República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 43747 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 424-2013 Radicación No. 43747 Acta No. 20 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS GUILLERMO BERNAL HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. “Y/O” FIDUAGRARIA S.A.

ANTECEDENTES: El demandante pidió la pensión mensual vitalicia de jubilación, debidamente indexada, a partir del 6 de junio de 2000 hasta el 21 de septiembre de 2003, cuando cumplió 55 años de edad, en el 75% de lo percibido en el último año hasta tanto el ISS le otorgue la de vejez, sin perjuicio de que asuma el mayor valor, si lo hubiere; subsidiariamente, la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación, con ese mismo porcentaje, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Relató haber trabajado para la demandada desde el 23 de julio de 1999 hasta el 6 de junio de 2000; el último cargo que desempeñó fue el de Director de Tesorería con un salario de $3.586.054; nació el 21 de septiembre de 1948; previamente trabajó con FINDETER del 29 de enero de 1997 al 10 de diciembre de 1998 y para el Banco Popular del 2 de noviembre de 1970 al 25 de abril de 1995; que la jurisdicción laboral condenó a este último a pagarle pensión de jubilación en cuantía de $1.591.323; que agotó vía gubernativa pero le fue negada su petición (folios 56 a 61, 64).

Al contestar, FIDUAGRARIA S.A. se opuso a las pretensiones; refirió que el actor manifestó libre y voluntariamente su traslado a la AFP PORVENIR; que suscribieron conciliación por cualquier diferencia contractual que emergiera; aceptó la existencia del vínculo, los extremos, la fecha de nacimiento del actor, los periodos trabajados a otras entidades y el agotamiento de la vía gubernativa; como excepciones propuso las de “inexistencia de la obligación de pagar directamente la pensión de jubilación a cargo de Fiduagraria S.A. y a favor del trabajador Luis Guillermo Bernal Hernández”, pago, compensación, buena fe y la genérica (folios 69 a 80).

El 20 de noviembre de 2007, el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas las pretensiones y gravó con costas al actor (acta de folio 142). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 8 de julio de 2009, confirmó el del a quo, sin imponer costas.

Dejó fuera de discusión los extremos de la relación, la calidad de trabajador oficial y el reconocimiento de la pensión de jubilación que se ordenó a través de las sentencias del Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de octubre de 2004, modificada por el Tribunal el 21 de febrero de 2005, la cual no casó esta Corporación “prestación que fue reconocida al amparo de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinándose como régimen pensional anterior el previsto en la Ley 33 de 1985”.

A continuación indicó que “pese a ello el actor reclama de manera principal el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación a cargo de Fiduagraria S.A., y con dicha finalidad pretende la sumatoria de los tiempos de servicio prestados a favor de Findeter y Banco Popular, últimos que le permitieron acceder a la jubilación antedicha o, en su defecto y con el carácter de subsidiaria peticiona la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por el Banco Popular S.A., incluyendo el tiempo prestado a Fiduagraria S.A., presentando como alegato impugnativo que los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, permiten dicha acumulación”.

Aseveró que el precepto 11 del Estatuto de la Seguridad Social admite la acumulación de tiempos, pero que no es viable la mixtura de los regímenes que en él coexisten, menos para la distribución de las cotizaciones obligatorias. En punto a lo discutido explicó que “el demandante optó por afiliarse al Fondo de Pensiones Porvenir, pues así lo informó el ente accionado en su contestación y lo ratifica la instrumental de folios 92 a 94 y 100 a 124 del plenario, de lo cual se infiere que a partir del mes de agosto de 1999 y hasta la fecha de su retiro definitivo del servicio escogió y permaneció vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por ese fondo privado, sin manifestar en oportunidad alguna su intención de retornar al régimen de prima media, al amparo del cual obtuvo su prestación de jubilación a cargo del Banco Popular por virtud del beneficio de la transición”.

Encontró inviable amparar bajo el régimen de transición al demandante con periodos cotizados al de ahorro individual con solidaridad, lo que apoyó con la transcripción de una decisión de esta Corte, radicado 27465 de 31 de enero de 2007 y finalizó con que “no siendo del resorte de este fallo entrar a determinar si pese a su traslado de régimen el actor mantuvo el beneficio de la transición, a más de que no retornó al régimen de prima media, en los términos que lo reclama el inciso 5° del art. 36 ibídem y la sentencia C- 789 de 2002, sí cabe desestimar sus pedimentos principales y subsidiarios del libelo demandatorio, por resultar abiertamente improcedentes, conforme se anotó, lo que sin más llevará a la confirmación de la sentencia apelada, pero por las razones aquí esbozadas”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formuló un cargo, que no tuvo réplica (folio 21) y que presentó así: “La sentencia impugnada violó directamente el concepto de interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 5, 12, 13, 16 y 33 de la mencionada Ley 100 de 1993, y a que consecuencialmente dejaron de aplicar los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del D. 3135 de 1968; 75 del D. 1848 de 1969; 5 del Decreto Reglamentario 3938 de 2008; 10 del Decreto 1161 de 1994 y 288 de la Ley 100 de 1993”.

En el acápite que denominó demostración del cargo, dejó fuera de controversia los aspectos fácticos a los que aludió el Tribunal; a continuación transcribió un aparte de la decisión cuestionada y refirió que el soporte principal de aquella fue la inviabilidad de sumar cotizaciones sufragadas en dos regímenes distintos, lo que tildó de equivocado por no realizar una interpretación sistemática de las normas que gobiernan la seguridad social.

Refirió que el artículo 5° del Decreto 3995 de 2008 reglamenta los preceptos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a las afiliaciones simultáneas, y en él se clarifica que cuando un trabajador tenga derecho a una pensión compartida no es viable su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo “erróneas” las cotizaciones que, por demás deben trasladarse al ISS.

Que pese a la claridad de dicha disposición, favorable al demandante, el juzgador estableció una presunta incompatibilidad, en franco desconocimiento del derecho pensional que le asiste; lo que en su criterio contraría las normas constitucionales denunciadas, y el artículo 288 de la citada Ley 100 de 1993. Se remitió a los principios de favorabilidad y de condición más beneficiosa, para lo cual reprodujo apartes de fallos de esta Corporación, de 4 de diciembre de 1995, de 9 de diciembre de 2008, que no identificó por número y de 2 de septiembre de 2003, radicado 20137; asimismo se remitió al contenido de la decisión de tutela de la Corte Constitucional T-090 de 2009 y concluyó que “ es evidente que la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, inicialmente a cargo del Banco Popular, en justicia y por ser compartida está a cargo de la demandada por ser el último empleador como dispone el artículo 75 del D. 1848 de 1969 y es superior a la inicialmente dispuesta a cargo del Banco Popular, esa diferencia corresponde a la demandada y en tal virtud el ad quem ha debido revocar la absolución del a quo”.

SE CONSIDERA Conforme la vía elegida, está fuera de controversia que el demandante cumplió 55 años de edad el 21 de septiembre de 2003; que trabajó para la demandada entre el 23 de julio de 1999 y el 6 de junio de 2000, como Director de Tesorería y que se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a cargo de la AFP PORVENIR; que con anterioridad promovió proceso ordinario laboral contra el Banco Popular, el cual fue condenado a pagarle la pensión de jubilación en cuantía de $1.591.523.

La discusión estriba en que, a juicio del censor, a FIDUAGRARIA S.A. le corresponde asumir el pago de la prestación de jubilación conforme con las reglas de la Ley 33 de 1985, y el mayor valor respecto de la que le reconozca el ISS; sin embargo el punto vital para la negativa que impartió el ad quem fue el de que no era admisible que encontrándose en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pretendiera “sumar tiempos de servicio que fueron considerados para obtener su pensión de jubilación al amparo del régimen de transición previsto por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, con periodos cotizados en el régimen de ahorro individual, para con ello obtener una pensión o una reliquidación en su caso, bajo regulaciones que sólo tienen cabida en el primero de ellos (prima media), pues se repite, estos dos regímenes resultan excluyentes e incompatibles entre si”.

En ese sentido no se advierte la equivocada hermenéutica que se le imputa al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando se ajusta a lo considerado por esta Corporación, entre otras en la sentencia 38366 de 14 de noviembre de 2012: “Así las cosas, aflora para Corte el siguiente problema jurídico: ¿pierde el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, un trabajador oficial, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, había laborado para una entidad pública durante más de 20 años y después de entrar en vigor esta última normativa, se afilió a un fondo privado del régimen de ahorro individual con solidaridad y no regresa al I.S.S. ? “Ya esta sala, en diversos fallos, ha dado respuesta al cuestionamiento en precedencia. Así, en sentencia del 2 de diciembre de 2008, radicación 33419, razonó: “ El núcleo de la controversia que suscita la decisión del Ad quem y que señala la censura es el de sí le asiste derecho a quien está afiliado en el régimen de ahorro individual a acceder a beneficios del régimen de prima media con prestación definida.

“Se da por asentado que el actor es del grupo de afiliados al sistema de seguridad social que en principio estuvo amparado por el régimen de transición, por contar más de quince años de servicios en el momento en el que inició su vigencia la Ley 100 de 1993, y se vinculó a una administradora del régimen de ahorro individual desde el 1° de julio de 2002 (fl. 168) y régimen en el cual permanece.

“La pretensión del actor es disfrutar del derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos por el régimen de transición para el sector oficial, esto es, a los 55 años y a cargo de la entidad demandada. “Se equivoca el Tribunal al considerar que quien ha elegido como su régimen el de ahorro individual tiene derecho a reconocimientos que son propios del sistema de prima media, y a cargo de una entidad ajena al régimen de ahorro individual.

“El Sistema General de Pensiones permite que el afiliado elija entre los como terminantemente preceptúa el artículo 123 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media y el de ahorro individual, cada uno con sus características e instituciones propias, en particular las que deben hacer el reconocimiento de las pensiones de vejez y el contenido o modalidad de esta prestación. “El afiliado además de tener la libertad para escoger entre regímenes puede transitar entre uno y otro, con algunas restricciones previstas inicialmente en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y luego en el literal d) del artículo 2 de la ley 797 de 2003, como el tiempo mínimo de permanencia, o el no estar dentro de los diez últimos años previos a la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

“La determinación de las administradoras o entidades obligadas a reconocer las prestaciones, y el contenido de estas, es asunto propio de la Ley, la misma que se ocupa cuidadosamente de delimitar cuáles corresponde a las del régimen de prima media, y cuáles a de ahorro individual. “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para los afiliados al régimen de prima media que satisficieran condiciones de edad, o de tiempo de servicio, y para conservar en su beneficio los requisitos exigidos por las regulaciones pensionales precedentes, de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso base de liquidación. “El decreto reglamentario 813 de 1994 definió los casos en cuales correspondía a una entidad empleadora asumir la pensión mientras los cumplía los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez de la seguridad social a cargo de la administradora del régimen de prima media.

“El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es ajeno al régimen de ahorro individual; por esa razón la equivocación del Tribunal es protuberante; conceder prestaciones propias del régimen de prima media a quien está en el de ahorro individual; el carácter excluyente de los mismos impide que las regulaciones de uno y otro se combinen.

“La argumentación del Tribunal yerra al resolver una controversia ajena al sub lite, de las consecuencias de un traslado con retorno al régimen de prima media, cuando lo que debía resolverse eran lo derechos de quien no hizo ese regreso, y permaneció en el régimen de ahorro individual. “(…) “La anterior tesis fue reiterada en sentencia del 28 de abril de 2009, radicación 33.821”.

Esa motivación de la decisión transcrita es evidentemente aplicable al caso aquí, en consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 8 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que LUIS GUILLERMO BERNAL HERNÁNDEZ promovió contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. “Y/O” FIDUAGRARIA S.A. Sin costas en casación. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÒN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11