República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42688 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL4239-2014 Radicación n.° 42688 Acta n.° 11 Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA ESTELA BEDOYA ORTEGA, contra la sentencia del 15 de mayo de 2009, proferida por la Sala Doce Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se declarara que su hijo menor Daniel Felipe Giraldo Bedoya y ella, eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge y padre, Alveiro Antonio Giraldo Cardona, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mimo año, y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; en consecuencia, el reconocimiento y pago de la respectiva prestación económica vitalicia, a partir del 11 de marzo de 2006, en cuantía mensual que no sea inferior al salario mínimo legal; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los aumentos anuales conforme al IPC de cada año; los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones expuso, que el señor Alveiro Antonio Giraldo Cardona falleció por causas de origen común el 11 de marzo de 2006; que el causante se encontraba afiliado al ISS y había sufragado para los riesgos de IVM., 398.4286 semanas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que convivió con el causante bajo el mismo techo desde la fecha del matrimonio católico, 16 de junio de 1983 hasta el momento de su fallecimiento; que de dicha unión procrearon al menor Daniel Felipe Giraldo Bedoya, nacido el 24 de febrero de 1998, quien dependía económicamente de su padre; que en su calidad de cónyuge y en representación legal de su hijo menor, presentó reclamación el día 3 de mayo de 2006, ante el ISS solicitando la pensión de sobrevivientes, pero hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna.

La demandada se opuso a las pretensiones, aceptó como cierto el fallecimiento del asegurado, quien estuvo casado con la demandante, según consta en el registro civil de matrimonio, de cuya unión nació el menor Daniel Felipe Giraldo Bedoya, como aparece en el registro civil de nacimiento; adujo que no le constaba la dependencia económica que tenia el menor respecto del causante, la afiliación de este al ISS y el número de semanas cotizadas a los riesgos de IVM, como tampoco la reclamación realizada por la demandante donde solicitó pensión de sobrevivientes, salvo que así lo acreditara mediante prueba idónea.

Propuso las excepciones que denominó «imposibilidad de condena en costas, prescripción, inexistencia de la obligación y compensación » (folios 19 a 21). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 28 de marzo de 2008, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la actora y a su hijo en proporción a cada uno del 50%, la pensión de sobreviviente a partir del 11 de marzo de 2006 a razón del salario mínimo legal vigente; así mismo dispuso: el pago de la suma de $12.555.500 por concepto de mesadas causadas desde el 11 de marzo hasta la fecha de esta providencia, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; que el ISS debe continuar pagando la pensión de sobreviviente en el orden del mínimo legal vigente por año, con las mesadas adicionales; que el ISS debe reconocer y pagar a la tasa máxima de interés moratorio vigente sobre el importe de la pensión, desde la fecha en que presentó la solicitud ante la entidad accionada, es decir, desde el 3 de mayo de 2006 hasta la fecha que se haga efectivo el pago, e impuso costas a cargo de la parte demandada (folio 39 a 48).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el ad quem mediante providencia del 15 de mayo de 2009, revocó en todas sus partes la que fue objeto de alzada, y en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas e impuso costas de primera instancia a la accionante (folios 58 a 66). En lo que interesa al recurso precisó, que según la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, «la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado», por lo que para este caso en concreto, si el afiliado falleció el 11 de marzo de 2006, se encontraba en vigencia el Art. 12 de la Ley 797 de 2003, que modifico el Art. 46 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable para la pensión de sobrevivientes impetrada.

Que según la prueba documental de folios 12 y 13, el causante cotizó solamente hasta el 29 de febrero de 1984, lo cual fue ratificado por la demandante en el interrogatorio de parte que absolvió y que obra a folio 33 a 34 del expediente, por lo que en los tres últimos años anteriores al fallecimiento del asegurado no se cotizó ninguna semana al sistema, y por ende no cumplió totalmente lo exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su numeral 2, de donde concluyó que no se podía conceder el derecho deprecado, toda vez que no había sido demostrado el supuesto normativo previsto en la norma aplicable para el caso concreto.

Manifestó, que en este evento no se podía acudir al principio de la condición más beneficiosa, pues según la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, «dicho principio se aplica pero en pensiones de sobrevivientes causadas antes de la vigencia de la ley 797 de 1993 (vigente a partir del 29 de enero de 2003) es decir, aplicando la legislación original de ley 100 de 1993 sin las modificaciones sufridas a partir de la Ley 797…», para lo cual transcribió algunos extractos de las sentencias del 10 y 11 de febrero de 2009, radicaciones 34534 y 35080 proferidas por esta Corporación. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, esta procede a resolverlo. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura aspira a que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en su lugar, se confirme la del juez de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo que fue replicado.

V. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, «aplicación indebida de los artículos 57 de la ley 2ª de 1984, 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, a consecuencia de lo cual se infringieron directamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990,50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 42, 48,53 y 58 de la C.N.» Señaló como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1.- NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE QUE EN EL RECURSO DE APELACIÓN SOLO SE PLANTEO EL ASUNTO DE QUE EL ASEGURADO HABIA COTIZADO 26 SEMANAS EN EL AÑO ANTERIOR AL DECESO. 2.- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA APODERADA DEL SEGURO SOCIAL CUESTIONÓ LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA, BASE DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. Denunció como pruebas equivocadamente apreciadas, el recurso de apelación que obra a folio 50 a 52 del expediente.

En la demostración del cargo advierte, que al realizar una detenida lectura al recurso de apelación, se evidencia que el impugnante circunscribió el recurso única y exclusivamente a los siguientes puntos: «1 a que la legislación vigente para el momento del deceso del asegurado era la ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990; 2 Y reitera que la norma aplicable era el articulo 26 de la Ley 100 de 1993, reforzando que no aplica la condición mas beneficiosa y que se debe aplicar es la ley 100 de 1993».

Que de acuerdo con lo anterior, « Puede deducirse sin hesitación que el Juzgado tuvo como fundamento el Acuerdo 049 de 1990 al aplicar el postulado de la condición más beneficiosa, y por ellos esos eran los argumento que debía rebatir y no otros como lo hizo el apoderado del ISS en la sustentación de la apelación». «Entonces, aunque el Tribunal en la sentencia dijo que acataba el principio de consonancia conforme al artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la Ley 712 de 2001, en verdad al examinar el escrito con que el apoderado de la Institución demandada sustentó la apelación, observa que no cuestionó los argumentos del despacho, y lo propio hizo el Tribunal, pues adujo razones que el apoderado de la demandante no había aducido en el escrito de sustentación de la apelación».

Finalmente advirtió que la apreciación del Tribunal respecto el recurso de apelación es errada, y condujo a que se revocara la sentencia de primer grado, para lo cual rememoró lo dicho en la sentencia del 15 de enero de 2001, radicación 15.001, reiterada en la del 20 de noviembre de 2007, radicación 30030, y que transcribe en sus apartes pertinentes.

VI. LA RÉPLICA Destacó que « según lo afirma el autor de la demanda, al examinar el escrito con que el apoderado de la Institución demandada sustentó la apelación, (se) observa que no cuestionó los argumento del despacho, y lo propio hizo el tribunal, pues adujo razones que el apoderado de la demandante no había aducido en el escrito de sustentación de apelación».

Que aun cuando el escrito no es un modelo claro y precisó, se puede entender que lo reprochado al Tribunal «es el no haber advertido que el memorial con el que se sustentó el recurso de apelación no fue discutida la aplicación de denominado principio de “la condición mas beneficiosa” (folio6), no obstante haber sido el argumento primordial del juez del conocimiento para condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a Gloria Stella Bedoya Ortega, y a su hijo menor de edad Daniel Felipe Giraldo Bedoya, a quien ella representa, la pensión de sobrevivientes.

A este infundado alegato se circunscribe el cargo, que deberá ser desestimando por ser mentira que en el escrito con el que sustentó la apelación el apoderado del Instituto de Seguros Sociales no hubiere controvertido el sostén de fallo relacionado con el supuesto principio de la “condición más beneficiosa”». Explicó que en la técnica del recurso de casación, cuando se manifiesta una infracción directa de la ley, tal sub motivo es únicamente procedente aducir cuando se escoge la vía directa de violación de la ley para formular la acusación de ilegalidad.

Por ello concluye que «por estar defectuosamente formulado el cargo y por no ser verdad el aserto en que se funda la acusación, pues, se insiste, lo atinente al denominado principio de “la condición más beneficiosa” si fue materia del recurso de apelación». VII. SE CONSIDERA El Tribunal para revocar la decisión del juez de primer grado, y en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en el escrito inicial de demanda, precisó previa a cualquier otra consideración de fondo, que « la competencia de esta Corporación está dada por los puntos que son objeto de apelación, de conformidad con el Art. 57 de la Ley 2ª de 1984; los Arts. 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los Arts. 15 y 66ª del C.P.L y de la S.S., respectivamente, y el Art. 357 del C.P.C, aplicable en esta materia por mandato del art. 145 del C.P.L y de la S.S. ».

Examinado cuidadosamente el escrito que contiene la sustentación del recurso de apelación que interpuso la entidad demandada, se observa que toda la argumentación que allí se expone tendiente a lograr la revocatoria de la sentencia de primer grado, gira alrededor del reproche que se hace a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que condujo a fulminar la condena a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para lo cual el impugnante pone de presente que el fallecimiento del asegurado se produjo el 11 de marzo de 2006, esto es, mucho después de que entró a regir la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, surge con claridad meridiana que ninguna razón le asiste al recurrente al denunciar la equivocada apreciación probatoria de esa pieza procesal, en tanto que fue fiel a su real contenido, y por ende, también son infundados los dos yerros fácticos que le enrostra a la sentencia controvertida, pues contrario a lo que se afirma el censor, el sentenciador de alzada sí limitó el estudio del recurso a los específicos puntos que planteó la censura y que se concretaron al tema de la normatividad aplicable al caso en estudio para que la demandante pueda acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida, pues adujo que no podía reconocerse el derecho invocado teniendo en cuenta una norma derogada, como es el acuerdo 049 de 1990, en tanto que « en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa se está aplicando indefinidamente en el tiempo una norma derogada, lo cual atenta gravemente contra la seguridad jurídica ».

Por tanto, el sentenciador de alzada no transgredió el principio de la consonancia establecido en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues tal como se dejó visto, el tema relacionado con la aplicación de la condición más beneficiosa que sirvió de soporte al a quo para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sí fue objeto de reproche en la alzada y, en consecuencia, esa circunstancia habilitaba al Tribunal para estudiar la apelación desde esa óptica.

En consecuencia, si el fallecimiento del asegurado se produjo el 11 de marzo de 2006, es claro que la norma aplicable al presente asunto era la vigente para ese momento, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. No obstante ello, acudiendo al principio de la condición más beneficiosa, no resultaba procedente definir la controversia a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como con acierto lo dedujo el Tribunal, sino del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige una densidad de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte, lo cual no cumplió el causante y que no discute la censura.

Al efecto, resulta pertinente destacar que la Corte aun cuando admite la aplicación de la condición más beneficiosa frente a casos gobernados por la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, claramente ha precisado que ello supone «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)», que para el caso en estudio sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, en tanto que no puede servir de patente de corso habilitar a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, y efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo, para lo cual pueden consultarse las sentencias del 8 de mayo de 2012, radicación 35319, la del 14 de agosto de 2012, radicación 41671 y 15 de mayo de 2013, radicación 48964, entre otras.

Ahora bien, estudiado el tema desde la perspectiva del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los beneficiarios del causante tampoco tiene derecho a la pensión de sobrevivencia con una tasa de remplazo del 80% de la pensión de vejez que le hubiere correspondido al causante en el régimen de prima media, pues por un lado el de cuyus solo alcanzó a cotizar al sistema general de pensiones 398,4286 semanas conforme a la sentencia de segunda instancia, cuando para el año 2006, fecha de su fallecimiento, se exigía un mínimo de 1075 semanas cotizadas para adquirir el derecho a la pensión de vejez en consonancia con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; por otro lado, se desconoce si el asegurado era beneficiario del régimen de transición pensional, para a través de ello aplicarle el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que no aparece prueba de su fecha de su natalicio, la cual no aparece en su registro de defunción, ni en su registro de matrimonio, como tampoco en el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, y para el 1ro de abril de 1994 solo había cotizado 398,4286 semanas que equivale a algo más de 7 años de cotización, siendo su último ciclo cotizado el de febrero de 1984.

Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto no prosperó la acusación y el opositor presentó escrito de réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por GLORIA ESTELA BEDOYA ORTEGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.150.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14