SL4241-2022 — Corte Suprema

SL4241-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 663 de 1993Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «A lo dicho se agrega que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] estima la Sala que también se equivocó el Tribunal al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado es suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Ese deber no puede desconocerse, bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su “ineficacia”, cuando la AFP omite su obligación de información y no auscultar esa temática bajo la perspectiva del vicio del consentimiento. Así las cosas, es evidente que el sentenciador de segundo grado cometió un desatino jurídico al analizar la controversia desde la perspectiva de la eventual existencia vicios del consentimiento, tal como se sustenta enseguida, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y, esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a que la demandante no acreditó la existencia de vicios del consentimiento, se reitera que la línea jurisprudencial vigente indica que en estos casos en los que se alega omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, de la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró que si el acto de afiliación se ve afectado por no haber sido consentido de manera informada, la consecuencia jurídica es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación por considerar acreditado el deber de información, toda vez que la AFP accionada no demostró que a la accionante se le brindó información necesaria, oportuna y suficiente para comprendiera las implicaciones del traslado Tesis: «En relación con la acusación indirecta, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada. 1. Formulario de traslado de régimen (f.° 52). Esa documental tiene fecha de suscripción marzo de 1997 y en ella se dejó constancia de que la actora realizó el traslado de régimen “de forma libre, espontánea y sin presiones”; sin embargo, como se indicó en precedencia, esa clase de anotaciones en formas preimpresas no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba idóneos. Por tanto, surge indiscutible el equívoco valorativo por parte de la colegiatura, pues como lo ha señalado esta corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. En la sentencia CSJ SL4064-2021, indicó la corporación: Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021)”. Así, erró el Tribunal al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que está demostrado el cumplimiento de la asesoría debida por parte de la AFP demandada, pues, se insiste, no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado. 2. Interrogatorio de parte de la demandante: En la citada diligencia, la convocante narró que en la época en que se cambió de esquema pensional, trabajaba como enfermera jefe en Colsanitas y, que, cuando cumplía su turno, se presentó un asesor de Porvenir S. A. acompañado de una persona de recursos humanos de la entidad, con el fin de darles una capacitación grupal en el tema pensional. Sin embargo, dijo, no les explicaron las ventajas y desventajas de la mutación en cada caso particular, ni hubo claridad sobre los beneficios de afiliarse al RAIS como tampoco tuvieron un espacio de reflexión, pues de inmediato les presentaron los papeles diligenciados y no les dejaron una opción distinta a la de suscribirlos. Añadió que, no los ilustraron sobre el valor de la mesada pensional ni de qué dependía el mismo, puesto que la asesoría fue de aproximadamente veinte minutos en la que sólo les dijeron que aportarían un capital y se pensionarían antes de tiempo. De las anteriores manifestaciones no surge una confesión de la asegurada referente a que al momento del traslado recibió la ilustración debida, toda vez que, en sus palabras, sólo le dijeron que en el RAIS tendrían una pensión a una edad más temprana que en el RPM, lo cual no corresponde al contenido del deber de información y asesoría integral a cargo de las AFP, en los términos fijados por ley y la jurisprudencia para el año 1997. Como ya se anotó, para ese entonces se exigía a las administradoras de pensiones que documentaran a los potenciales afiliados sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como respecto de las ventajas, desventajas e incidencias del acto jurídico según la situación particular del ciudadano, lo cual incluye las consecuencias en relación con la garantía transicional. En ese orden, de las afirmaciones de la convocante en esa diligencia judicial, no se puede derivar como lo hizo el juzgador de segundo grado que, ella admitió haber recibido suficiente información sobre las implicaciones del cambio de esquema pensional. 3. En lo relativo a la historia de cotizaciones a Porvenir y la constancia de prestación de servicios al Hospital Diógenes Troncoso, son intrascendentes pues, como se vio, para la procedencia de la ineficacia de la afiliación basta con acreditar el desconocimiento por parte de la AFP respecto del deber de ilustrar al interesado con las características ya indicadas y sin que tenga incidencia si el afiliado era o no titular de la garantía transicional. Por esa razón, la Corte se releva del análisis detallado de los medios de prueba antes referidos, además, porque los otros razonamientos ya expuestos son suficientes para quebrar el fallo acusado. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Ha de señalarse que pacífica y reiteradamente la Sala ha indicado que las administradoras de pensiones desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social han tenido el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos puedan tomar una decisión libre (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020). Igualmente ha identificado tres períodos en los que se distingue una variación en el deber de información: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: “La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: […] Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador”. En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es, el 1 de marzo de 1997 con efectos a partir del 1 de mayo de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido Tesis: «Ahora, para dar respuesta a los argumentos defensivos de la opositora Colpensiones, respecto a la vulneración de la sostenibilidad financiera si se declara la ineficacia del traslado de la asegurada y el retorno al RPM, es oportuno recordar que los efectos de esa figura jurídica consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver los aportes por pensión, rendimientos financieros y gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se explicó en las providencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” En ese contexto, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido; por tanto, a Colpensiones se le reintegran todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que excluye la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando se declara la ineficacia del traslado de régimen pensional y procede la devolución de los recursos que tenía el afiliado en la cuenta de ahorro individual, con destino a Colpensiones, pues se deben utilizar para el reconocimiento de la pensión de vejez con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - Diferencia entre ineficacia del acto de traslado de régimen pensional y el retorno al régimen de prima media con prestación definida Tesis: «Adicionalmente, la Sala aclara que la ineficacia del traslado por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de esquema de pensiones es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Lo anterior corrobora los yerros jurídicos cometidos por el juez plural». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Sobre el particular en providencia CSJ SL3156-2022, reiteró la corporación: “1) En torno a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del cambio de régimen pensional En este aspecto, le asiste razón a la recurrente, pues esta Corporación no ha condicionado su regla jurisprudencial en torno a la inversión de la carga de la prueba en los asuntos de ineficacia del traslado de régimen pensional a situaciones tales como que el afiliado este próximo a adquirir la pensión de vejez o sea beneficiario del régimen de transición. Precisamente en la sentencia CSJ SL3871-2021 la Sala explicó que no hay un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según la persona esté cerca o no de pensionarse, o sea beneficiaria o no del régimen de transición. Los afiliados al sistema general de pensiones, sin importar su situación particular, se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP, y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones. Por tanto, no hay razón para que las reglas de alivio probatorio operen de manera diferencial. Así, se reitera que la carga de la prueba, sin importar la circunstancia particular del afiliado, está a cargo de las AFP, toda vez que: (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación ; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, y (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la otra parte de la relación contractual, ya que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426-2019)”. Referente a la carga de la prueba, ha sostenido la corporación igualmente, que corresponde a las administradoras de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, en la medida que la afirmación de la parte actora según la cual no recibió información suficiente al momento del cambio de régimen pensional, constituye un supuesto negativo indefinido que solo puede ser desvirtuado por la AFP con el aporte de los medios de convicción que acrediten la satisfacción de esa obligación, ello en cumplimiento de las directrices fijadas en el artículo 1604 del Código Civil. Así se precisó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1191-2022. La Corte ha señalado que esta inversión en la carga de la prueba se justifica porque las relaciones entre las AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de las personas (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3871-2021 y CSJ SL1191-2022)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Ahora bien, debido a las inconsistencias que se presentan en la historia de cotizaciones de la actora a Porvenir S. A., puesto que en el documento visible al folio 20 no se registran aportes a pensiones entre abril de 1997 y agosto de 1999 en tanto que a folio 59, correspondiente a la relación histórica de movimientos en la AFP, no hay claridad respecto a los pagos por ese lapso, con la debida individualización, se hace necesario decretar pruebas de manera oficiosa a efecto de esclarecer la situación particular de la actora. Por tanto, previo a proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a Porvenir S. A. para que, en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, envíe con destino a esta actuación, la historia de cotizaciones de la señora Osmaira Serna Gaviria, identificada con la C.C. 24.329.183 debidamente actualizada, con indicación de los aportes a pensiones que realizó a esa AFP, los ciclos a los que corresponden, el ingreso base de cotización y el número de días cotizados. Una vez se reciba dicha información, conforme lo previsto en el inciso 2 del artículo 110 del CGP, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días hábiles. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4241-2022 Radicación n.° 89683 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso OSMAIRA SERNA GAVIRIA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 30 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la «nulidad y/o ineficacia» de la afiliación que efectuó al RAIS el 1 de marzo de 1997, a través de la AFP Porvenir S. A. Asimismo, que se declare que la única vinculación válida al Sistema General de Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones es la que realizó en el Instituto de Seguros Sociales - ISS, hoy Colpensiones.

En consecuencia, requirió condenar a Porvenir S. A. a trasladar a la administradora del RPM el monto total de los aportes de la cuenta de ahorro individual que allí tiene y que esta última le reconozca la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, más el retroactivo pensional y sus respectivos ajustes.

Reclamó también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo acreditado ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 26 de noviembre de 1958, por lo que al 1 de abril de 1994 tenía 35 años. Narró que al inicio de su vida laboral cotizó al Fondo de Prestaciones Sociales del sector salud, como servidora del Hospital Diógenes Troncoso, lo cual ocurrió entre el 1 de septiembre de 1983 y el 28 de febrero de 1984.

Expuso que, posteriormente se vinculó al ISS y realizó contribuciones equivalentes a 395 semanas. Agregó que, el 1 de marzo de 1997 se cambió a Porvenir S. A. sin haber recibido asesoría alguna, pues la AFP no le informó las condiciones y requisitos para acceder a la prestación de vejez en el RAIS, las características del sistema, como tampoco la fecha de redención normal del bono pensional o la conveniencia en su caso particular de la movilidad de régimen.

Más adelante afirmó que cotizó al RAIS 824 semanas y Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 3 tiene en su haber un total de 1219 semanas de aportes al sistema pensional. Añadió que el 16 de enero de 2019 le solicitó a Colpensiones que aceptara su retorno al RPM y le reconociera la pensión de vejez, pero la entidad ese mismo día le negó sus requerimientos (f.os 2 a 12).

Al dar contestación al escrito inaugural, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora y que cotizó al RPM 395 semanas y al RAIS 824 semanas, para un total de 1219 contribuciones. Luego precisó que el traslado de la accionante al RAIS tuvo efectos a partir del 1 de mayo de 1997.

Frente a las otras situaciones fácticas manifestó que no eran ciertas o no le constaban. Expresó que la vinculación de la asegurada a esa AFP es válida, puesto que no hubo vicio del consentimiento. Aseveró que la promotora del proceso suscribió el formulario de traslado al RAIS el 1 de marzo de 1997, después de haber recibido la correspondiente asesoría, la cual se le brindó siguiendo los lineamientos legales y con observancia de las regulaciones de la Superintendencia Financiera.

Aseguró que sus asesores comerciales son capacitados regularmente a fin de ofrecer una adecuada orientación a los potenciales afiliados y responder a las inquietudes que se les plantean en el ámbito pensional. Insistió en que la interesada recibió la suficiente asesoría e información y tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el instrumento de Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 4 vinculación a esa AFP y, por el contrario, decidió de forma libre, espontánea y consciente permanecer en el RAIS, y que prueba de ello es que no ejerció en los términos legales la facultad que tuvo de regresar al RPM.

Esgrimió como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.os 42 a 50). A su turno, Colpensiones rechazó las pretensiones. Respecto de los hechos admitió los referentes a la edad de la reclamante y que elevó reclamación administrativa a esa entidad y la respuesta negativa; en relación con los demás dijo que no le constaban.

Señaló que las súplicas de la asegurada no debían prosperar, toda vez que no acreditó que la decisión de traslado de régimen estuviere afectada por un vicio del consentimiento y que, sus alegaciones encuadran en supuestos errores de derecho los cuales no afectan la manifestación de voluntad como lo dispone el artículo 1509 del Código Civil.

Añadió que la señora Serna Gaviria no acreditó al 1 de abril de 1994, 15 años de servicios, por lo que no recuperaría los beneficios de la transición con el retorno al RPM y citó en apoyo de sus razonamientos la sentencia CC SU130-2013. Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como medios defensivos de mérito los de validez de la afiliación al RAIS; cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; inexistencia del derecho reclamado; prescripción; buena fe; inexistencia de intereses moratorios e indexación; compensación y la innominada o genérica (f.os 81 a 88).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 20 de agosto de 2019, decidió (f.os 117 y 117 vto. y CD.):

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación o traslado de la demandante OSMAIRA SERNA GAVIRIA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la demandante OSMAIRA SERNA GAVIRIA, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, si a ello hay lugar, con todos los frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubiesen causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia del traslado de régimen pensional.

TERCERO: DECLARAR que la demandante OSMAIRA SERNA GAVIRIA para efectos pensionales, se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo considerado.

CUARTO: DECLARAR que la demandante OSMAIRA SERNA GAVIRIA cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la cual Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 6 causó con antelación al momento límite previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 para acceder a la transición.

QUINTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a RECONOCER y PAGAR a la demandante OSMAIRA SERNA GAVIRIA la pensión vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de octubre de 2016, en cuantía inicial de $1.693.273, por trece mesadas pensionales al año, y aplicando los reajustes legales anuales correspondientes.

PARÁGRAFO: Se genera un retroactivo pensional hasta el 31 de julio de 2019, por valor de $67.743.756, respecto del cual deberán efectuarse los correspondientes descuentos por cotización al sistema de seguridad social en salud.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

NOVENO: ORDENAR sí no fuere apelado este fallo en su oportunidad, se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el superior, en favor de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de Porvenir S. A. y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 30 de julio de 2020, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

Condenó en costas de primera instancia a la convocante y no las impuso en la alzada. Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en verificar si el traslado de régimen pensional de la Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 7 demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente; y si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones.

Luego indicó que estaba acreditado en el plenario que: i) la accionante nació el 26 de noviembre de 1958 (f.° 17); ii) prestó servicios al Hospital Diógenes Troncoso y cotizó con ese empleador al Fondo de Prestaciones Sociales Hospitalarias entre el 1 de septiembre de 1983 y el 28 de febrero de 1984 (f.° 26); iii) aportó al ISS 368,14 semanas entre el 9 de septiembre de 1986 y el 30 de abril de 1997; iv) el 1 de marzo de 1997 se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., con fecha de efectividad desde el 1 de mayo de 1997 (f.os 52 y 53) y, v) la asegurada tiene 1219 semanas cotizadas (f.os 18 a 25; 59 a 76 y 51).

Destacó que, en marzo de 1997 la actora diligenció el formulario de afiliación al RAIS. Agregó que, ese instrumento contiene un texto preimpreso el cual evidencia que el acto jurídico se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones. Por tanto, el traslado de régimen pensional fue válido y que además en el proceso no obra prueba de que la manifestación de voluntad estuviera viciada de nulidad por tener la convocante suficiente información. Aseveró que, la interesada en el interrogatorio de parte admitió haber suscrito el formulario libremente, después de haber leído su contenido.

Argumentó, que el deber de información a cargo de las AFP en los términos de los Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 8 artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se suple con las previsiones consignadas en el texto de los instrumentos de afiliación, las cuales fueron aceptadas por la asegurada. Adujo que de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento y que no se acreditó la existencia de un yerro de hecho, al considerar la suscriptora que estaba celebrando un acto jurídico distinto según lo previsto en el artículo 1510 ibidem.

Expresó que no se probó la existencia de dolo, máxime que en el interrogatorio de parte la demandante admitió que recibió asesoría grupal por parte de Porvenir S. A. en su sitio de trabajo y que los asesores le informaron respecto de los beneficios de pasar al fondo privado, como lo era obtener una pensión anticipada. Además, reconoció que sólo se acercó a preguntar respecto de su situación pensional en el año 2013 cuando estaba cerca de cumplir la edad pensional.

Concluyó que, esas manifestaciones «denotan su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recibida y el conocimiento de características propias del régimen pensional al que se trasladó». Aclaró que este caso difería del analizado por la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, puesto que la accionante a diferencia de la situación de los demandantes de esos procesos, no tenía una expectativa legítima por no estar Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 9 cercana a causar el derecho pensional al momento del traslado, por lo que esa decisión no le causó ningún efecto nocivo.

Añadió que tampoco hubo inversión de la carga de la prueba en favor de la asegurada, pues el cambio no acarreó la pérdida del régimen de transición, por lo que debe seguirse la regla general según la cual quien alega un vicio del consentimiento debe acreditarlo. Dijo que esto era así, debido a que la afiliada no conservaría el beneficio transicional porque a la entrada en vigor el Acto Legislativo 1 de 2005, no tenía cotizadas 750 semanas para extenderle la garantía hasta el año 2014.

Precisó que, además, la convocante tuvo la oportunidad de retornar al RPM de conformidad con las previsiones de la Ley 797 de 2003 y no lo hizo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado e imponga condena en costas a las demandadas.

Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los que se replican por las demandadas. La Sala los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo la censura asevera que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia consolidada de la Sala de Casación Laboral, que indica que las controversias relativas a la ineficacia del traslado de esquema pensional por faltas en el deber de información a cargo de las AFP, se deben resolver dando aplicación a los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y 271 ibidem.

Cita en concreto la sentencia CSJ SL1452-2019, de la cual transcribe apartes. Lo anterior, debido a que en la demanda inicial se acusó a la AFP de atentar contra el derecho a la libre elección de régimen pensional de la convocante, por incumplimiento de la obligación de asesoría integral cuando realizó la mutación de régimen pensional. Más adelante expresa que las reglas establecidas en los precedentes de la Corte sobre la ineficacia, así como lo referente a la inversión de la carga de la prueba, deben aplicarse con independencia de que el potencial afiliado sea Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 11 o no beneficiario del régimen de transición, o sea titular de un derecho adquirido o de una expectativa legítima.

VII. RÉPLICA Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y esgrime que, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 fueron interpretados y aplicados correctamente. Además, el traslado de régimen fue válido, pues como lo expuso el Tribunal, la AFP cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna por lo que la decisión de selección de régimen pensional fue informada como se refleja con la firma del formulario de afiliación. Agrega que la actora ratificó su decisión de cambio de esquema pensional, toda vez que teniendo la oportunidad de regresar al RPM en los términos legales, no lo hizo.

Aduce que la convocante no probó la existencia de un vicio del consentimiento o la falta de información por parte del asesor de la AFP. Esgrime que el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, consagró el principio de sostenibilidad financiera en el sistema pensional; por tanto, el fallo de la colegiatura está acorde con dicho mandato.

A su turno, Porvenir S. A. señala que de conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004, Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 12 el afiliado no puede trasladarse de régimen cuando le falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional prevista para consolidar la prestación de vejez.

Añade que, en el interrogatorio de parte la promotora del proceso confesó que recibió capacitación grupal en su lugar de trabajo por parte de la AFP y que, le informaron que podía pensionarse en el RAIS en forma anticipada y con una mesada más alta que en el RPM. En ese orden, se demostró que la asegurada sí recibió ilustración suficiente al momento de la migración de régimen pensional.

Advierte que, la afiliada no probó la existencia de vicios del consentimiento que hubieran afectado la forma autónoma y potestativa con la que tomó la decisión de cambiarse de esquema pensional como consta en el formulario de traslado a la AFP. Asevera que en la época en la cual se verificó la afiliación de la asegurada al RAIS, la sola firma del formulario con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 era suficiente para que el acto jurídico fuera válido.

Luego manifiesta que, el artículo 61 del CPT prevé que los jueces tienen libertad para formar su convencimiento a través del estudio de los medios de convicción que se alleguen a la actuación, lo que en principio debe respetarse por el Tribunal, salvo que la valoración sea caprichosa o contraevidente, lo cual no ocurrió en este caso. Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 13 Expresa que el examen probatorio del colegiado fue ponderado y exento de error manifiesto de hecho, lo cual le permitió concluir que a la recurrente sí se le dispensó la asesoría necesaria para tomar una determinación debidamente informada.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; y 97 y 98 del Decreto Ley 663 de 1993. Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes: - Dar por demostrado sin estarlo que la demandada PORVENIR S. A. suministró a la señora OSMAIRA SERNA GAVIRIA la información clara, completa y comprensible para efectuar su vinculación al Régimen de Ahorro Individual. - Dar por probado sin estarlo que PORVENIR S. A. suministró a la señora OSMAIRA SERNA GAVIRIA elementos de juicio claros y objetivos para adoptar la decisión de vincularse al Régimen de Ahorro Individual. - Dar por probado sin estarlo que la suscripción del formulario de vinculación por parte de la señora OSMAIRA SERNA GAVIRIA constituía una manifestación de voluntad libre, voluntaria e informada. - Dar por probado sin estarlo que PORVENIR S. A. asesoró a la señora OSMAIRA SERNA GAVIRIA al momento de realizar la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. - No dar por demostrado estándolo que la señora OSMAIRA SERNA GAVIRIA para el 29 de julio de 2005 contaba con 817 semanas de cotización al sistema general de pensiones.

Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 14 Cita como erróneamente apreciados los siguientes medios de convicción: 1. Formulario de afiliación (f.° 52). 2. Confesión judicial en el interrogatorio de parte de la demandante (f.° 118). 3. Historia Laboral expedida por PORVENIR (f.os 19 a 25). 4. Certificación de información laboral expedida por el Hospital Diógenes Troncoso (f.° 26).

En el desarrollo del ataque la censura sostiene que el colegiado se equivocó en la valoración del formulario de afiliación al concluir que a la accionante se le entregó la información necesaria para adoptar una decisión informada, libre y voluntaria. En lo relativo a la historia laboral, aduce que el colegiado erró al afirmar que esa documental acredita que para el 29 de julio de 2005 la asegurada registraba 701 semanas de cotización, cuando se advierte que en realidad acumula un total de 1219, de las cuales 817 se sufragaron antes del citado hito temporal.

Dice que, esta información se corrobora con el certificado de 19 de septiembre de 2014, el cual también se apreció equivocadamente. Referente al interrogatorio de parte de la accionante asegura que el colegiado incurrió en un dislate al concluir que admitió que la AFP accionada la asesoró y le entregó toda la información necesaria para tomar una decisión informada.

Agrega que, el juez plural no advirtió que a la afiliada la AFP no le brindó asesoría clara, completa y suficiente, ni le explicó las características de cada uno de los regímenes Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 15 pensionales, así como tampoco le explicó las implicaciones que le acarreaba el traslado en su caso, de cara a la garantía transicional.

IX. RÉPLICA Porvenir no replica esta acusación de manera específica. X. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509, 1510 y 1750 del Código Civil. En la sustentación aduce que, la colegiatura se equivocó al acudir a las disposiciones del Código Civil acusadas, pese a que el tema jurídico propuesto referente a la ineficacia del traslado de régimen pensional se debe resolver dando aplicación a los artículos 13 literal e) y 271 de la Ley 100 de 1993.

Precisa que, la demanda no se estructuró sobre un vicio del consentimiento sino por la violación del principio de libertad de selección de régimen como consecuencia del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP. Por último, alega que, el ad quem aplicó indebidamente el artículo 1750 del Código Civil al estimar que hubo prescripción de la acción y ratificación tácita del acto, puesto que el derecho a la seguridad social es imprescriptible.

Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 16 XI. RÉPLICA Porvenir S. A. manifiesta que el censor mezcla argumentos fácticos y jurídicos, y de todos, modos el juez plural estimó que sí hubo suministro idóneo de información lo cual no se desvirtúa por la censura. XII. CONSIDERACIONES En este caso, pese a que el cargo segundo se orienta por el sendero fáctico, no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 26 de noviembre de 1958 (f.° 17); ii) aportó al Fondo de Prestaciones Sociales Hospitalarias, por medio del Hospital Diógenes Troncoso, entre el 1 de septiembre de 1983 y el 28 de febrero de 1984 (f.° 26); iii) se afilió al ISS el 9 de septiembre de 1986 y cotizó en esa entidad hasta el 30 de abril de 1997, un total de 368,14 semanas (f.o 95) y, iv) el 1 de marzo de 1997 se trasladó al RAIS, a través de la AFP Porvenir S. A. con efectos a partir del 1 de mayo de esa anualidad (f.° 53).

Anota la Sala que el fundamento del ad quem para revocar la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS que hizo el juzgador de primer grado, consistió en que: i) la asegurada no acreditó, teniendo la carga de hacerlo, la existencia de algún vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo al momento de efectuar el acto jurídico de cambio al RAIS; ii) la satisfacción del deber de información por parte de las AFP se demuestra con la suscripción del formulario de afiliación en el que se Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 17 consignan las leyendas pre impresas referentes a que la decisión es libre y voluntaria; iii) el incumplimiento de las obligaciones generales y especiales de ilustrar a quienes se van a trasladar de régimen, afecta esa decisión solo en el caso de personas beneficiarias del régimen de transición y cercanas a consolidar el derecho prestacional, por ser titulares de expectativas legítimas y, iv) la actora admitió haber recibido información por parte de la AFP cuando se afilió. Para la censura el colegiado se equivocó, toda vez que desconoció los criterios jurisprudenciales que señalan que en los eventos en que la controversia gira en torno al desconocimiento de las AFP del deber de información, ese tema se debe abordar desde la ineficacia con base en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la perspectiva de la existencia de vicios del consentimiento en aplicación de preceptos del CC; asimismo, porque estimó que la sola suscripción del formulario de afiliación con las leyendas pre impresas de que se hizo de manera libre y voluntaria, satisface las exigencias de asesoría a cargo de la AFP.

Igualmente, porque limitó los criterios jurisprudenciales referentes al deber de información por parte de las AFP, a los casos de beneficiarios del régimen de transición y de personas cercanas a obtener pensión, e invirtió la carga de la prueba y la radicó en cabeza de la demandante. Del mismo modo, dijo que el juez plural incurrió en yerros fácticos por haber dado por acreditado que la asegurada confesó que recibió suficiente ilustración y, que, Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 18 además, el formulario de afiliación probaba esa circunstancia. Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar para resolver las acusaciones jurídicas, si el Tribunal erró al: i) no haber abordado la ineficacia en su verdadera dimensión, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado de régimen, que obliga para todos los vinculados y no solo para los beneficiarios del régimen de transición y quienes tienen expectativa legítima de adquirir la pensión; ii) estimar que la sola suscripción del formulario de afiliación con la nota de que se firmó de forma libre y voluntaria, demuestra la existencia de un consentimiento informado y, iii) haber invertido la carga de la prueba respecto del cumplimiento por parte de las AFP de la obligación de ilustrar a los potenciales afiliados, y haberla atribuido a estos últimos.

Y desde un contexto fáctico, le incumbe a la Sala determinar si el Ad quem se equivocó al dar por acreditado el deber de información por parte de Porvenir S. A., con el interrogatorio de parte de la actora y el formulario de afiliación. Desde lo jurídico. Ha de señalarse que pacífica y reiteradamente la Sala ha indicado que las administradoras de pensiones desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social han Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 19 tenido el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos puedan tomar una decisión libre (CSJ SL12136- 2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360- 2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Igualmente ha identificado tres períodos en los que se distingue una variación en el deber de información: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es, el 1 de marzo de 1997 con efectos a partir del 1 de mayo de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 21 entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS.

Ese deber no puede desconocerse, bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información y no auscultar esa temática bajo la perspectiva del vicio del consentimiento.

Así las cosas, es evidente que el sentenciador de segundo grado cometió un desatino jurídico al analizar la controversia desde la perspectiva de la eventual existencia vicios del consentimiento, tal como se sustenta enseguida, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y, esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a que la demandante no acreditó la existencia de vicios del consentimiento, se reitera que la línea jurisprudencial vigente indica que en estos casos en los que Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 22 se alega omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, de la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró que si el acto de afiliación se ve afectado por no haber sido consentido de manera informada, la consecuencia jurídica es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, estima la Sala que también se equivocó el Tribunal al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado es suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

A lo dicho se agrega que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional. Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 23 Sobre el particular en providencia CSJ SL3156-2022, reiteró la corporación: 1) En torno a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del cambio de régimen pensional En este aspecto, le asiste razón a la recurrente, pues esta Corporación no ha condicionado su regla jurisprudencial en torno a la inversión de la carga de la prueba en los asuntos de ineficacia del traslado de régimen pensional a situaciones tales como que el afiliado este próximo a adquirir la pensión de vejez o sea beneficiario del régimen de transición. Precisamente en la sentencia CSJ SL3871-2021 la Sala explicó que no hay un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según la persona esté cerca o no de pensionarse, o sea beneficiaria o no del régimen de transición. Los afiliados al sistema general de pensiones, sin importar su situación particular, se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP, y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones.

Por tanto, no hay razón para que las reglas de alivio probatorio operen de manera diferencial. Así, se reitera que la carga de la prueba, sin importar la circunstancia particular del afiliado, está a cargo de las AFP, toda vez que: (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, y (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la otra parte de la relación contractual, ya que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426-2019). 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 24 Referente a la carga de la prueba, ha sostenido la corporación igualmente, que corresponde a las administradoras de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, en la medida que la afirmación de la parte actora según la cual no recibió información suficiente al momento del cambio de régimen pensional, constituye un supuesto negativo indefinido que solo puede ser desvirtuado por la AFP con el aporte de los medios de convicción que acrediten la satisfacción de esa obligación, ello en cumplimiento de las directrices fijadas en el artículo 1604 del Código Civil.

Así se precisó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1191-2022. La Corte ha señalado que esta inversión en la carga de la prueba se justifica porque las relaciones entre las AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de las personas (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3871-2021 y CSJ SL1191-2022).

Ahora, para dar respuesta a los argumentos defensivos de la opositora Colpensiones, respecto a la vulneración de la sostenibilidad financiera si se declara la ineficacia del Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 25 traslado de la asegurada y el retorno al RPM, es oportuno recordar que los efectos de esa figura jurídica consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver los aportes por pensión, rendimientos financieros y gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se explicó en las providencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En ese contexto, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido; por tanto, a Colpensiones se le Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 26 reintegran todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que excluye la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020).

Adicionalmente, la Sala aclara que la ineficacia del traslado por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido.

Por el contrario, cuando el traslado de esquema de pensiones es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Lo anterior corrobora los yerros jurídicos cometidos por el juez plural. Desde lo fáctico. En relación con la acusación indirecta, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada.

Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 27 1. Formulario de traslado de régimen (f.° 52). Esa documental tiene fecha de suscripción marzo de 1997 y en ella se dejó constancia de que la actora realizó el traslado de régimen «de forma libre, espontánea y sin presiones»; sin embargo, como se indicó en precedencia, esa clase de anotaciones en formas preimpresas no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba idóneos.

Por tanto, surge indiscutible el equívoco valorativo por parte de la colegiatura, pues como lo ha señalado esta corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. En la sentencia CSJ SL4064-2021, indicó la corporación: Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 28 Así, erró el Tribunal al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que está demostrado el cumplimiento de la asesoría debida por parte de la AFP demandada, pues, se insiste, no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado. 2.

Interrogatorio de parte de la demandante: En la citada diligencia, la convocante narró que en la época en que se cambió de esquema pensional, trabajaba como enfermera jefe en Colsanitas y, que, cuando cumplía su turno, se presentó un asesor de Porvenir S. A. acompañado de una persona de recursos humanos de la entidad, con el fin de darles una capacitación grupal en el tema pensional.

Sin embargo, dijo, no les explicaron las ventajas y desventajas de la mutación en cada caso particular, ni hubo claridad sobre los beneficios de afiliarse al RAIS como tampoco tuvieron un espacio de reflexión, pues de inmediato les presentaron los papeles diligenciados y no les dejaron una opción distinta a la de suscribirlos. Añadió que, no los ilustraron sobre el valor de la mesada pensional ni de qué dependía el mismo, puesto que la asesoría fue de aproximadamente veinte minutos en la que sólo les dijeron que aportarían un capital y se pensionarían antes de tiempo.

De las anteriores manifestaciones no surge una confesión de la asegurada referente a que al momento del traslado recibió la ilustración debida, toda vez que, en sus Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 29 palabras, sólo le dijeron que en el RAIS tendrían una pensión a una edad más temprana que en el RPM, lo cual no corresponde al contenido del deber de información y asesoría integral a cargo de las AFP, en los términos fijados por ley y la jurisprudencia para el año 1997.

Como ya se anotó, para ese entonces se exigía a las administradoras de pensiones que documentaran a los potenciales afiliados sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como respecto de las ventajas, desventajas e incidencias del acto jurídico según la situación particular del ciudadano, lo cual incluye las consecuencias en relación con la garantía transicional.

En ese orden, de las afirmaciones de la convocante en esa diligencia judicial, no se puede derivar como lo hizo el juzgador de segundo grado que, ella admitió haber recibido suficiente información sobre las implicaciones del cambio de esquema pensional. 3. En lo relativo a la historia de cotizaciones a Porvenir y la constancia de prestación de servicios al Hospital Diógenes Troncoso, son intrascendentes pues, como se vio, para la procedencia de la ineficacia de la afiliación basta con acreditar el desconocimiento por parte de la AFP respecto del deber de ilustrar al interesado con las características ya indicadas y sin que tenga incidencia si el afiliado era o no titular de la garantía transicional.

Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 30 Por esa razón, la Corte se releva del análisis detallado de los medios de prueba antes referidos, además, porque los otros razonamientos ya expuestos son suficientes para quebrar el fallo acusado. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación, debido a la prosperidad del cargo.

Ahora bien, debido a las inconsistencias que se presentan en la historia de cotizaciones de la actora a Porvenir S. A., puesto que en el documento visible al folio 20 no se registran aportes a pensiones entre abril de 1997 y agosto de 1999 en tanto que a folio 59, correspondiente a la relación histórica de movimientos en la AFP, no hay claridad respecto a los pagos por ese lapso, con la debida individualización, se hace necesario decretar pruebas de manera oficiosa a efecto de esclarecer la situación particular de la actora.

Por tanto, previo a proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a Porvenir S. A. para que, en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, envíe con destino a esta actuación, la historia de cotizaciones de la señora Osmaira Serna Gaviria, identificada con la C.C. 24.329.183 debidamente actualizada, con indicación de los aportes a pensiones que realizó a esa AFP, los ciclos a los que corresponden, el ingreso Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 31 base de cotización y el número de días cotizados.

Una vez se reciba dicha información, conforme lo previsto en el inciso 2 del artículo 110 del CGP, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días hábiles. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. En cuanto a las costas de las instancias, se determinarán en la sentencia de reemplazo. XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 30 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que OSMAIRA SERNA GAVIRIA promovió contra PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Previo a proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordena: Que por Secretaría se oficie a Porvenir S. A. para que, en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, envíe con destino a esta actuación, la historia de cotizaciones de la señora Osmaira Serna Gaviria, identificada con la C.C. 24.329.183 debidamente actualizada, con indicación de los aportes a Radicación n.° 89683 SCLAJPT-10 V.00 32 pensiones que realizó a esa AFP, los ciclos a los que corresponden, el ingreso base de cotización y el número de días cotizados.

Una vez se reciba dicha información, conforme lo previsto en el inciso 2 del artículo 110 del CGP, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días hábiles. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para efectos de emitir la decisión de instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

No firma por ausencia justificada MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO