CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4239-2022 Radicación n.° 84894 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOAQUÍN GUILLERMO BORJA ARBOLEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Téngase como apoderada judicial de la demandada Colpensiones a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda. identificada con Nit. 900.198.281-8, en los términos y para los efectos del poder general conferido mediante la escritura pública 3366 del 2 de septiembre de 2019 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá. Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderado sustituto de Colpensiones al abogado Jeisson Ariel Sánchez Pava identificado con la cédula de ciudadanía 1.110.548.092 de Ibagué y portador de la tarjeta profesional 314.167 del C. S. de la J. de conformidad con el mandato conferido y que reposa en el expediente digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Joaquín Guillermo Borja Arboleda demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare que le asiste derecho al reconocimiento y pago de su pensión de vejez «pero con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 12 y 20 del decreto 758 de 1990 y la sentencia SU 769 de 2014».

En consecuencia, pretendió la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; el «REAJUSTE PENSIONAL en 90%» al tenor del artículo 20 del Decreto 758 de 1990; los incrementos en un 7% sobre el salario mínimo por tener a cargo económicamente a su hijo discapacitado Edwin Guillermo Borja Lainez; el retroactivo causado debidamente indexado y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de marzo de 1951 y por ello «su prestación económica de Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 3 vejez debe ser dilucidada bajo la óptica del régimen de transición» advirtiendo que arribó a la edad de 60 años el mismo día y mes de 2011. Precisó que contabilizando tanto las semanas cotizadas ante el RPM como las laboradas al sector público al servicio de la Superintendencia de Sociedades, alcanzó a reunir «1700»; que pidió la pensión de vejez y la accionada se la reconoció mediante la Resolución 025618 del 14 de septiembre de 2012, a partir del 14 de junio de 2011 en cuantía mensual de $3.070.988, para lo que tuvo en cuenta un IBL de $4.000.245 y una tasa de remplazo del 76,77% en aplicación de la Ley 797 de 2003.

Afirmó que a pesar de la fecha de nacimiento y la densidad de las semanas cotizadas y las laboradas sin cotización, no se le reconoció el beneficio del régimen de transición, con lo cual se vulneró lo dispuesto en la sentencia CC SU769-2014, que permite la sumatoria de tiempos públicos con aquellos cotizados al RPM para el reconocimiento de una prestación bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 y una tasa de reemplazo del 90%.

Sostuvo que la convocada al momento de efectuar la liquidación de la mesada pensional, si bien aludió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al efectuar los cálculos correspondientes, no tomó el promedio que realmente correspondía. Agregó que «procreó al joven» Edwin Guillermo Borja Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 4 Lainez, quien nació el 11 de abril de 1976 y padece una discapacidad mental absoluta, tal como lo demuestra con la inscripción que al respecto se efectuó en su registro civil de nacimiento, de manera que depende económicamente de él. Finalmente adujo que «hace más de un mes» presentó la reclamación administrativa correspondiente, al tenor del artículo 6 del CPTSS, sin que a la fecha de presentación de la demanda inicial haya sido respondida.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, no aceptó la falta de reconocimiento del beneficio del régimen de transición, ni la vulneración de la providencia CC SU769-2014 y tampoco que el IBL no se hubiera definido a la luz del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, los que precisó no eran supuestos fácticos sino «una apreciación subjetiva que realizada la apoderada (sic), la cual encierra una pretensión y hace parte del debate probatorio».

Los restantes fundamentos fácticos fueron admitidos. En su defensa adujo haber reconocido al actor la pensión de vejez teniendo en cuenta solamente las semanas cotizadas al RPM, en consideración a que en su historia laboral no se reflejaban tiempos de servicios a entidades públicas, unido a la imposibilidad de «sumar tiempos públicos y privados» en los términos adoctrinados en las decisiones CSJ SL13153-2016, CSJ SL11447-2016 y CSJ SL12701- 2016.

En cuanto a la liquidación de la prestación, dijo que para el IBL observó las directrices de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 5 sobre la materia. Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, inexistencia de la obligación de pagar incrementos pensionales por personas a cargo, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de octubre de 2018 resolvió: 1. Absolver a COLPENSIONES de las pretensiones de JOAQUÍN GUILLERMO BORJA ARBOLEDA. 2. Declarar probada(s) la excepción(es) de improcedencia de la acumulación de tiempos públicos sin cotización con semanas cotizadas al RPM. 3.

Condenar en costas a la parte DEMANDANTE. Por agencias en derecho se fija la suma de $781.242 (1smlmv). 4. Remitir en el grado jurisdiccional de CONSULTA en caso de no apelación por la DEMANDADA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, a través de proveído del 28 de marzo de 2019 confirmó la decisión de primer grado e impuso las costas de la alzada al actor.

Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico establecer si al demandante le asistía el derecho al reajuste de la pensión de vejez, computando el tiempo cotizado y laborado para la Superintendencia de Sociedades, para así aplicarle la tasa de reemplazo a que se refiere el Acuerdo 049 de 1990, así como los incrementos por hijo discapacitado a cargo.

Manifestó que no eran materia de reparo los siguientes hechos: que demandante nació el 23 de marzo de 1951, se afilió al ISS hoy Colpensiones a través de empleadores privados el 24 de agosto de 1990; prestó servicios a la Superintendencia de Sociedades del 20 de mayo de 1977 al 30 de marzo 1993; el ISS, el 14 de septiembre de 2012 le reconoció pensión de vejez a partir del 14 de junio de 2011 con una mesada de $3.070.988.

Destacó que tampoco había duda en cuanto a que dicha prestación se reliquidó el 24 de noviembre de 2016, con efectos a partir del 22 de noviembre de 2013, aplicando para el ello la tasa de reemplazo dispuesta en la Ley 100 de 1993, lo que correspondía a un 76,89 %, «por serle más favorable que ley 71 de 1988». De entrada acotó que el juez había acertado al negar la reliquidación de la pensión, con fundamento en la aplicación de la tasa de reemplazo dispuesta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues la sumatoria de tiempos públicos y privados para el otorgamiento de pensiones bajo los parámetros de la sentencia CC SU769-2014 resultaba improcedente «cuando el afiliado logra consolidar el derecho pensional bajo la observancia de regulaciones de otras Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 7 normas, tanto para el reconocimiento como para el reajuste de prestaciones pensionales».

Pues, de la providencia proferida por la Corte Constitucional, se infería que la sumatoria de tiempos públicos y privados solo era procedente «de manera residual» y en aras de la garantía del derecho pensional, cuando no se lograba bajo otras normas, por lo que a pesar de que «es posible el computo de tiempos para establecer el régimen de transición, como ocurriría con Ley 71 de 1988, no es viable la reliquidación de mesada», de acuerdo con las subreglas establecidas en la aludida sentencia, las cuales, dijo, fueron «decantadas» en la CC T-508-2017.

Así, siguiendo las directrices jurisprudenciales, analizó que i) el afiliado debía ser beneficiario del régimen de transición, hecho que se cumplía en el caso en estudio, dado que nació el 23 de marzo de 1951; ii) debía acreditar la prestación de servicios en el sector público con o sin cotizaciones, y haber aportado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que también estaba satisfecho por cuanto el actor laboró al servicio de la Superintendencia de Sociedades, entre el 20 de marzo de 1977 y el 30 de marzo de 1993, y además estaba afiliado al ISS hoy Colpensiones desde el 24 de agosto de 1990.

Destacó que antes de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 se debía verificar si el afiliado cumplía los requisitos para pensión de vejez establecidos bien en la Ley 33 de 1985, o en las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993, y 797 de 2003, lo que se Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 8 había dado en el asunto, toda vez que al demandante se le otorgó pensión bajo el régimen general de Ley 100 de 1993, «con indicaciones de Ley 797, tasa de reemplazo 76,89 % al serle más favorable que la Ley 71 de 1988» ya que esta última prevé una tasa del 75%.

Por lo expuesto, insistió, no era dable acceder a los pedimentos del actor, en la medida que la sumatoria de tiempo servido y cotizado solo era viable para el reconocimiento de pensiones, cuando tal circunstancia pudiera afectar el gozo efectivo a la seguridad social, circunstancia que no ocurría en el proceso sometido a su escrutinio, pues «el demandante goza de pensión de vejez bajo régimen general, por serle más favorable la tasa de reemplazo».

Puso de presente que tampoco bajo la interpretación que del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 planteaba el recurrente, era viable la concesión de la pensión deprecada, pues como lo había explicado el juez «el mismo está referido a las pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, lo que armoniza con el artículo 33 del mismo estatuto».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que la demandada replica. La acusación se resolverá comenzando por el tercero y de haber lugar a ello, a continuación, la Sala se pronunciará de manera conjunta respecto del primero y segundo, en tanto se dirigen por la misma vía y persiguen idéntico fin. VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 13 literal f) ibidem, en concordancia con los artículos 2 y 20 Decreto 758 de 1990 y 1, 4, 11, 48, 53, 240, 241 de la CP.

Para demostrar el cargo reproduce un aparte de la sentencia confutada, transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de sostener que del tenor literal de dicha disposición se infiere que el beneficio de la transición permite que se conserven del régimen anterior «únicamente» tres elementos, que son, la edad, el tiempo de servicios y el monto de liquidación. Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 10 Sostiene que de los términos del inciso segundo de la mencionada disposición se deriva que, «las mismas condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se rigen por las disposiciones contenidas en esta», lo que significa la posibilidad de contabilizar las semanas y tiempos de servicios a diferentes entidades según el literal f) del artículo 13 de la aludida Ley 100 de 1993.

Pone de presente que es precisamente esta interpretación la que ha permitido en otras oportunidades que la Corte no tenga en cuenta del régimen anterior situaciones particulares como la forma de liquidación, remitiendo para tales efectos a los métodos dispuestos en la Ley 100 de 1993 por considerar que las demás condiciones se rigen por dicha normativa.

Agrega que la sumatoria de los tiempos públicos y privados, en vigencia del Decreto 758 de 1990, «no es un evento prohibido», y por ello es dable contabilizarlos. Plantea que el Tribunal pasó por alto el concepto de bienestar material y de dignidad humana cuando desconoció en su interpretación normativa que, el ingreso digno es uno de sus pilares, puesto que garantiza la buena alimentación, educación y seguridad, a través del reconocimiento de la posibilidad de acumular los tiempos públicos y privados, a fin de lograr el monto porcentual pretendido que permita la concesión de la prestación económica en términos de remuneración digna.

Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 11 Aduce que desde la demanda inicial se pretendió la aplicación de las reglas jurisprudenciales consagradas en la sentencia CC SU769-2014, de la cual se extrae la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como del artículo 12 Decreto 758 de 1990, que posibilita la sumatoria aludida, no obstante, el juez de la alzada estableció que tales reglas traían como condición que el actor no cumpliera los requisitos pensionales en ninguna otra disposición. En aras de demostrar la indebida interpretación de las disposiciones denunciadas en el cargo, reproduce apartes de las sentencias CC SU169-2014 y CC SU057-2018, e indica que la intelección que de la disposición acusada realiza el Tribunal resulta contraria a la expuesta por la Corte Constitucional, dado que dentro de los supuestos fácticos que no son controvertidos, se encontraba plenamente acreditado que es beneficiario del régimen de transición, resultando pertinente la aplicación de dicha normativa en virtud de los principios de favorabilidad y pro homine; pues de lo contrario: […] estaríamos en un evento discriminatorio, de brindar la posibilidad a quien con la densidad de semanas insuficientes para acceder a la pensión le sumamos los tiempos para adquirir el derecho en el Decreto 758 de 1990, y a quien con la densidad de semanas suficientes le discriminamos los tiempos públicos por no ser indispensables, afectando de paso el derecho a la pensión en condiciones dignas.

Se refiere a la fuerza vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, al tenor de las providencias CC SU168-1999 y CC SU298-2015; y aduce que Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 12 si se está ante dos posiciones «diametralmente contrapuestas» la duda interpretativa debe resolverse conforme a los parámetros dispuestos en el artículo 53 de la CP, esto es, en favor del trabajador, permitiéndose la tantas veces mencionada sumatoria; lo que además se respalda en la aclaración de voto presentada a la sentencia CSJ SL19871- 2017.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de la acusación indicando que «no tiene ni siquiera el más mínimo elemento que permita en esta instancia generarse una derogatoria de las decisiones adoptadas, más aun, cuando no se trae a colación ninguna herramienta jurisprudencial que permita subrogarse la solicitud que realizar de casarse la sentencia».

Argumenta que la decisión confutada se ajusta a derecho, en tanto las sentencias CC SU769-2014; CC SU0057-2018 y CC T-508-2017 no son aplicables al caso en concreto, dado que allí se genera una extensión de la posibilidad que da la Ley 100 de 1993 de acumular tiempos públicos y privados al régimen especial del Acuerdo 049 de 1990, en tratándose de reconocimientos de prestaciones pensionales por vejez y no frente a reliquidaciones como la que se persigue.

Reproduce un aparte de la decisión CSJ SL5514-2018, en la que se reiteró las sentencias CSJ SL4271-2017 y CSJ SL032-2018, así como la CSJ SL4031-2017 para sostener Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 13 que no queda duda de que la línea jurisprudencial de la Corte ha establecido que para otorgar una pensión de vejez al amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible efectuar «la suma tiempos laborados en el sector público con semanas efectivamente cotizadas al ISS, pues los reglamentos de esa entidad no lo contemplan», por lo que la conclusión a la que arribó el fallador de segundo grado resulta acertada.

Destaca que aun cuando a través de la providencia CSJ SL1947-2020 esta corporación varió su criterio en torno a la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados a efectos de disponer el reconocimiento de prestaciones pensionales en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, se excluyó de esta a los «pensionados que ya tengan reconocida la pensión y pretendan la reliquidación del monto de la mesada pensional con una tasa de reemplazo más favorable».

De manera que no había lugar al quebrantamiento de la decisión combatida. VIII. CONSIDERACIONES El juez de segundo grado negó la reliquidación de la pensión bajo las directrices del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 al considerar que, según los parámetros de la sentencia CC SU769-2014, la sumatoria de tiempos públicos y privados, era residual, y por tanto, resultaba improcedente «cuando el afiliado logra consolidar el derecho pensional bajo la observancia de regulaciones de otras normas, tanto para el reconocimiento como para el reajuste de prestaciones Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 14 pensionales».

Explicó que siguiendo ese derrotero jurisprudencial se debía auscultar primero si el afiliado era beneficiario de las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 o 100 de 1993 con sus reformas; y en el evento de no serlo, sí se podría analizar si atendiendo el Acuerdo 049 de 1990, habría lugar a la reliquidación. Precisó que como al demandante ya se le había concedido pensión con las reglas de la Ley 797 de 2003, no era viable acceder a la condena impetrada.

Que tampoco procedía la pretensión con fundamento en el parágrafo del artículo 36 de la ley de Seguridad Social, ya que «el mismo está referido a las pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, lo que armoniza con el artículo 33 del mismo estatuto». Por su parte, la inconformidad de la censura gravita en que a pesar de que el fallador de la alzada escogió como disposición normativa «llamada a gobernar el caso» el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en su interpretación, pregonó la imposibilidad de la sumatoria de tiempos públicos y privados, imponiendo exigencias más allá de las dispuestas legal y jurisprudencialmente, concretamente el no habérsele reconocido pensión bajo otras normativas, postura con la que el Tribunal se equivocó. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar, en un comienzo, si el Tribunal erró al considerar que no era dable acceder a la sumatoria de tiempos cotizados a Colpensiones con semanas laboradas en el sector público no Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 15 aportadas a esta entidad, para los beneficiarios del régimen de transición, a efectos de obtener la reliquidación de la prestación pensional ya concedida, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; y luego, si también desacertó al considerar que como al actor ya se le había concedido una pensión bajo las directrices de la Ley 100 de 1993 con la reforma de la Ley 797 de 2003, no procedía la reliquidación impetrada.

Pues bien, en torno al primer tópico ha de advertirse que si bien la posición que tenía esta corporación exponía la imposibilidad de acceder a la prestación de vejez, con arreglo al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en régimen de transición, acumulando tiempos públicos y privados, ese criterio fue rectificado en sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020, en las que se asentó que dicha pensión puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas, por cuanto en la Ley 100 de 1993, se reconoce validez a todos los tiempos laborados sin distinciones fundadas en la clase de empleador.

A este respecto la Sala en la providencia CSJ SL1981- 2020 mencionada enseñó: Frente al punto, esta Sala ha sostenido que con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas laboradas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas.

Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 16 De igual modo, ha considerado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ubicado en el precepto que establece el régimen de transición, si bien, en principio, alude a las pensiones obtenidas en aplicación de ese régimen, lo cierto es que esa referencia corresponde a la pensión de vejez instituida en el nuevo sistema de seguridad social y, en su esencia, es una repetición de la proposición consagrada en el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado».

Estas reflexiones quedaron consignadas principalmente en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada hasta la fecha, entre muchas otras, en las identificadas bajo los números CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019.

Lo anterior sería suficiente para declarar fundados los cargos, de no ser porque la Sala considera necesario replantear su criterio jurisprudencial, con asidero en argumentos que, en los últimos años han cobrado fuerza, solidez y, desde este punto de vista, ameritan ser revisados nuevamente. […] Rectificación jurisprudencial: De todo lo anterior, se concluye: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 17 (iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. De tal suerte que el criterio vigente permite, a efectos de acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990 y aprobada por el Decreto 758 del mismo año, en régimen de transición, sumar las semanas cotizados exclusivamente al ISS con aquellos tiempos de servicio público; pues desde la perspectiva legal todos los tiempos laborados, sin distinción del tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, pueden adicionarse ya que la «columna vertebral de la construcción pensional es el trabajo, la afiliación del trabajador al sistema es obligatorio y la cotización del afiliado al sistema es obligatoria en tanto se Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 18 tenga la calidad de trabajador».

(CSJ SL2061-2021). Ahora bien, el sentenciador no desconoció la posibilidad de sumar tiempos laborados no cotizados con aportes a seguridad social; lo que indicó fue que en este preciso caso ello no era posible por cuanto al demandante ya se le había reconocido la prestación. Precisado lo anterior, resulta necesario establecer sí como aduce la censura, el sentenciador incurrió en una falencia al decir que, en tratándose de pensionados, no resulta dable contabilizar estos tiempos, públicos y privados a efectos de acceder a una reliquidación de la prestación pensional por vejez.

Teniendo en consideración el marco expuesto resulta pertinente memorar que, tal como se ha adoctrinado en las providencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2061-2021 y CSJ SL3801-2021, la posibilidad de contabilizar tiempos públicos y privados, en principio, también es viable en asuntos como el hoy controvertido, esto es, la reliquidación de la pensión de vejez del demandante.

Al respecto en la sentencia CSJ SL2557-2020 se expresó: La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 19 En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens (…).

Conforme lo anterior, conforme al Acuerdo 049 de 1990 es viable acumular los tiempos de servicios públicos que cotizó la actora a otras cajas de previsión del sector público a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en dicho reglamento. De modo que tal criterio jurisprudencial también es aplicable al asunto en controversia, esto es, a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante.

Así las cosas, la recurrente tiene la razón en cuanto afirma que tiene derecho a la reliquidación reclamada porque el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable que aquel con el que la entidad de seguridad social accionada reconoció la pensión. (Subrayas de la Sala) De tal suerte que como el demandante es beneficiario del régimen de transición, era viable que su derecho a la pensión se analizara desde todas las perspectivas legales Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 20 posibles, entre ellas, el Acuerdo 049 de 1990; con independencia de que ya se le hubiere reconocido y reliquidado la prestación bajo los lineamientos de la Ley 797 de 2003 que, como el acuerdo referido, coinciden en exigir el cumplimiento de 60 años de edad mínima, tratándose de hombres.

Por ello, el cargo prospera, sin que sea necesario abordar los dos restantes que se dirigen por la senda fáctica, y en los que la censura exponía su inconformidad en torno al IBL, aspecto que se resolverá en sede de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto, aunque hubo réplica, salió avante el reparo analizado.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como sustento de su decisión la juez de primer grado acudió a las sentencias CSJ SL5987-2016; CSJ SL8439- 2016; CSJ SL9351-2016 y la CSJ SL1073-2017, para indicar que el Decreto 758 de 1990 no preveía el cómputo de tiempos públicos sin cotizaciones con los aportes hechos a seguridad social, para efectos de acceder a la pensión de vejez, lo que por el contrario si ocurría expresamente en la Ley 71 de 1988.

Se refirió a los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y adujo que, aunque estos permitían la acumulación de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de esa norma, se referían a la pensión de vejez del sistema general, Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 21 no a la del régimen de transición, al tenor del parágrafo del artículo 36 referido.

Se remitió a la providencia CC SU769-2014, de la que dijo, se infería que tal acumulación «es válida cuando se trata del reconocimiento de pensiones de vejez, porque de otra manera el afiliado no podría acceder a ella» pero no para efectos de incrementar el monto de la pensión, de manera que no resultaba dable invocar tal sentencia como precedente en el caso concreto «porque ese tipo de sentencias unifican el alcance y la interpretación de un derecho fundamental para los casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos», lo que no se presentaba en el asunto de autos.

Agregó que en el caso analizado no se podía decir que el promotor de la contienda tuviera afectada su vida digna o la irrenunciabilidad del derecho a la pensión, en consideración a que tal prerrogativa ya le había sido reconocida. Así, coligió que no era factible computar tiempo de servicio en el sector público no cotizado al ISS, para incrementar el monto de la pensión de vejez.

Finalmente sostuvo que al no accederse a la reliquidación de la mesada pensional como consecuencia del no reconocimiento del régimen de transición bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, «se cae también por su propio peso los incrementos pensionales reclamados en este caso por el demandante, toda vez que los mismos se Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 22 encuentran regulados en ese Decreto 758 de 1990», por lo que absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra.

Inconforme con la anterior decisión el apoderado del actor interpuso el correspondiente recurso de apelación manifestando que la interpretación del juzgado sobre el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual, no era posible la sumatoria de tiempos públicos y privados «vía Acuerdo 049 de 1990», resultaba equivocada. Sostuvo que en los términos de la sentencia CC SU057- 2018 era dable afirmar que se encontraba «zanjada» la aludida intelección, al establecer que en aplicación del régimen de transición era posible acumular tiempos públicos y privados como quiera que este «solamente está para los elementos de edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión», razón por la que «para lo demás aplica el régimen general de pensiones», de manera que al tenor del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 era viable sumar los aludidos tiempos no solo para el reconocimiento de la prestación por vejez, sino también para su reliquidación, pues considerar otra cosa iría en contra del derecho a la igualdad.

Por otro lado, expuso que estaba demostrado que el hijo del actor dependía económicamente de aquel, dada su condición de discapacidad, con lo que se reunían los requisitos a que se refiere el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 a efectos de acceder a los incrementos pensionales pretendidos. Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 23 Pues bien, para desatar la alzada, disponiendo la revocatoria parcial de la providencia recurrida, bastan los argumentos expuestos en sede extraordinaria, según los cuales, acogiendo el criterio mayoritario y vigente de esta Corte, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez regulada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es viable sumar tiempos de servicio público con los aportados al ISS, sobre la base de una regla general, según la cual «todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales» (CSJ SL2061-2021).

Ahora, atendiendo las particularidades del caso, esto es, que el actor es beneficiario del régimen de transición, toda vez que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, por haber nacido el 23 de marzo de 1951 (f.º 13) y, además, realizar aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones; tiene derecho a que se revise si atendiendo los parámetros establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 y al sumar tiempos cotizados con el tiempo de servicio en el sector público, la prestación le resulta más favorable que la ya reconocida.

De otra parte y en lo que respecta a los incrementos pensionales deprecados por «hijo inválido» a cargo, cabe recordar que esta Sala ha considerado la improcedencia de estos, tratándose de los beneficiarios del régimen de Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 24 transición por haber sido derogados por la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2061-2021), por lo que habrá de confirmarse la absolución que sobre el particular emitió el juez.

Precisado lo anterior y revisadas las documentales allegadas al plenario advierte la corporación que la entidad administradora mediante la Resolución GNR355830 del 24 de noviembre de 2016, con la que accedió a la reliquidación de la prestación al tenor de la Ley 797 de 2003, admitió que entre los tiempos laborados por el actor para la Superintendencia de Sociedades y las cotizaciones realizadas a través de diferentes empleadores privados acredita un total de 1737 semanas.

En consecuencia, y al tenor del parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al demandante le asiste el derecho a que se aplique una tasa de reemplazo igual al 90% del ingreso base de liquidación, que de acuerdo con el acto administrativo ya referenciado que reposa a folio 52 y siguientes, fue de $4.254.425.

Así las cosas, la primera mesada equivale a $3.828.983, suma que resulta superior a la que se le otorgó al actor cuando se le reconoció la pensión de vejez con Ley 797 de 2003 que lo fue por ($3.070.988) posteriormente reliquidada también bajo la égida de la Ley 797 de 2003 en ($3.271.227), lo que genera las siguientes diferencias: Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, se condenará a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- al reconocimiento y pago de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en favor de Joaquín Guillermo Borja Arboleda, a partir del 14 de junio de 2011, día de retiro, en la suma de $3.828.983.

Sea oportuno señalar que la prescripción opera parcialmente en consideración a que, a pesar de que se formuló reclamación administrativa el 22 de noviembre de 2016 y la demanda inaugural se promovió el 18 de enero de 2017 (fo. 1), ya habían transcurrido más de tres años desde la causación del derecho, lo que impone que se declaren prescritas todas aquellas diferencias causadas con anterioridad al 22 de noviembre de 2013, en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Así las cosas, el retroactivo por concepto de diferencias INICIO FIN 14/06/2011 31/12/2011 3.828.983$ 3.070.988$ 757.995$ 1/01/2012 31/12/2012 3.971.804$ 3.185.536$ 786.268$ 1/01/2013 21/11/2013 4.068.716$ 3.263.263$ 805.453$ 22/11/2013 31/12/2013 4.068.716$ 3.271.227$ 797.489$ 1/01/2014 31/12/2014 4.147.649$ 3.334.689$ 812.960$ 1/01/2015 31/12/2015 4.299.453$ 3.456.739$ 842.714$ 1/01/2016 31/12/2016 4.590.526$ 3.690.760$ 899.766$ 1/01/2017 31/12/2017 4.854.481$ 3.902.978$ 951.503$ 1/01/2018 31/12/2018 5.053.030$ 4.062.610$ 990.420$ 1/01/2019 31/12/2019 5.213.716$ 4.191.801$ 1.021.915$ 1/01/2020 31/12/2020 5.411.837$ 4.351.090$ 1.060.747$ 1/01/2021 31/12/2021 5.498.968$ 4.421.142$ 1.077.826$ 1/01/2022 30/11/2022 5.808.010$ 4.669.610$ 1.138.400$ VR.

PENSIÓN VEJEZ -RES. Colpensiones GNR 355830- 2016 VALOR DIFERENCIA EN LA MESADA FECHAS VALOR PENSIÓN CALCULADA CON EL 90% VR. PENSIÓN VEJEZ - Colpensiones RES. 25618- 2012 Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 26 INICIO FIN 14/06/2011 31/12/2011 7,57 3.828.983$ 3.070.988$ 757.995$ Prescripción 1/01/2012 31/12/2012 13 3.971.804$ 3.185.536$ 786.268$ Prescripción 1/01/2013 21/11/2013 10,70 4.068.716$ 3.263.263$ 805.453$ Prescripción 22/11/2013 31/12/2013 2,30 4.068.716$ 3.271.227$ 797.489$ 1.834.225$ 1/01/2014 31/12/2014 13 4.147.649$ 3.334.689$ 812.960$ 10.568.483$ 1/01/2015 31/12/2015 13 4.299.453$ 3.456.739$ 842.714$ 10.955.282$ 1/01/2016 31/12/2016 13 4.590.526$ 3.690.760$ 899.766$ 11.696.963$ 1/01/2017 31/12/2017 13 4.854.481$ 3.902.978$ 951.503$ 12.369.535$ 1/01/2018 31/12/2018 13 5.053.030$ 4.062.610$ 990.420$ 12.875.459$ 1/01/2019 31/12/2019 13 5.213.716$ 4.191.801$ 1.021.915$ 13.284.894$ 1/01/2020 31/12/2020 13 5.411.837$ 4.351.090$ 1.060.747$ 13.789.717$ 1/01/2021 31/12/2021 13 5.498.968$ 4.421.142$ 1.077.826$ 14.011.737$ 1/01/2022 30/11/2022 11,00 5.808.010$ 4.669.610$ 1.138.400$ 12.522.397$ 113.908.691$ VR.

PENSIÓN VEJEZ -RES. Colpensiones GNR 355830- 2016 VALOR DIFERENCIA EN LA MESADA TOTAL DIFERENCIAS MESADAS ADEUDADAS FECHAS Nº DE PAGOS VALOR PENSIÓN CALCULADA CON EL 90% VR. PENSIÓN VEJEZ - Colpensiones RES. 25618- 2012 en la mesada pensional causada a favor del actor del periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2022 asciende a $113.908.691, tal como se detalla a continuación: De esta suma se autorizará a la demandada descontar los valores que por ley correspondan de conformidad con lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

La mesada a cancelar a partir del 1 de diciembre de 2022 será de cinco millones ochocientos ocho mil diez pesos ($5.808.010). También se ordenará la indexación de las sumas adeudadas por diferencias pensionales en razón a la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y el derecho del actor a recibir el valor real de lo debido, con la aplicación de la siguiente fórmula: VA= VH x (IPCF/IPCI), en la cual el IPC Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 27 inicial corresponde al vigente para la data en que debió sufragarse cada mesada y el IPC final al existente para momento en que efectivamente se sufrague lo adeudado.

Lo anterior por cuanto no procede condena por intereses moratorios, toda vez que se trata de una reliquidación amparada en un cambio de criterio jurisprudencial. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOAQUÍN GUILLERMO BORJA ARBOLEDA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia dispone:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín 1 de octubre de 2018 por las razones expuestas en este proveído, para en su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a reliquidar a favor de JOAQUÍN Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 28 GUILLERMO BORJA ARBOLEDA la pensión de vejez causada a su favor, en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, a partir del 14 de junio de 2011, tomando como cuantía inicial la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($3.828.983).

SEGUNDO. CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a pagar a favor de JOAQUÍN GUILLERMO BORJA ARBOLEDA la suma de CIENTO TRECE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($113.908.691) por concepto de diferencias pensionales generadas entre el 22 de noviembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2022; valor que deberá indexarse en los términos previstos en la parte motiva.

La mesada a cancelar desde el 1 de diciembre de 2022 será de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL DIEZ PESOS ($5.808.010).

TERCERO: AUTORIZAR a la demandada a descontar del retroactivo pensional por diferencias, los conceptos que por ley correspondan.

CUARTO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia en lo demás. Costas como se indica en la parte motiva. Radicación n.° 84894 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO