Radicación n.° 50118 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL424-2018 Radicación n.° 50118 Acta 04 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA GÓMEZ VIUDA DE GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. ESP.

I.

ANTECEDENTES María Gómez viuda de Garzón promovió proceso ordinario laboral contra la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP., para que se la condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite de Manuel Cárdenas Caldas, desde la fecha de su causación, sin que tenga la calidad de compartida con la reconocida por el ISS, junto con las mesadas adeudadas, ordinarias y adicionales, en un monto igual al 100% del valor que venía percibiendo el causante debidamente indexadas, los reajustes de ley, intereses moratorios y las prestaciones asistenciales derivadas del reconocimiento pensional.

Fundamentó sus peticiones en que el causante fue trabajador de la empresa demandada por más de 20 años; « mediante la Resolución nº 538 del 29 de noviembre de 1978» se le reconoció pensión vitalicia de jubilación « a partir del 1º de noviembre de 1978 en cuantía de $16.422,33», sin condición resolutoria o condición alguna, conforme a la convención colectiva vigente para le época.

Ante el fallecimiento del causante, la entidad le reconoció pensión de sobrevivientes a la actora, a través de Resolución n.° 3681 del 21 de mayo de 1991, sin condicionamientos. De igual forma, el ISS reconoció una pensión de sobrevivientes mediante Resolución n.° 02437 del 3 de mayo de 1993 «en los términos y presupuestos allí dichos », sin el carácter de compartida, de la cual fue notificado el empleador Empresa de Energía de Bogotá, sin oponerse.

Agregó que por decisión de Gerencia nº 67 de 2005, la demandada dedujo de la pensión a su cargo, el valor de la pensión de sobrevivientes concedida por el ISS, sin que se le hubiera dado la oportunidad de recurrir. Al contestar la demanda, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP., se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos aceptó que el causante trabajó por más de 20 años a su servicio por lo que se le reconoció la pensión de jubilación « con fundamento en la convención colectiva de trabajo», así mismo, admitió que fue notificado de la resolución del ISS por la que se concedió la pensión de sobrevivientes a la demandante, y que no se opuso a la misma.

En su defensa explicó que la pensión de jubilación reconocida por la empresa al causante, correspondía a una prestación legal mejorada en cuanto al monto, pues la convención colectiva adoptó los mismos requisitos legales, pero ello no desvirtúa su carácter legal. Además, señaló, en la misma resolución de reconocimiento pensional, se le indicó al causante que su prestación sería compartida con la que le llegara a reconocer el ISS.

Propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación reclamada, pago, enriquecimiento indebido, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de julio de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 30 de septiembre de 2010, confirmó el fallo de primera instancia y se abstuvo de imponer costas. El Tribunal explicó que el punto de litigio a determinar era el carácter legal o convencional de la pensión otorgada al causante Manuel Cárdenas.

Para definirlo, señaló que esta Corporación ya había estudiado el asunto, y citó apartes de la sentencia CSJ SL. 10 mar. 2009, rad. 33303, que señaló que las pensiones que se reconozcan con el cumplimiento de los requisitos previstos en ley, aún si su monto es superior por disposición convencional, se consideran de carácter legal. A continuación, señaló que el estudio de la pensión otorgada al causante en este caso fue realizado por el a quo, así que se remitió a lo dicho en la sentencia apelada, haciendo suyas las consideraciones según las cuales, al causante se le había reconocido una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 4° de la Ley 4 de 1966 y la cláusula 34 literal b) del texto de unificación de las normas convencionales.

También trajo a colación, la conclusión el juez de primer grado en cuanto a que la pensión de jubilación reconocida a Manuel Cárdenas Caldas debía considerarse como de carácter legal, sin que pudiera admitirse que por establecerse en la resolución de reconocimiento, que la mesada pensional correspondería al 100%, por así disponerlo la convención, la prestación haya mutado su naturaleza.

Por esta razón, al reconocerse la pensión de sobrevivientes por parte del ISS a la accionante, operó la «compartibilidad pensional» respecto de la sustitución pensional que le venía otorgando la entidad. Además, según lo había dicho el a quo, la beneficiaria de la prestación admitió este carácter compartido, cuando así se indicó en la resolución de reconocimiento de la pensión. Finalmente señala que admite las anteriores consideraciones del juez de primer grado, y que como el texto de la convención colectiva no fue anexado en debida forma al plenario, por no contar con constancia de depósito, no es posible estudiarlo para verificar si se pactó o no la compatibilidad pensional.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda, esto es, se condene a la demandada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha en que se decidió deducirla, en cuantía equivalente al 100% del valor que venía percibiendo el causante, más las mesadas debidas, como las adicionales, los reajustes de ley, los intereses de mora y la indexación. Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica.

Por razones de método, se abordará en primer lugar, el estudio de los cargos segundo y tercero. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 17, literal b), y 18 de la Ley 6a de 1945; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 72 de la Ley 90 de 1946; 36 de la Ley 100 de 1993; 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 16 y 17 del Acuerdo 049 de 1990.

Aduce que el Tribunal erró al aplicar el artículo 17 de la Ley 6a de 1945 al caso concreto porque los hechos que regula y los probados en este asunto son diferentes. En efecto, el artículo 18 de la misma ley, señala que el reconocimiento y pago de la pensión prevista en ella, solamente estará a cargo de Cajanal, por ende, no podía ser pagada por el empleador, y en esa medida, no podría válidamente concluirse que la pensión otorgada por la demandada al causante, lo fue con fundamento en tal disposición legal.

La norma que sí es aplicable a este caso es el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que reguló el tema de la compartibilidad pensional, pero solamente para las prestaciones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, se le dio un alcance o efecto distinto, dado que al no ser legal la pensión concedida al causante, no habría lugar a la compartibilidad que contempla esta disposición. Explica que las pensiones tienen origen en la ley, los acuerdos convencionales o la mera liberalidad del empleador.

Por tanto, no es posible hablar de pensiones legales mejoradas, pues las partes no pueden acordar modificaciones a la ley. En ese orden, si en este caso, el monto de la pensión difiere del previsto legalmente, lo que se concluye es su carácter extralegal. RÉPLICA El opositor defiende la correcta aplicación del literal b) del artículo 17 de la Ley 6a de 1945, pues es la norma que regula la pensión de jubilación de los trabajadores al servicio del Estado, que puede ser mejorada en virtud de un acuerdo convencional, como ocurrió en este asunto, pues la empresa incrementó el monto de la pensión al 100% pero mantuvo los requisitos en cuanto a edad y tiempo de servicios.

Menciona que al dirigir el cargo por la vía directa, da por probado que entre las pensiones reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá y las otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales opera la compartibilidad, pues no cuestiona la valoración probatoria que hace el Tribunal al manifestar que tal naturaleza fue aceptada expresamente por el beneficiario en el acto administrativo de reconocimiento.

Al no cuestionar esta conclusión, la sentencia recurrida conserva plena validez. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 17 literal b) de la Ley 6a de 1945; 14, 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968; 68 al 80 del Decreto 1848 de 1968; 72 de la Ley 90 de 1946; 60 del Acuerdo 224 de 1966; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1º, 9º 13, 14 19, 25, 48, 53 y 48 de la Constitución Política y 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que tal violación, se originó en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que conforme las voces que emanan de la resolución Nº 97 de fecha 26 de febrero de 1979, se tiene precisamente que la pensión vitalicia de jubilación reconocida al señor Manuel Cárdenas Caldas a partir del 27 de diciembre de 1978, es netamente extralegal, si se tiene en cuenta que el monto de la pensión equivale al 100% de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios, conforme lo dispuesto en la cláusula trigésima cuarta, literal b) del texto sobre la unificación de normas vigentes de las convenciones colectivas de trabajo. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión vitalicia de jubilación reconocida al trabajador es de origen legal, cuando en el texto considerativo de la resolución no se hace mención alguna a que la prestación sea de origen legal, por cuanto como ya se dijo, el monto o porcentaje establecido es muy superior a lo señalado en la ley para la época del reconocimiento. 3.

No dar por probado, estándolo, que la pensión vitalicia de jubilación reconocida al trabajador fallecido es de naturaleza extralegal, si se tiene en cuenta que no se puede, ni está permitido por la misma ley y la Constitución Nacional, modificar los requisitos establecidos en la ley para acceder a una prestación legal. 4. No dar por probado, estándolo hasta la saciedad, que la empresa demandada se arrogó una facultad legal que tenía la Caja de Previsión Social de los Obreros y Trabajadores Oficiales, para supuestamente reconocer una pensión legal al trabajador fallecido, cuando lo que real y legalmente aconteció es que la pensión de jubilación reconocida era de carácter extralegal. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada, no podía ni debía arrogarse la facultad de reconocer una supuesta pensión legal de jubilación al trabajador fallecido, con fundamento en la supuesta aplicación de normas que sólo eran de resorte exclusivo de la después llamada Cajanal. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión sustitutiva reconocida por la actora, es compartida, cuando del texto de la resolución sic Nº 3681 de fecha 21 de mayo de 1991, se extrae todo lo contrario. 7.

No dar por demostrado, estándolo hasta la saciedad, de acuerdo al texto de la Resolución Nº 3681 de fecha 21 de mayo de 1991, que la pensión sustitutiva reconocida a la actora, no reviste el carácter de compartida, en tanto el derecho que dio origen a dicha prestación es de naturaleza extralegal. Considera que estos errores fueron producto de la equivocada apreciación de la Resolución nº 97 de fecha 26 de febrero de 1979 mediante la cual se reconoce al trabajador fallecido la pensión de jubilación, a partir del 27 de diciembre de 1978 (f.° 56, 57 y 58).

También tuvieron origen en la falta de valoración de la Resolución nº 3681 del 21 de mayo de 1991, por la cual se reconoce a la demandante, la pensión de sobrevivientes, a partir del 30 de noviembre de 1990 (f.° 60, 61 y 62). Para demostrar su acusación, indica que el Tribunal hizo una errónea valoración de la Resolución Nº 97 del 26 de febrero de 1979, pues considera que la variación del porcentaje de la pensión reconocida que informa tal documento, le imprime naturaleza convencional.

Resalta que ni el empleador ni las partes pueden modificar los requisitos y demás presupuestos legales que regulan la pensión de jubilación. Soporta su argumento, en lo indicado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31249, al señalar que tratándose de las pensiones extralegales la sola variación de su porcentaje, como en este asunto, al 100% determina que su origen sea extralegal aun cuando se exijan los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios dispuestos en la ley.

En ese orden, insiste, que al no tener en cuenta el monto previsto para el reconocimiento de la pensión de jubilación del causante, esto es, 100% del salario del último año, no advirtió que la prestación tenía carácter extralegal y no legal. Respecto a la Resolución n° 3681 del 21 de mayo de 1991, indica que la misma evidencia que la pensión sustituida a la actora no se estableció con naturaleza compartida.

RÉPLICA Manifiesta que la demostración del cargo no corresponde a la vía escogida, pues no hay manifestación en cuanto a la errada o inexistente valoración por parte del Tribunal, por el contario, plantea una discusión jurídica en torno a la imposibilidad de modificar los requisitos legales de la pensión de jubilación a través de acuerdos convencionales.

CONSIDERACIONES La Sala aborda el estudio conjunto de los cargos segundo y tercero, dado que, aunque se formulan por vías diferentes, denuncian similares normas sustantivas legales, persiguen idéntico objeto y sus argumentaciones se complementan. La censura cuestiona que el juez colegiado no hubiese encontrado probado el carácter extralegal de la pensión de jubilación reconocida al causante en el año 1978 y que, por el contrario, considerara que tenía naturaleza legal.

Desde el punto de vista jurídico, reprocha que se hubiese tenido en cuenta el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 cuando no regula el presente asunto, y que no se advirtiera que para la época del reconocimiento pensional al causante, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 solamente contemplaba la compartibilidad de las pensiones legales previstas en el Código Sustantivo del Trabajo.

Por ende, al tratarse de una prestación de origen convencional, no era dable colegir su carácter compartido con la pensión a cargo del ISS. En la decisión impugnada, el Tribunal hizo suya la consideración del a quo, referente al carácter legal de la pensión de jubilación reconocida a Manuel Cárdenas Caldas por haber cumplido 50 años de edad y 20 de servicios prestados a la Empresa de Energía de Bogotá, esto es, los mismos requisitos previstos en la ley para acceder a esta prestación, sin que la modificación de la cuantía, en un 100% según lo dispone la norma convencional, cambie la naturaleza legal de esta prestación. A partir de este presupuesto, el ad quem también avaló la conclusión sobre la naturaleza compartida, más no compatible, de dicha pensión, sustituida a la demandante, con la pensión reconocida por el ISS.

En ese orden, son dos asuntos los que debe abordar esta Sala: el carácter de la pensión de jubilación reconocida al causante y sustituida a la actora, y si esta prestación es compartida o compatible con la que, por vejez le reconoció el ISS al causante. Naturaleza legal o convencional Para definir este carácter, el censor denuncia como equivocadamente apreciada la Resolución n.° 97 de 1979, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al causante.

A través de este acto administrativo, visto a folio 56 a 58, la empresa demandada concedió a su trabajador Manuel Cárdenas, una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 27 de diciembre de 1978, en cuantía equivalente a $15.009 mensuales. Como presupuestos de su causación estableció que el actor laboró por espacio de 25 años y contaba con 52 años de edad.

En cuanto a la liquidación de la mesada, indicó que la cuantía ascendía al 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, pero que «en el caso presente y de acuerdo con la cláusula trigésima cuarta literal b) del texto sobre la unificación de normas vigentes de las convenciones colectivas de trabajo, el porcentaje es del 100%».

Ahora, a la demandante le fue sustituida esta prestación, mediante Resolución n.° 3681 de 1991 (f.° 60 a 62), a partir del 30 de diciembre de 1990 en cuantía de $99.922, equivalente al valor que devengaba el causante por la pensión de jubilación. En ese orden, queda demostrado que la pensión otorgada al causante, y sustituida a la actora, tuvo como uno de sus fundamentos un acuerdo extralegal, pues para establecer el monto de la prestación, se hizo expresa remisión al literal b) de la cláusula 34 de la unificación de normas convencionales vigentes.

Ello hace que el carácter de la prestación discutida no pueda ser legal, como lo adujo el Tribunal, sino convencional, dado que su reconocimiento no se ciñó estrictamente a los requisitos y presupuestos de las normas legales vigentes para ese momento, Leyes 6 ª de 1945 y 4 ª de 1966, sino que se otorgó en un monto distinto y superior, pactado entre el empleador y el sindicato en el convenio colectivo.

Aunque el juez colegiado, advirtió que la pensión había sido concedida en un monto equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año, «por así disponerlo la norma convencional», se equivocó al concluir que tal hecho no tiene la vocación de otorgar la naturaleza extralegal a la prestación, pues ello desconoce las diferencias radicales que existen entre las pensiones legales y convencionales.

Distinción que fue precisada por esta Corte entre otras, en sentencia CSJ SL 8080-2014, en un asunto similar seguido incluso contra la misma empresa, en el que señaló lo siguiente: Y si ello es así, no queda duda del error mayúsculo del Tribunal al entender que la pensión de jubilación reconocida al actor con fundamento en el literal a) del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo, era de carácter legal, por tener ambas –la convencional y la legal- los mismos requisitos, siendo que, entre una y otra existen diferencias radicales, como pasa a explicarse: 1º) La pensión convencional halla su fuente en el acuerdo de voluntades, mientras que la legal se establece por ministerio de la ley. 2º) La pensión convencional, en principio, solo puede ser derogada o modificada por las mismas partes que celebraron el acuerdo colectivo o contrato, mientras que la legal, por voluntad del legislador, claro está, respetando los derechos adquiridos. 3º) Los requisitos y condiciones para la causación de la pensión legal se encuentran en la ley, mientras que los de la convencional reposan en el respectivo pacto, acuerdo o convenio. […] Significa lo reseñado que ambas prestaciones gozan de autonomía, a tal punto que si la disposición legal que consagra el derecho, es derogada, la pensión convencional mantiene su vigencia hasta tanto sea extinguida por la voluntad de las partes.

Adicionalmente, la consideración del Tribunal no corresponde al actual entendimiento de la jurisprudencia de esta Corte en torno a la naturaleza de aquellas pensiones que otorga el empleador según las normas convencionales, aún con el cumplimiento de los mismos requisitos previstos en la ley. No desconoce la Sala que en casos similares al aquí estudiado, se había dejado definido que cuando una norma convencional que consagraba una pensión de jubilación, tenía los mismos requisitos de causación que los contemplados por la ley, la prestación era de naturaleza legal.

Sin embargo, un nuevo examen del tema en cuestión, permitió revaluar aquella tesis, para concluir que lo que determinaba el origen de una prestación era la fuente de su reconocimiento y no la reunión de tales requisitos. Por tanto, aún en el evento en que el texto convencional, fuente de la prestación de jubilación, hubiera consagrado idénticos requisitos a los previstos en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, vigente para la época del reconocimiento, no perdería su naturaleza extralegal.

Así se consideró en sentencia CSJ SL 17 may. 2011, rad. 39290, en un proceso similar seguido contra la misma empresa accionada: Ciertamente, como lo adujo el juez de alzada, el criterio mayoritario de esta Sala venía considerando, que por coincidir los requisitos de la pensión prevista en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de la demandada con sus trabajadores, con los establecidos por la ley, específicamente para tal época por el artículo 17, literal b) de la Ley 6 de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que llegara o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, no se estaba frente a un derecho distinto sino al mismo, por ende, no había lugar a la compatibilidad de las dos prestaciones sino a su compartibilidad, en este último caso cuando al otorgarse la legal existiera una diferencia entre las dos, que debía asumir la empresa o entidad pagadera de la pensión de jubilación. Sin embargo, un nuevo estudio de tal situación por la actual Sala arribó, por mayoría, a conclusión distinta, esto es, a que la inserción ex profeso de la dicha prestación pensional en el cuerpo convencional no podía generar consecuencia lógica y distinta a la de la creación de un derecho diferente y a la postre adicional al de la pensión legal, por tanto, compatible con aquélla, habida consideración, además, de ser pretérito a la primera disposición legal que dispusiera la forzosa compartición de riesgos entre empleador e Instituto de Seguros Sociales, es decir, al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año. […] En este orden de ideas, bien precisa reiterar el criterio mayoritario de la Sala Laboral de esta Corte, expuesto en reciente sentencia del 8 de febrero de 2011, rad. 36318, en la que sobre el particular textualmente adujo lo siguiente: “En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.

“Establecido que la pensión reconocida por la demandada tiene indudablemente carácter extralegal, lo que queda por determinar es lo relativo a si es compatible con la de vejez del ISS. Sobre el punto, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.

Así se definió en Sentencia proferida en proceso contra la misma empresa demandada, el 9 de agosto de 2005 radicación 26035, y se reiteró recientemente en/a 37217 del 25 de mayo de 2010. “A demás es preciso advertir que como se trata de un derecho legítimamente adquirido con las reglas pensionales vigentes antes de entrar a regir el Acto Legislativo No. 1 de 2005, no se encuentra afectado por esta normatividad”.

Quiere decir todo lo anterior, que el Tribunal incurrió en los yerros acusados al concluir que la pensión que reconoció la demandada a los ahora recurrentes, era de naturaleza legal y que por tal razón era compartible con la de vejez a cargo del ISS. Postura esta que ha sido reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL624-2013, CSJ SL8080-2014, CSJ SL8938-2014, CSJ SL14746-2015 y CSJ SL4620-2017.

Por lo anterior, el Tribunal incurrió en los yerros endilgados por el censor, al considerar que la pensión vitalicia de jubilación reconocida al causante y sustituida a la demandante, es legal, pues queda en evidencia que su carácter es convencional. Compartibilidad o compatibilidad pensional Para el momento en que la prestación pensional de jubilación fue reconocida al causante, esto es, 27 de diciembre de 1978, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, no contemplaba la posibilidad de compartir una pensión extralegal con la legal que reconoce el ISS.

Esto solamente fue posible a partir del 17 de octubre de 1985, cuando entró a regir el Acuerdo 029 de dicha anualidad, el cual contempló expresamente tal compartibilidad en su artículo 5°. Por ende, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha considerado que las prestaciones de origen extralegal causadas con antelación al 17 de octubre de 1985, cuando entró a regir el mencionado acuerdo, resultan compatibles con la pensión a cargo del ISS.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 42600, esta Sala dijo: […] bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era posible que se compartiera una pensión extralegal con la de pensión de vejez del ISS, pues esta entidad no había asumido la subrogación de los empleadores frente a la primera, ya que ninguna de las disposiciones legales o reglamentarias posibilitaba o hacían admisible dicha figura.

Quiere decir lo anterior que era posible, en consecuencia, que una misma relación de trabajo podía constituirse en fuente de dos pensiones, si una la reconocía directamente el empleador por acto voluntario suyo o por lo dispuesto en el contrato individual o en el colectivo, y la otra la otorgaba el ISS de acuerdo a las cotizaciones exigidas por sus reglamentos y que debían ajustarse a la ley.

Y en sentencia, CSJ SL 8217-2014, explicó: Con base en las normas transcritas, la Corte viene sosteniendo que las pensiones concedidas por acto voluntarios, o las extralegales originadas en una convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que en el acto que le dio origen a la pensión de jubilación se disponga expresamente lo inverso; y por el contrario, si la pensión de jubilación se otorgó a partir del 17 de octubre de 1985, esta tiene el carácter de compartible con la de vejez que le reconozca el ISS, hoy Colpensiones, salvo pacto diferente; posición que viene siendo reiterada en innumerables sentencias, entre las cuales se cuentan las CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 39720; del 6 mar. 2012, rad. 51616; y del 26 jun. 2012, rad. 53293.

De esta manera, también se equivocó el Tribunal al considerar que la pensión de jubilación sustituida a la demandante era compartida con la pensión reconocida por el ISS. Por tanto, evidenciados los yerros endilgados por el censor, los cargos analizados prosperan, y deberá casarse la sentencia de segundo grado. En atención a lo anterior, se hace innecesario abordar el estudio de los demás cargos, dado que perseguían similar objetivo, esto es, discutir el carácter extralegal y por ende compatible de la sustitución de la pensión de jubilación concedida a la actora por la empresa demandada.

Sin costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso de apelación, la parte actora discute que se hubiese considerado el carácter compartido de la pensión de jubilación sustituída a la actora, toda vez que al tratarse de una prestación convencional otorgada antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, la misma reviste carácter compatible con la pensión reconocida por el ISS.

Argumento que resulta acertado, pues tal como se señaló en casación, la pensión otorgada por la accionada mediante Resolución n.° 97 de 1979, en verdad es de naturaleza extralegal y por tanto, compatible con la legal, dado que fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, esto es, a partir del 27 de diciembre de 1978. Ahora, no es posible considerar que, al señalar en el numeral tercero de tal resolución, que la empresa podría tramitar y recibir del ISS el valor de la pensión de vejez a que tenga derecho el causante, se estuviera aceptando o conviniendo el carácter compartido de la prestación. En este razonamiento también se equivoca el juez de primer grado, pues no se trata de una aprobación del beneficiario sino de una cláusula prevista de manera unilateral por la empleadora en la que pretendió modificar la compatibilidad prevista por la ley, frente a la pensión otorgada antes del Acuerdo 029 de 1985.

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación al explicar, la imposibilidad de mutar de esta forma el carácter de la pensión reconocida por el empleador. Así se indicó, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 10 may. 2011 rad. 36755: Lo dicho, además de que incansablemente se ha sostenido por la jurisprudencia la ineficacia de las restricciones que en tal sentido se suelen imponer unilateralmente por el empleador en el acto jurídico de reconocimiento pensional, por ser indiscutible que la única forma de modificación, alteración e inclusive extinción de esa clase de derechos, sólo puede darse de concertarse en tal sentido las mismas voluntades que suscribieron la mentada convención. Precisado lo anterior, se observa que, a la demandante le fue reconocida la sustitución de la pensión de jubilación convencional, mediante Resolución n.° 3681 de 1991, a partir del 30 de diciembre de 1990 en cuantía de $99.922 (f.° 56 a 58), y a través de decisión de Gerencia n.° 0067 suscrita por el segundo suplente del gerente general, la demandada deduce, de dicha pensión, la prestación de sobrevivientes concedida por el ISS, a partir de la misma fecha (30 de diciembre de 1990).

Además, fija una diferencia de mesada pensional a favor de la demandante por valor de $522.368 a partir del junio de 2005, y establece que el retroactivo pensional generado entre el 30 de diciembre de 1990 y mayo de 2005 por valor de $39.406.252 debe ser cobrado a la actora (f.° 65 a 67). Lo anterior pone de presente que a partir de junio de 2005, efectivamente se realizaron los descuentos pensionales objeto de controversia en el presente asunto, y que en todo caso, la demandada ordenó el cobro del retroactivo referido, lo cual resulta contrario al carácter compatible de tal pensión. Por tanto, se revocará el fallo de primer grado, para en su lugar, condenar a la empresa demandada a pagar a favor de la demandante en forma íntegra la sustitución de la pensión de jubilación convencional incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, con sus incrementos legales, y a reintegrar las sumas deducidas, debidamente indexadas, a partir de junio de 2005.

Igualmente, si el cobro del retroactivo pensional por valor de $39.406.252 fue efectivo a favor de la demandada, deberá retornarlo a la actora de forma indexada. No se accederá a los intereses moratorios, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, tal concepto no es de aplicación a pensiones distintas a las contempladas en el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 (ver CSJ SL 8080-2017, CSJ SL 17 may. 2009, rad. 39290).

Finalmente, no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción, como quiera que no transcurrió el trienio previsto en el artículo 151 del CPTSS, pues la deducción de la pensión se efectuó mediante decisión de Gerencia de junio de 2005 y la demanda fue presentada el 19 de septiembre del mismo año (f.° 34). Las demás excepciones propuestas tampoco prosperan, como quiera que a la demandada le asiste la obligación pensional solicitada por la actora, sin que se hubiese demostrado su cumplimiento o pago, razón por la cual, existía causa para que se formulara el presente reclamo judicial.

Costas de primer grado a cargo de la demandada, y sin costas en segunda instancia dado que el recurso de apelación prospera. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIA GOMEZ VIUDA DEDE GARZÓN contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primer grado proferida el 17 de julio de 2009, para en su lugar, CONDENAR a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. a pagar a favor de María Gómez viuda de Garzón, en forma completa, la sustitución de la pensión de jubilación convencional reconocida en Resolución n.° 3681 de 1991, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, con sus incrementos legales, y a reintegrar las sumas deducidas, debidamente indexadas, a partir de mayo de 2005.

Igualmente, si el cobro del retroactivo pensional por valor de $39.406.252 fue efectivo a favor de la demandada, deberá retornarlo a la actora de forma indexada.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones, de acuerdo con la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00