CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 60345 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4239-2018 Radicación n.° 60345 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO DE JESÚS ARBELÁEZ CASAS contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Orlando de Jesús Arbeláez Casas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que, a partir del 15 de mayo de 2008, fuera condenado a reconocer y pagar la pensión de vejez; las mesadas adicionales; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de mayo de 1948, lo cual quiere decir que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2008; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; que en el año 2000 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (AFP Protección) donde cotizó un total de 55 semanas; que no obstante ello « regresó » al ISS, entidad a la cual y previo a su retorno al ISS cotizó un total de 487 semanas; con las cuales reúne 576 semanas cotizadas en los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.
Igualmente, relató que el 17 de julio de 2008 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución 09298 de 2009, bajo el argumento que había perdido el régimen de transición por haberse traslado a la AFP Protección, además, que esta administradora no había efectuado la devolución de aportes, lo cual no es cierto, por cuanto los mismos ya se encuentran en poder de la entidad de seguridad social aquí demandada (f.° 3 a 7).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del afiliado; que el demandante solicitó el reconocimiento pensional y su negativa, aclarando que su rechazo obedeció a que perdió el régimen de transición en tanto se trasladó a la AFP Protección S.A., tal como lo preciso la Corte Constitucional en sentencia CC C-789-2002.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; indebida acumulación de pretensiones; compensación; pago; prescripción; improcedencia de intereses moratorios y de la indexación, e imposibilidad de condena en costas (f.° 30 a 41). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por Orlando de Jesús Arbeláez Casas, a quien le impuso las costas del proceso.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de agosto de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. Impuso costas de la alzada a la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si al demandante le asistía o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, teniendo como antecedente que el ISS le ha negado el otorgamiento de la pensión de vejez, aduciendo el cambio de régimen de prima media al de ahorro individual, razón por la cual perdió el derecho a beneficiarse de la transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para dilucidar lo anterior, comenzó por citar apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-789-2002; CC T-818-2007; CC T-1014-2008, para luego señalar que el régimen de transición pensional constituye una prerrogativa especial para las personas próximas a pensionarse, es decir, que al 1º de abril de 1994 contaran con 15 o más años de servicios.
Precisó igualmente que, a la luz de tales decisiones, perdía cualquier consideración la exigencia respecto a que el saldo de la cuenta de ahorro individual no pueda ser inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez correspondiente, en caso de que hubiese permanecido en el régimen de prima media. Más adelante, consideró que el demandante al haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual perdió el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así hubiese retornado al primero, esto en razón a que para el 1º de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios o su correspondiente en semanas cotizadas, que son 750, pues conforme a las documentales que aparecen a folios 16 a 22 del expediente, el actor totaliza tan sólo 392 semanas, equivalentes a 7.54 años.
Así las cosas, confirmó el fallo absolutorio de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inaugural.
Con tal propósito, formula tres cargos, que se estudiarán conjuntamente, en tanto acusan similar normatividad, persiguen el mismo fin y se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea: […] los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2o de la ley 797 de 2003, 1 del decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración del cargo, comienza por precisar que la acusación está centrada en que se equivocó el Tribunal al considerar que al demandante no se le podía aplicar el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, toda vez que en su decir al 1º de abril de 1994 no gozaba con 15 años de servicios.
En ese orden, considera que el ad quem no le dio el estricto entendimiento al artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993 y a las sentencias CC C-789 de 2002 y CC C-1056 de 2006, pues si bien la Corte Constitucional estableció los 15 años de servicio al 1º de abril de 1994 como requisito para recuperar la transición, existen otros casos en que, sin tener dicho tiempo de servicio a la fecha anotada, se conserva la transición. Añade que con base en el Decreto 3995 de 2008, que reguló lo referente a los conflictos de múltiple vinculación, es posible recuperar la transición para aquellas personas que siendo beneficiarias del régimen de transición, por cumplimiento del requisito de edad, les es resuelto un conflicto de multiafiliación, por cuanto existió un traslado de régimen inválido y, por ello, una vez definida tal situación « […] es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación».
Refiere que el Decreto 1161 de 1994 ya había contemplado la posibilidad de retracto del traslado para recuperar el régimen de transición cuando se prueba un perjuicio, el que se concretaba en la imposibilidad de poderse pensionar en condiciones más favorables en el régimen de prima media y, con mayor razón, una persona que iba a acceder a la pensión en unas condiciones más favorables que para aquellos a quienes se aplica el régimen general.
Finalmente, expone argumentos que según lo sostiene el censor, deben ser acogidos por la Corte en sede de instancia. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente por falta de aplicación de: […]los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2o literal e) de la ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.
Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Adicional a los argumentos expuestos en el cargo anterior, arguye que: […] el Tribunal se rebela contra el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el decreto 3995 de 2008, pues no solo se recupera la transición con 15 años de servicios a abril (sic) 1 de 1994, sino también cuando se ha producido un traslado de régimen y existen dos afiliaciones supuestamente válidas, y el conflicto se define por la que administra el régimen de prima media con prestación definida.
Se reitera no solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque, sino también cuando se resuelve un asunto de múltiple vinculación, como atrás se dijo, por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas.
VIII. CARGO TERCERO Dice que la decisión recurrida es violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2° literal e) de la ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.
Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. » Relaciona como errores evidentes de hecho los siguientes: -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MÚLTIPLE VINCULACIÓN. -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MÚLTIPLE VINCULACIÓN SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL. -NO DAR POR DEMOSTRADO QUE A LA (sic) DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas, la resolución del ISS obrante a folios 9 a 10 y el certificado de Protección S.A. visible a folio 11.
En la demostración del cargo, en esencia, luego de transcribir apartes de la Resolución 09298 del 30 de marzo de 2009 (f.° 9 a 10), sostiene que la misma es clara en señalar que el actor tuvo un problema de múltiple vinculación, que fue resuelto en comité a favor del Instituto de los Seguros Sociales, por lo que el Tribunal se equivocó, ya que, « […] al entenderse que nunca cambió de régimen (como se dijo en precedencia para ilustrar jurídicamente el asunto) aplica la transición».
IX. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS La oposición, en esencia, afirma que existen errores de técnica que impiden el pronunciamiento de fondo, como quiera que dada la vía escogida en los dos primeros cargos, debió aceptar los presupuestos fácticos del Tribunal y, con ello, admitir el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual y su posterior retorno a aquel, sin que dicho traslado hubiese sido tipificado como afiliación inválida en razón de la múltiple vinculación; punto este que por demás es novedoso, pues el mismo no fue materia de discusión en las instancias y menos materia decisión por parte del fallador de segundo grado.
Respecto del tercer cargo expresa que el tema de la « afiliación múltiple» y la «nulidad» de una de las vinculaciones, sólo es alegado en el recurso de casación, lo cual es atentatorio del derecho de defensa y, con ello, del debido proceso. Dice, además, que la censura nada alude respecto de la certificación que asevera fue mal valorada por el Tribunal, y que de la resolución 09298 del 30 de marzo de 2009, en momento alguno puede inferirse la existencia de la citada multiafilición. X. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el Tribunal confirmó la sentencia del a quo al verificar que el recurrente había perdido el régimen de transición por su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, sin contar con 15 años de servicios o cotización a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y encontrar que dicho régimen no se recupera por el solo hecho de retornar como cotizante al Instituto de Seguros Sociales.
Teniendo en cuenta lo anterior y lo planteado por la censura en los tres cargos, le corresponde a la Sala dilucidar dos interrogantes: i) ¿el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se pierde por haberse trasladado al RAIS, pese a que el demandante al 1º de abril de 1994 tenía la edad exigida en dicha normativa para ser beneficiario del mismo? y ii) ¿se presentó un conflicto de múltiple afiliación, del que el sentenciador no se percató circunstancia que, eventualmente, le daría derecho al demandante de continuar gozando del régimen de transición?. 1.
¿El régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se pierde por haberse trasladado al RAIS, pese a que el actor para el 1º de abril de 1994 tenía la edad exigida en dicha normativa para ser beneficiario del mismo? De entrada advierte la Sala que la razón está al lado del Tribunal y no de la censura, no sólo porque lo resuelto se encuentra en armonía con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque está acorde con la línea de pensamiento de la Corte, donde al decidir casos de contornos similares al de autos, entre los más recientes, lo dicho en sentencia CSJ SL5339-2016, reitera en sentencia SL029-2018, se precisó: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
De suerte que, como aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala, la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado válido al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce a que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres, a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual y no los recuperan por un posterior regreso al régimen de prima media con prestación definida.
Por tal razón, no son de recibo los argumentos de ataque brindados por la censura. 2. ¿Se presentó un conflicto de múltiple afiliación del que el sentenciador no se percató, hecho que, eventualmente le daría derecho al demandante de continuar gozando del régimen de transición? La Corte juzga conveniente advertir que, como bien lo pone de presente la parte opositora, el tema de la múltiple afiliación no fue materia de debate en las instancias, inclusive, tal punto, en momento alguno, fue objeto del recurso con el cual se sustentó la apelación (f.° 58 a 59), razón por la cual, de conformidad con lo previsto por el artículo 66A del CPTSS, no fue abordado este tópico por el Tribunal, de manera que la alegación de la censura en los dos primeros cargos dirigidos por la vía del puro derecho, según la cual, « […] cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona, como lo admite el ad quem y no lo cuestiona el ataque, se hallaba multiafiliada o inscrita al mismo tiempo tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual», no es de recibo, pues como ya se vio, nada dijo el ad quem sobre la referida múltiple vinculación, hecho que, per se, pone en evidencia que los dos primeros ataques están estructurados sobre una conclusión que no fue materia de la sentencia impugnada.
Tampoco pudo cometer el ad quem alguno de los tres dislates fácticos señalados en el último de los ataques, en razón a que el tema de la multiafiliación, se insiste, no fue materia del recurso vertical (f.° 58 a 59), por tanto no fue objeto de pronunciamiento en la alzada, lo cual descarta la comisión de un error de hecho que lleve al quebranto de la sentencia recurrida; pues como bien lo recuerda la entidad de seguridad social convocada al proceso, el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su finalidad siempre y cuando el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia recurrida para establecer si al dictarla el Tribunal observó o no las normas jurídicas que estaba obligado a tener en cuenta para rectamente solucionar el conflicto y, con ello, mantener el imperio de la ley.
Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos y jurídicos endilgados, por ende, se rechazan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 29 de agosto de 2012, por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que ORLANDO DE JESÚS ARBELÁEZ CASAS, le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00