Radicación n.° 69690 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4239-2019 Radicación n.° 69690 Acta 34 Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALFONSO BETANCUR VANEGAS en contra de la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de agosto de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

AUTO Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

ANTECEDENTES Luis Alfonso Betancur Vanegas interpuso demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas entre el 1º de febrero de 2007 -fecha a partir de la cual operó el retiro del Sistema- y el 30 de octubre de 2010 -momento en el que ingresó en la nómina de pensionados-.

De igual forma, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue otorgada, « […] con el 75% del promedio del salario del último año, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 », los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que el ISS por medio de las Resoluciones n.º 012750 del 30 de mayo de 2007 y n.º 017923 del 30 de julio del mismo año, le concedió una pensión de jubilación en virtud del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuantía mensual inicial de $828.490, la cual se obtuvo sobre el 75% del ingreso base de liquidación (IBL) de $1.104.653, la cual quedó en reserva hasta tanto se acreditara el retiro definitivo de la entidad en la cual venía trabajando.

Indicó que, si bien dejó de laborar al servicio de las Empresas Públicas de Medellín (en adelante EPM), el 1º de noviembre de 2010 y, por lo tanto, fue incluido en nómina desde ese mismo momento a través de la Resolución n.º 019584 del 21 de octubre de 2010, lo cierto es que la entidad accionada debió reconocer la prestación pensional de forma retroactiva desde que el empleador reportó la novedad de retiro, a saber, el 1º de febrero de 2007.

Sostuvo que elevó un derecho de petición el 1º de junio de 2010, requiriendo el pago del retroactivo por concepto de las mesadas que, a su juicio, quedaron insolutas, así como los respectivos intereses moratorios. A pesar de haber transcurrido más de 5 meses, su solicitud aun no había sido resuelta, por lo que debía entenderse agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de una pensión de jubilación por el monto y en los términos en que fue señalado por el actor. Así mismo, aceptó que la misma se dejó en reserva hasta tanto se retirara efectivamente del servicio, al igual que el agotamiento de la reclamación administrativa.

No obstante, planteó que de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, el disfrute de la pensión estaba supeditado al retiro de definitivo del servicio oficial, pues a pesar de que ya hubiera causado el derecho prestacional y se hubiera presentado la desafiliación del Sistema, no era conducente recibir dos asignaciones provenientes del tesoro público.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó «Inexistencia de la obligación de reconocer el retroactivo », «Inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios », «Improcedencia en subsidio de la indexación de las condenas », buena fe, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Adjunto al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de mayo de 2011, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de agosto de 2014, confirmó la decisión proferida por el a quo. Para fundamentar su decisión, el juez plural propuso como problemas jurídicos a resolver: (i) determinar si le asistía o no el derecho al actor a que le fuera reliquidada su pensión de jubilación con base en el promediod de los salarios devengados durante el último año de servicios; y (ii) establecer si procedía el pago del retroactivo causado entre el 1º de febrero de 2007 y el 30 de octubre de 2010, siendo que en ese interregno se encontraba en servicio activo.

Sobre la primera discusión, consideró que el beneficio de la transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, buscaba garantizar las expectativas legítimas que tenían los afiliados de causar el derecho a la pensión de vejez con base en el régimen anterior que les fuera aplicable, pero solo en lo que tenía que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo.

Por lo tanto, el cálculo del IBL estaba sometido a los preceptos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según fuera el caso. En consecuencia, dijo que tal intelección no iba en contravención del principio de inescindibilidad de las normas, comoquiera que la lectura referida hizo parte de la intención del legislador al crear el régimen de transición. En cuanto a la inclusión de factores salariales, afirmó: En lo que respecta a los factores salariales es señalar que la legislación inherente a este tópico (SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN), claramente consagra en el Decreto 1158 de 1994, qué factores constituyen salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los Servidores Públicos, Decreto que en gracia de discusión y atendiendo que tratamos de un tema pensional surgido con fundamento en la aplicación del Régimen de Transición, trae los mismos factores estipulados en la Ley 33 de 1985, artículo 3º, modificado por la Ley 62 de 1985 (salario base de cotización) ley última que a su vez dejó en el camino la vigencia del Decreto 1045/78, tocado por el demandante en el recurso de apelación. Ahora bien, en lo que concierne al segundo problema jurídico, enfatizó que no era objeto de controversia que el señor Betancur Vanegas dejó de cotizar al Sistema el 1º de febrero de 2007 y que se retiró de la entidad para la cual laboraba el 30 de octubre de 2010.

Así las cosas, argumentó que aunque la pensión de jubilación otorgada por el ISS no era necesariamente proveniente del tesoro público, sí era necesario renunciar para la entidad en la cual laboraba, pues tal condición la prevé expresamente la Ley 33 de 1985, normatividad sobre la cual accedió a la prestación económica suscitada. Manifestó que, en el caso, solo era posible que el actor disfrutara de su pensión desde el 30 de octubre de 2010, lo que de suyo derivaba en que no fuera conducente acceder al pago del retroactivo solicitado.

En ese sentido, el Tribunal estimó que, Es de relevancia el hecho de que el accionante se pensionó bajo la cuerda de la Ley 33 de 1985, particularidad que incide en la fecha del disfrute de la pensión, y en ese orden, nada tiene que ver si dejó de cotizar o no, o si se desafilió, dado que de forma taxativa está ínsito a estas pensiones la necesidad del retiro del servicio.

Puestas así las cosas, advierte la Sala que si bien, “los dineros que administra el ISS, no son de naturaleza pública y por tanto la pensión no puede tenerse como una asignación del Tesoro Público”, pero que es realmente necesario el retiro del servicio en tratándose de servidores públicos como el actor, conclusión a la que se llega al estudiar los artículos 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 8º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 9 del Decreto 1160 de 1988, disposiciones que, pertinente es recordar, posteriormente fueron reiteradas en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el cual tuvo el aval de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-584 de 1997.

La última norma citada, en lo que nos concierne: […] Entonces, es clara la distinción entre optar por el beneficio pensional o continuar vinculado al servicio, cuestión que, en el caso del actor, prefirió seguir la segunda posibilidad dentro del periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2007 hasta el 30 de octubre de 2010, y es por ello que se dejará a salvo lo fustigado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación « TOTAL » de la providencia de segundo grado, para que, una vez constituida en instancia, « REVOQUE » el fallo emitido por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones plasmadas dentro de la demanda inicial.

Subsidiariamente, pretendió « […] la casación PARCIAL de la sentencia de segunda instancia y, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, REVOQUE la decisión de primera instancia condenando al retroactivo pensional y los intereses moratorios o la indexación ». Con tal propósito, formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, de los cuales los dos primeros serán resueltos de manera conjunta pues tienen el mismo propósito y se atacan idénticas disposiciones normativas.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969, 8º de la Ley 71 de 1988 y 9º del Decreto 1160 de 1988, en relación con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 y 2 del Decreto 2709 de 1994; artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 2 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049/90); artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 1º del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, el recurrente dijo que no era objeto de discusión ninguna de las conclusiones fácticas a las que arribó el juez colegiado. Con lo cual, atribuyó el punto central de la controversia a determinar desde cuándo se podía hacer efectivo el goce o disfrute de las pensiones de vejez concedidas con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, por remisión del artículo 36 del mismo estatuto.

Al respecto, aseguró que el régimen de transición solo mantenía de las disposiciones anteriores lo concerniente a la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y la tasa de reemplazo; que el IBL y la fecha del disfrute de la pensión estaban regulados por lo previsto en la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, en normas posteriores. Así pues, indicó que la norma llamada a regular el goce de la pensión era el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, la cual habilita la posibilidad de que los trabajadores pues seguir percibiendo su salario y, al mismo tiempo, la mesada pensional.

En ese sentido, concretamente planteó que, […] le aplicaron la Ley 33 de 1985 para definir edad, tiempo y monto de la pensión; también le aplicaron la Ley 797 de 2003 para efectos de desafiliarlo del sistema pensional cuando cumplió los requisitos legales por lo que no pudo hacer aportes hasta la fecha de su retiro, pero la justicia laboral le aplica las normas anteriores para definir el momento del disfrute de la prestación por vejez (artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y otras), lo cual, además de contradictorio, define una gran injusticia como se pasa a explicar.

La Ley 100 de 1993 no tiene una norma que, de manera directa, defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de las pensiones allí reconocidas. Sólo el artículo 17, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, señaló la opción de suspender los pagos por cotizaciones cuando se ha cumplido con los requisitos para la pensión. […] En aplicación de dicha norma, muchos empleadores del sector público SIN CONSULTARLO CON EL AFILIADO decidieron dejar de hacer los aportes al sistema pensional por cuanto el servidor público ya había cumplido con los requisitos, a pesar de mantenerse vigente el vínculo.

Como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional.

Las obligaciones, tanto del empleador como del Fondo de Pensiones, tienen causas y finalidades totalmente diferentes pues los dineros que reposan en el Fondo de Pensiones del ISS no hacen parte del Tesoro Público, los titulares de esos dineros son los afiliados y nada impide entones que se pueda percibir mesada pensional del ISS y salario de una entidad pública, en este caso de las Empresas Públicas de Medellín. La normatividad vigente hasta enero 29 de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 797, cambió de manera sustantiva al establecerse la posibilidad de dejar de realizar aportes al sistema pensional a pesar de mantenerse el vínculo laboral y es ahí donde debe resolverse el asunto y la procedencia o vigencia de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988.

Posteriormente, enfatizó que las normas utilizadas por el Tribunal para fundamentar su decisión, fueron creadas en un momento histórico en el que los empleadores tenían a su cargo tanto el reconocimiento de las pensiones como el pago de los salarios. En ese escenario, explicó, sí era perfectamente conducente que ambas asignaciones no fueran compatibles ya que había doble responsabilidad en cabeza de una sola entidad.

Adicionalmente, trajo a colación los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, para concluir que de ellos se derivaba la obligación para disfrutar de la pensión, la desafiliación del Sistema y no el retiro efectivo del servicio tal y como equivocadamente lo estimó el juez plural. Incluso, citó apartes de del fallo CSJ SL, 19 mayo 2010, radicación 37195, para concluir: Nótese que la sentencia analiza una situación diferente pues quien reconoce la pensión ES EL EMPLEADOR Y NO EL FONDO DE PENSIONES.

Se repite: No hay duda de que allí si (sic) opera la prohibición de percibir salario y pensión por lo que debe acreditarse el retiro del servicio para su disfrute. El correcto entendimiento de lo establecido en las normas vigentes señala que, a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003, no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por un Fondo de Pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público.

De haber interpretado correctamente las normas denunciadas, el Tribunal habría accedido a lo pedido en cuanto al retroactivo desde la fecha en la cual el demandante fue desafiliado del sistema pensional sin exigir el retiro del servicio, resultando procedente el reconocimiento de los intereses moratorios o la indexación. Por último, habló del principio de favorabilidad y esgrimió que, ante la existencia de varias interpretaciones referentes a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, había de optarse por la que le beneficiara más al afiliado.

En consecuencia, puntualizó que, De acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Carta Política en concordancia con el 288 de la Ley 100 de 1993, ha debido el Juez de segunda instancia analizar las interpretaciones válidas posibles y elegir la que más favoreciera al demandante. Si se considera que lo establecido en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 permite dos interpretaciones válidas posibles, una que el disfrute y pago efectivo de la mesada pensional sólo es posible con la desafiliación del sistema y la otra, que ello sólo es posible a partir del retiro del servicio, ha debido aplicarse la favorabilidad en la subregla del in dubio pro operario permitiendo el reconocimiento del retroactivo desde la fecha de desafiliación del sistema.

Igualmente, si se considera que las normas aplicables son los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 y cada uno de ellos regula de manera diferente lo relacionado con el disfrute de la pensión de vejez, el 13 exigiendo la desafiliación del sistema y el 35 el retiro del servicio, debe aplicarse la norma que más favorezca los intereses del actor, esto es, el disfrute a partir de la desafiliación. SEGUNDO CARGO Alegó que el fallo recurrido violó, […] por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969, 8º de la Ley 71 de 1988 y 9º del Decreto 1160 de 1988, en relación con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 y 2 del Decreto 2709 de 1994; artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 2 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049/90); artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 1º del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

La argumentación fue idéntica a la que se desarrolló dentro del primer cargo presentado. RÉPLICA Se sustentó, principalmente, en establecer que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 dispuso expresamente que los funcionarios públicos que quisieran disfrutar del derecho pensional causado, debían necesariamente retirarse del servicio activo. Con lo cual, dijo que el alcance dado por el Tribunal a dicha normatividad fue acertado, a pesar de que el recurrente hubiera aducido acertadamente que en la Ley 100 de 1993 no existiera manifestación expresa al respecto.

CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los dos cargos fueron dirigidos por la vía directa, estima la Sala que la discusión propuesta por el recurrente es de carácter eminentemente jurídico, excluyendo así los supuestos fácticos que se encontraron probados durante el proceso, a saber: (i) que EPM, en calidad de empleador de Luis Alfonso Betancur Vanegas, reportó su novedad de retiro del Sistema General de Pensiones a partir del 1º de septiembre de 2007, momento en el que cumplió con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985;

(ii) que el ISS, mediante las Resoluciones n.º 012750 del 30 de mayo de 2007 y n.º 017923 del 30 de julio de la misma anualidad, le reconoció la prestación económica referida en cuantía mensual inicial de $828.490, la cual se obtuvo sobre el 75% del IBL de $1.104.653; y (iii) que la misma quedó en reserva hasta tanto el actor acreditara el retiro definitivo del servicio, el cual se produjo a partir del 30 de octubre de 2010.

Así las cosas, se tiene que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, tal y como lo sostuvo el Tribunal, el disfrute de la pensión de jubilación reconocida al actor estaba supeditado al retiro del servicio que venía desempeñando en EPM, o si, por el contrario, el mismo se configuró desde el momento en que cumplió los requisitos para acceder a la prestación y en el que su empleador reportó la novedad de retiro del Sistema, según los términos en que fue propuesto por el recurrente.

En ese sentido, desde ya se advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores, pues como lo ha desarrollado esta Corporación a través de su pacífica y reiterada línea jurisprudencial, el disfrute de la pensión de los servidores públicos sólo procede una vez se demuestra su correspondiente retiro de la entidad para la cual venía laborando.

Ha de precisarse que dicha intelección constituye un instrumento de protección, en el cual se garantiza, por una parte, que no se vean afectadas las funciones solidarias ejercidas por el fondo de pensiones al momento de pagar las mesadas prestacionales y, por otro lado, lo relativo al acceso al empleo público de otras personas que puedan ingresar al cargo que venía desempeñado quien pudiere constituirse como pensionado.

En ese sentido, se tiene que la discusión fue dirimida por argumentos independientes y que se yuxtaponen a la idea de que la asignación salarial y la mesada pensional corresponden a pagos simultáneos que provienen del tesoro público. Específicamente, en fallo CSJ SL SL10138-2015 se razonó sobre el referido tema, así: […] conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. […] Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. En ese orden de ideas, no cabe duda de que el señor Betancur Vanegas debió escoger entre recibir la pensión de vejez concedida por el ISS o continuar laborando al servicio de EPM -empresa con participación mayoritaria del Estado-, y devengando su respectivo salario; que al haber decidido seguir trabajando, resultaba conducente entender que postergó tácitamente el disfrute de la pensión causada hasta tanto renunciara al cargo ejercido, según fue concebido igualmente por el juez de segundo grado.

Finalmente, cabe anotar que los postulados de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 en nada controvierten la conclusión fincada en precedente, pues de su interpretación armónica con el literal b) del artículo 49 de la misma disposición legal, se colige que en el caso de los servidores públicos debe coincidir la desafiliación del Sistema con el retiro del servicio, en aras de determinar la fecha a partir de la cual se empezará a disfrutar la pensión de vejez.

En un caso de idénticos contornos, relacionado igualmente con un trabajador de EPM y donde se discutió el mismo problema jurídico para efectos de determinar la procedencia de un retroactivo pensional, la Sala en providencia CSJ3939-2018, dijo: En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín-, implica que la convocada a juicio no se equivocó al «reservar» el pago de la prestación hasta cuando García López acreditara el retiro del servicio oficial.

Respecto a la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195, en la que el recurrente sustenta parte de su alegación, es suficiente con afirmar que en esa providencia la Corporación reiteró que en el caso de los servidores públicos la prestación pensional «se causa con el cumplimiento de los requisitos y la desvinculación del servicio es requisito para empezar a disfrutarla».

Es decir, la argumentación de la censura le da fuerza y sustento a la sentencia impugnada, porque, con independencia de quien tenga a cargo el pago de la prestación –empleadora o administradora pública de pensiones-, lo cierto es que subsiste la prohibición de percibir simultáneamente más de una erogación del erario, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992. […] Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del servicio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibidem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio.

Esa es la lectura que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996 (subrayas fuera del texto). Así, no se encontraron demostrados los errores, por lo que los cargos no prosperan. TERCER CARGO Indicó que la sentencia atacada violó, […] DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con EL INCISO 3º DEL MISMO ARTÍCULO 36, ARTÍCULOS 21 Y 33 DE LA LEY 100 DE 1993;

EL DECRETO 1158 DE 1994, artículo 1;

ARTÍCULO 1 Y 3 DE LA LEY 33 DE 1985; artículo 1 Ley 62 de 1985; artículo 45 Decreto 1045/78; artículo 12 del Decreto 717/78; los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración del cargo, acusó que la lectura hecha por el Tribunal y por esta Corporación acerca de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha sido desacertada, pues desconoce abiertamente el principio de favorabilidad que en materia laboral y de la seguridad social aplica.

Lo anterior, puesto que, en su criterio, el IBL debería calcularse igualmente según los postulados de la normatividad anterior, que en el presente caso sería la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el promedio de los salarios devengados por el pensionado durante el último año de servicios. Particularmente, en el recurso de alzada se propuso lo siguiente: Es evidente la disyuntiva que se presenta en la redacción de las normas pues mientras el inciso 2º establece que se debe respetar EL MONTO del régimen anterior, el inciso 3º señala, de manera tácita, un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional.

Según el DRAE es la “suma de varias partidas”; a nivel pensional, es un concepto que define el valor mensual de la mesada y se conforma por dos elementos: (i) un porcentaje; (ii) una base salarial sobre la cual se aplica. La contradicción o regulación diferente que existe entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe ser resuelta bajo la égida del principio protector o favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Carta Política y en el 21 del Código Sustantivo Laboral, debiendo darse aplicación íntegra al régimen anterior que, para el presente caso, lo es el establecido en la Ley 33 de 1985, aplicando un IBL igual al promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Tan cierto es que existe una duda razonable en la interpretación y aplicación de la fuente formal del derecho que tanto el Consejo de Estado en su Sección Segunda, como la Corte Constitucional, tienen una posición diferente a la de la Corte Suprema de Justicia lo que sostiene aún más la necesaria aplicación del principio de favorabilidad.

RÉPLICA Adujo que la discusión planteada ya había sido abordada con suficiencia por esta Corporación y enfatizó, particularmente, en que el propósito del régimen de transición no fue otro que, por mandato expreso de legislador, proteger las expectativas legítimas de aquellas personas que vinieron causando su derecho a la pensión de vejez con una disposición legal anterior, pero solo en lo que tiene que ver con edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.

Por lo cual, luego de transcribir apartes de la providencia CSJ SL, 17 octubre 2008, radicación 33343, estipuló que, Con el régimen de transición se pretendió que no obstante la vigencia de la nueva ley de seguridad social, cierto grupo de pensionados, continuaran rigiendo su derecho por la norma precedente. Sin embargo, la transición no fue absoluta, es decir, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no quedaron vigentes todas las normas del régimen precedente, sino que el precepto fue claro al señalar que del régimen anterior se aplicaba la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto.

Solo se le dio la ultractividad a estos tres puntos. No es viable, como lo pretende el recurrente, liquidar la pensión con lo devengado en el último año de servicios, ya que el IBL NO quedó cobijado dentro de la transición, sino que por el contrario, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trae un IBL propio. Es decir, la transición que creó el legislador NO fue absoluta, sino relativa, ya que la nueva ley de seguridad social trae su propio IBL, por ende no se aplica el de la norma precedente.

CONSIDERACIONES Entiende la Sala que el casacionista cuestionó la interpretación y aplicación que el Tribunal dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en aras de determinar el IBL. Así, para resolver este conflicto y pronunciarse frente a los argumentos expuestos por el censor, se abordarán dos aspectos: el primero, es el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición; y el segundo, lo referente a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma alegados por el recurrente frente a la aplicación de la Ley 33 de 1985. 1.

Del Ingreso Base de Liquidación IBL En múltiples pronunciamientos esta Corporación ha sostenido que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación señalado en la legislación anterior, sin embargo, este quedó regulado por la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, y recientemente en la CSJ SL12771-2017, se manifestó lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibidem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Se concluye del criterio jurídico expuesto, que el juez plural no se equivocó al estimar que el IBL que correspondía tomar en cuenta era el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al señor Betancur Vanegas le faltaban más de 10 años para causar el derecho prestacional.

De tal suerte que no le asiste la razón al recurrente cuando atribuye una equivocada intelección de la normatividad referente a la cuantificación del IBL para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la aludida Ley 100. 2. Respecto del principio de favorabilidad e inescindibilidad Frente al supuesto desconocimiento por parte del juez plural de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, es preciso señalar que tampoco le asiste razón al recurrente, ya que como se explicó en precedencia, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.

En tal sentido esta Sala de la Corte, al resolver un caso similar en sentencia CSJ SL-20780-2017 estimó: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. [….] Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes. […] Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza:… El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..> (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por LUIS ALFONSO BETANCUR VANEGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Con impedimento) SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00