente cuando afirma que, siendo una disposición inherente al otorgamiento de la pensión y legalmente obligatoria, el juez en el momento del reconocimiento de la prestación debió facultar a Porvenir para realizar el descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en salud, para así trasladarlos a la EPS que se encuentre afiliado o que haya elegido.

Como consecuencia de ello, el Tribunal incurrió en la infracción directa de las normas incluidas en la proposición jurídica, pues debió autorizar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, para realizar los descuentos correspondientes a aportes al sistema general de seguridad social en salud, ya que, se insiste, dicha retención constituye una condición esencial y necesaria al reconocimiento de la pensión, que opera por ministerio de la ley y que se encuentra estrechamente relacionada con los principios que irradian al sistema general de seguridad social.

Así las cosas, el cargo es fundado y se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto el Tribunal no autorizó a Porvenir a realizar los descuentos a salud, los cuales, en su totalidad, están a cargo del pensionado. Sin costas en casación, dada la prosperidad parcial del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta con las consideraciones atrás expuestas para concluir que a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir le asiste la facultad de descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud que debe realizar la demandante, sobre el retroactivo que le corresponda por su pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior, manteniendo la revocatoria de la decisión de primer grado, se adicionará la sentencia del Tribunal en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague a la señora Blanca Silvia Monsalve de Sánchez, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS que se encuentre afiliada o a la que ella elija.

Costas de la segunda instancia como se dispuso en ella y las de primera a cargo de la demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida, el 31 de julio de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que ARMANDO DE JESUS SÁNCHEZ POSADA y BLANCA SILVIA MONSALVE DE SÁNCHEZ le adelantan a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., sólo en cuanto no autorizó los descuentos por aportes a salud.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, manteniendo la revocatoria de la decisión absolutoria de primer grado, se adiciona lo decidido, en el sentido de autorizar a PORVENIR S.A., a descontar del retroactivo pensional que pague a la señora BLANCA SILVIA MONSALVE DE SÁNCHEZ, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS, que se encuentre afiliada o a la que ella elija.

Costas como se dejó precisado en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 21