SL4238-2022 — Corte Suprema

SL4238-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

DECRETO 692 DE 1994Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 2575 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 694 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 1748 de 2015Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «[...] en relación con iguales razonamientos a los expuestos por el juez de la apelación y a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral [...] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que deben “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional [...]”. Lo expuesto trae de suyo que aquella no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, contrario a los motivado (sic) por el Tribunal, no puede considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021. [...] 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referirse a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión de la afiliada, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. [...] 2. De la solución al caso concreto. En ese orden, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima». PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - En el estudio del cumplimiento del deber de información en el traslado de régimen pensional, debe diferenciarse la institución de la ineficacia, de la inexistencia y la nulidad como sanciones al acto o negocio jurídico que adolece de algún defecto o anomalía PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. [...] ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición y a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión». PROCEDIMIENTO LABORAL » LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA » ACCIONES PENSIONALES » INEFICACIA - Cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tuviera para el momento del traslado de régimen pensional, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, "[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado". 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. [...] Así se afirma, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación acorde con el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «[...] “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. iv) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplido con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones. [...] Lo descrito en el último punto le llevó a obviar, frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ella “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. [...] Así se dice, porque la suscripción del formulario de afiliación (f.° 82, ib) es insuficiente, en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales”. Al respecto, basta remitirse a lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que analizó la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido al de la impugnante. [...] Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[...] aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no se probó la omisión en el deber de información por parte del fondo demandado, a pesar de que no existe confesión ni medio de prueba con el que acredite que le brindó a la actora una asesoría completa y calificada, como era su carga Tesis: «Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora juicio, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo expuesto precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de la recurrente a Colmena S. A., hoy Protección S. A., el 22 de diciembre de 1999 (f.° 82, cuaderno del juzgado), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial. Así se dice, porque la suscripción del formulario de afiliación (f.° 82, ib) es insuficiente, en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales”. Al respecto, basta remitirse a lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que analizó la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido al de la impugnante. Ahora, con el interrogatorio de parte de la recurrente, audible entre los minutos 03´29 a 16´08 del CD de folio 133 ibidem, tampoco se estableció la existencia de una información como la que se requería. Así se razona por cuanto aquella advirtió que se trasladó al RAIS, porque “en 1999 arbitrariamente [su] jefe [la] trasladó, en esa época se llamaba Pensiones y Cesantías Santander, […] porque [su] jefe, que era la rectora del colegio, dijo que el Seguro Social se iba a acabar y ella arbitrariamente pasó a todo el mundo a […] Santander”. Añadió que “[…] no hubo reunión para decir[les] “los vamos a cambiar de régimen” […]”y que, la asesora que aparece firmando su formulario de afiliación se reunió con la rectora de la institución educativa y entre las dos hicieron todas las afiliaciones; que le manifestaron que todos debían firmar el formulario, pero no le explicaron que era para cambiarse de régimen; que no tuvo contacto alguno con la asesora, pues ni siquiera la conoció. Indicó que, al preguntarle a la rectora “por qué nos pasó”, le respondió que “eso ya no se puede revocar, según la ley eso tiene un tiempo de uno tener para poderse cambiar, un año, dos años, no sé en esa época cuanto tiempo tendría uno para no poderse cambiar nuevamente de régimen. De régimen no, perdón, de entidad”; que no intentó retornar antes al RPMPD, porque “no tenía certeza de la gravedad que tenía eso de uno tener un fondo de pensiones […]”, de lo cual solo vino a enterarse cuando preguntó e indagó por ella misma sobre los requisitos para acceder a la pensión en el ISS. En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, por lo que (sic) la AFP no logró acreditar la ilustración requerida, como era su carga. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa. […] En igual sentido, es útil lo argumentado en torno al deber de información, la carga de la prueba, la insuficiencia demostrativa del formulario de afiliación y la posibilidad que tiene cualquier afiliado, sea o no beneficiario del régimen de transición, de solicitar la ineficacia de su afiliación al RAIS. 1. De lo probado. 1.1. De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones de f. ° 59 a 62, cuaderno del juzgado, se advierte que la señora Lizarazo Díaz se afilió al ISS desde el 10 de septiembre de 1979. 1.2. El formulario de afiliación de f. ° 82, ib, muestra que la demandante se afilió a Colmena AIG Cesantías y Pensiones, hoy Protección S. A., el 22 de diciembre de 1999, incluyéndose la leyenda preimpresa en la casilla donde aquella firmó y que reza: […] 1.3. En su interrogatorio de parte, la promotora de la acción realizó las manifestaciones que ya fueron reseñadas en sede de casación. En perspectiva de los principios de necesidad y transparencia, ninguna de esas probanzas da cuenta que la actora hubiere conocido sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales”(CSJ SL1421-2021), lo que conlleva a la necesaria conclusión de que la asesoría que recibió, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, no fue suficiente. Lo último pues, se insiste, para ello no basta con haber recibido cualquier tipo de información general, como la posibilidad de pensionarse anticipadamente o de realizar aportes voluntarios, en tanto que la misma “[...] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”; máxime si el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello Protección S. A. debe remitir a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad; al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «[...] la Corte modificará la primera decisión, en su ordinal segundo, pues la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado”(CSJ SL2877-2020). Lo expuesto, se traduce en que Protección S. A. debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, se agrega, se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022, SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: "[...] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley”(CSJ SL5595-2021). Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones" (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021). [...] Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » INDEXACIÓN » FÓRMULA Tesis: «Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula [...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. De la carga de la prueba. En lo atinente a esta figura y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[...] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento" (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[...] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". [...] iii) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía a la asegurada demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio. [...] Allende a que, en torno a la carga de la prueba y su inversión, como se estableció en la sentencia CSJ SL1688-2019, corresponde a las administradoras de fondos de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado entre regímenes, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo demandado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la ineficacia de traslado, la prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «En lo que respecta al punto de la apelación de Colpensiones, relacionado con que no debió ser condenada en costas en atención a que el juez resolvió por fuera y más allá de lo pretendido y porque no hizo parte del negocio jurídico que conllevó al traslado de régimen de la demandante, basta con recordar que el numeral primero del artículo 365 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del CPLSS, dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. De la lectura de la disposición refulge que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, como lo es resultar vencido en juicio, como efectivamente sucedió con Colpensiones, quien desde la réplica al gestor se opuso a la prosperidad de las rogativas. [...] Costas de segundo grado a cargo de Colpensiones, pues no prosperó su alzada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «[...] respecto del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de esta entidad, es preciso anotar que la declaratoria de ineficacia se ciñó a los postulados legales y jurisprudenciales, como quedó dicho; además, se acertó al no tener por prescrita la acción por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”(CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4238-2022 Radicación n.° 93309 Acta 43 Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, para que actúe como apoderada de Colpensiones en los términos del poder general aportado. Igualmente, se entiende que el abogado César Augusto Bahamón Gómez, reasume el Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 2 mandato otorgado por la recurrente.

ANTECEDENTES Patricia Alejandrina Lizarazo Díaz llamó a juicio a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» de su afiliación al RAIS y se condenara a la última a recibirla como afiliada suya. Narró que al momento de presentar la demanda contaba con 57 años; que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros sociales; que es beneficiaria del régimen de transición y que, […] fue trasladada sin su consentimiento del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad como afiliado [sic] al Fondo de Pensiones y Cesantías ING.

No hubo consentimiento para dicho traslado (error de hecho, dolo). Contó que, a través de Derecho de Petición del 15 de febrero de 2017, solicitó su traslado ante Colpensiones, pero la entidad le respondió negativamente el «18 de marzo de 2014» (f.º 2 a 9 y 34, cuaderno principal). Ésta se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la edad de la reclamante; que cotizó al ISS; que presentó reclamación administrativa ante ella y que le resolvió de manera desfavorable.

Negó que aquélla fuera beneficiaria del régimen de transición y que no le constaba lo relativo a la afiliación al RAIS. Propuso en su defensa las excepciones de mérito de Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 3 inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada e innominada o genérica (f.° 48 a 55, ib).

Protección S. A. se resistió a las súplicas. Dijo que no era cierta la afirmación según la cual la afiliación se dio sin consentimiento de la solicitante y que los restantes hechos no le constaban. Esgrimió los medios exceptivos de mérito que llamó prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 72 a 81, ibidem).

El Ministerio Público rindió concepto encaminado a que se accediera a las rogativas del gestor (f.° 100 a 104, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre de 2019, resolvió: 1. Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por la señora PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DÍAZ del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad contenida en el formulario No. 1010527036 de fecha 22 de diciembre de 1999 tramitado por COLMENA hoy PROTECCIÓN. 2.

ORDENA R a la a la [sic] ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DÍAZ, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 4 3. Ordenar a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado [sic] al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la señora PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DÍAZ, desde su afiliación hecha el 10 de septiembre de 1979. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. 5.

Se condena en costas a los fondos demandados y a favor de la señora demandante. Las agencias en derecho se tasan en la suma de 2 SMMLV al momento del pago, a cargo de cada uno de los fondos.

6. REMÍTASE EN CONSULTA (f.° 152 a 155, en relación con el CD de f.° 154ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esa entidad, el 6 de julio de 2020, revocó la decisión del juez unipersonal e impuso costas de ambas instancias a la accionante.

Dijo que determinaría si era ineficaz el traslado de régimen efectuado por la señora Lizarazo Díaz. Acudió al contenido del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2014.

Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó que de acuerdo con el documento de identidad de f.° 16 ibidem, la afiliada nació el 2 de septiembre de 1959, por lo que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 32 años y 7 meses y 471,71 semanas cotizadas, equivalentes a 8,79 años, por lo que no se encontraba en la excepción prevista en la sentencia CC C789-2002 para retornar al RPMPD; que no desconocía la «fecunda» jurisprudencia de esta Sala en torno a las ineficacias de traslado y al deber de brindar información suficiente y veraz.

Explicó que los casos tratados por la Corte difieren del actual, porque en el resuelto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, se trataba de una persona que se trasladó de régimen cuando tenía 58 años y 1286 semanas aportadas, que tenía una expectativa legítima de adquirir su derecho con el ISS, pues estaba próxima a cumplir los requisitos; que en ese juicio y en otros se acreditó que la información dada por los fondos a las personas que se trasladaban a ellos no fue veraz, ya que se allegaron proyecciones no acordes con la realidad, con lo que se demostró la inducción a error, pero eso no ocurrió en el presente caso.

Refirió que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994 establecieron el derecho de elección en cabeza de los afiliados; que el inciso séptimo del artículo 11 de la última normativa, autorizó que el formulario de afiliación tuviera la leyenda preimpresa de que la decisión tomada fue libre, espontánea y sin presiones; que el precepto 271 de la Ley 100 de 1993 prevé que la afiliación quedará sin efecto cuando cualquier persona natural o jurídica atente en Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 6 cualquier forma contra el derecho de selección. Señaló que fue el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 el que en un primer momento desarrolló lo que hoy se conoce como el deber de asesoría, sin que se encontrara vigente para el momento en que la actora se cambió de régimen, por lo que las obligaciones generales y especiales de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que sí regían cuando ocurrió el cambio, se suplían con la suscripción del formulario por parte de la afiliada, al manifestar que su voluntad fue libre, espontánea y sin presiones.

Resaltó que no todos los casos donde se pretenda la ineficacia del traslado deben resolverse de manera favorable para quien se limita a referir que no fue informado suficientemente. que con ocasión de ello le surgían muchos interrogantes. Aseguró que el formulario de afiliación de f. 82 ib, aunado a las manifestaciones efectuadas por la promotora de la acción, según las cuales, fue su empleadora quien le pidió que lo suscribiera, permitían concluir que la imposición provino de un tercero no llamado a juicio y que tampoco podía acudirse a la ignorancia de la ley como excusa, en la medida que el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 consagra las características del RAIS.

Denotó que sus consideraciones no eran caprichosas, sino que tenían asidero en las aclaraciones de voto de las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 7 SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019. Coligió que no se evidenciaba ningún vicio en el consentimiento, pues conforme el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no es tal, sin que se acreditara que la afiliada, al momento del negocio jurídico, hubiera podido incurrir en error de hecho al considerar que estaba celebrando un acto distinto, según lo impone el precepto 1510 ib.; que tampoco se estableció la existencia de dolo que la indujera a error, porque de lo manifestado por ella en su interrogatorio de parte se observa que un tercero fue quien propició la afiliación. Añadió que se demostró que fue asesorada y conocía las condiciones del RAIS, por lo que no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación a Colmena, hoy Protección S. A, ni la ineficacia del traslado prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en la medida que no se probó que la AFP, o la empleadora de la época, hubiesen atentado contra su derecho de selección. Adujo que, […] el supuesto vicio en el consentimiento por omisión de información solo surge cuando se le impide su traslado y parte de una información que desconoce Colmena Cesantías y Pensiones, en su momento, cual son [sic] los salarios reportados por la demandante del año 1999 hacia adelante, entre otras variables.

Ante ello, imposible resulta ser el pregonar que haya existido una omisión […] cuando los elementos para realizar ésta última no se conocían al momento en que se materializa la movilidad del [RPMPD] al [RAIS]. Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 8 Cuestionó cuáles fueron las consecuencias no advertidas a la actora respecto del cambio de régimen si se encontraba en plena formación de su derecho pensional, así como que, […] ¿Sería dable suponer que la trabajadora que decidió sobre su traslado siempre tendría el mismo ingreso o que ésta [sic] sería superior, que nunca tendría hijos, o si conformaría un matrimonio ora unión marital de hecho? Pues la respuesta es negativa a estos interrogantes porque de pensar ello así, sería autorizar a los juzgadores que edifiquen sus fallos en suposiciones que contrarían nuestra seguridad jurídica y debido proceso.

Diferenció la forma en la que ambos regímenes financian las pensiones, acorde con el artículo 32 de la Ley 100 de 1993 y se planteó, […] qué tan ajustado a la ley y al principio de solidaridad que gobierna nuestro sistema pensional, de cada a las previsiones del artículo 48 Superior sobre la sostenibilidad de éste último, sería el aceptar que, un particular a quien solo habiendo cumplido la edad para pensionarse – puesto que a la fecha de presentación de la demanda (fl. 31) contaba con 57 años, 8 meses y 8 días-, es que pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones “de cada vigencia” y sólo, so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le faltaban aproximadamente 17 años en edad y un aproximado de más de 328,43 semanas para causar tal derecho justifica un vicio del consentimiento, el que resultaría ser inexistente para tal momento.

Agregó que su postura no atentaba contra el debido proceso o algún otro derecho fundamental, puesto que correspondía al estudio del caso concreto, con apego en la ley; que la Corte, en la sentencia CSJ STL1677-2019, al decidir una acción de tutela en contra de una decisión suya, concluyó que no hubo arbitrariedad constitutiva de vía de hecho (f.° 201 a 214, ibidem).

Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 15 a 16, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y pasan a estudiarse de manera conjunta, pues si bien se encausaron por sub motivos diferentes, persiguen idéntico fin y denuncian la violación de similares preceptos jurídicos. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la infracción legal por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; artículos 3° del Decreto 1161 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 72 literal f), 97.1, 98.4, 325 literales c) y e) del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, «aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993» y artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Indica que el quebrantamiento normativo ocurrió como Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 10 consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, no estándolo, que existió una información completa por parte del demandado COLMENA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A hoy LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a la demandante PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DIAZ. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la Demandada le dio a la demandante una información al trasladarse consiste [sic] en la asistencia en todas las etapas del proceso la selección, información completa, el deber del buen consejo, las alternativas que tiene el afiliado, dar a conocer el derecho de retracto, monto de la futura pensión y su diferencia con la pensión del régimen de prima media etc. 3) Dar por demostrado que con firmar una preforma sobre voluntad del afiliado se cumple con el deber de información que tenía el fondo de pensiones COLMENA S.A. HOY PROTECCIÓN S. A. Plantea que ello ocurrió por la errada apreciación del: […] Documento de solicitud de vinculación en preforma elaborado por COLMENA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. HOY LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. donde se dice “VOLUNTAD DEL AFILIADO” y en la que se dice “HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLMENA S.A. HOY PROTECCIÓN S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE SUS APORTES.

TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN LA SOLICITUD SON VERDADEROS.” Alega que del contenido de dicho medio de convicción no aflora que se le hubiera suministrado información completa, en la forma exigida por la jurisprudencia de la Corte en sentencias como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL17595-2017, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, última en la que se orientó sobre todas las etapas del deber de información. Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 11 Alude que al no recibir instrucción en los términos jurisprudenciales, el fondo menoscabó su libertad, desconoció la afiliación voluntaria y libre y, de paso, desatendió que un traslado en esos términos se torna «nulo o ineficaz» como lo indica el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que no le bastaba a la AFP con aportar un formato preimpreso, sino que debió acreditar todas las condiciones que implica el derecho a la información y el asesoramiento dado, pero omitió dicho deber, lo que implica correr con las consecuencias de la ineficacia del traslado.

Asevera que «las pruebas apreciadas erróneamente y las no apreciadas» condujeron a que se desconocieran las normas sustanciales referidas, puesto que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, consagra las características generales del sistema general de pensiones, disponiendo en el literal a) que la afiliación es obligatoria, en el b) que la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

Plantea que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, señala que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte de los afiliados; que el 15 del Decreto 656 de 1994 prevé los derechos y deberes de aquellos y de la administradora, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado y los aspectos que hacen parte del derecho a la información, con los que no cumplió el fondo accionado; que Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 12 el 271 de la Ley 100 de 1993, sanciona con multa y con la ineficacia de la afiliación cuando se impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección. Adiciona que el artículo 272 ibidem dispone que el sistema de seguridad social integral no tendrá aplicación en ningún caso cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, deviniendo que la falta de información afecta la dignidad humana, al tratarse al afiliado como una mercancía, pues no se le permite escoger entre las opciones que le brinda el ordenamiento jurídico de acuerdo con la información que le muestre la conveniencia de todas ellas (f.° 16 a 31, ib).

VII. RÉPLICA Colpensiones dice que el juez de la apelación no trasgredió la ley por ninguna de las vías y submotivos planteados, por lo que el alcance de la impugnación no debe prosperar. Arguye que el Tribunal tampoco incurrió en los errores fácticos denunciados; que las pruebas valoradas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente; que se habría incurrido en ilegalidad si se hubiera confirmado la sentencia de primera instancia sin que se aportara prueba sumaria que soportara la simple afirmación respecto de la insuficiencia de la información. Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 13 Afirma que el medio de convicción señalado en el cargo muestra la ausencia de un vicio en el consentimiento o inducción a error de la acudiente en casación al momento de su afiliación al RAIS; que se acreditó que ésta se trasladó al RAIS el 22 de diciembre de 1999, cuando estaba vigente el Decreto 663 de 1993, en cuyo artículo 97 establece las obligaciones de las entidades para la época.

Explica que el deber de información ha tenido una «lenta y progresiva evolución», variando su intensidad y exigiendo más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, para finalmente llegar al de doble asesoría; que debe aplicarse la ley vigente para el momento del cambio de régimen, sin exigir condicionamientos adicionales.

Resalta que, en consideración a la fecha de la migración al RAIS, la etapa de información correspondía a la primera, en la que únicamente se obligaba a las AFP a «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», lo que se demostró con el formulario de afiliación aportado por la AFP, donde aparece registrada la firma de la actora, documento que no fue tachado de falso y contiene la información exigida en el Decreto 692 de 1994.

Sostuvo que las normas vigentes eran el artículo 13 de Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y el Decreto 694 de 1994, los cuales: Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 14 i) Exigían que el documento en el que se registraba y hacía constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional, era la suscripción del formulario correspondiente: ii) No determinaron ninguna exigencia adicional en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, ni la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las AFP, como tampoco que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada.

Asevera que la obligación de realizar una asesoría bajo el presupuesto de que la información sea clara, cierta, comprensible y oportuna, solo se consagró en el Decreto 2241 de 2010; que el Tribunal decidió con base en la normativa vigente para el momento del traslado, encontrando que la información que debía suministrar Protección S. A. debía ser mínima, por corresponder a la primera etapa y la misma se comprobó con la suscripción del formulario de afiliación. Sostiene que el canon 271 de la Ley 100 de 1993 no regula el asunto, puesto que en él se prevé la sanción a imponer a los empleadores que, en el marco del contrato de Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 15 trabajo, impiden o atentan contra el derecho de selección y afiliación de su subordinado (f.° 2 a 6, escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Confronta el fallo confutado, por la vía directa, en el sub motivo de infracción directa de, […] los literales a y b del artículos 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el art. 167 del [CGP], siendo esta última norma aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social.

La norma procesal citada (art. 167 CGP),fue infringida de medio y tal violación condujo a la violación de fin por infracción directa de los artículos literales a y b del artículos 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, artículos 11 del Decreto 692 de 1994, artículo 15 del Decreto artículos 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993del Estatuto Orgánico del sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Reproduce el tenor literal de las normas sustanciales, del artículo 167 del CGP y apartes de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019 respecto a la carga de la prueba en procesos de ineficacia del traslado; así como la CSJ SL17595-2017, sobre los deberes y obligaciones al momento del cambio de régimen.

Reprocha al Tribunal haber ignorado los preceptos de la proposición jurídica, pues de haberla aplicado hubiera Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 16 concluido que la AFP no le dio información en los términos de la jurisprudencia, menoscabó su libertad, desconoció la afiliación voluntaria y libre y de paso desatendió que un traslado en esos términos se torna «nulo o ineficaz como lo indica el artículo 271 de la Ley 100 de 1993».

Critica que el juez colegiado exigiera una carga de la prueba mayor de la que tenía, pues no le bastaba a la enjuiciada con aportar un formato preimpreso, sino que debió acreditar la información y el asesoramiento que le dio, pero no lo hizo, lo que implica correr con las consecuencias de la ineficacia del traslado, pues esta no solo aplica a beneficiarios del régimen de transición. Alega que el deber de información ya existía en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y es aplicable al caso en razón a lo dispuesto por el literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al señalar que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema estarán sujetas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, ente que aplica dicha normatividad y que le impone a sus vigiladas el deber de información (f.° 31 a 39, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Colpensiones explica que no se infringió directamente la ley sustancial, porque el sentenciador de segundo grado sí aplicó la norma correcta al caso concreto y, las que se dejaron Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 17 de aplicar, fue porque no regulaban la materia, de manera que el ataque es inestimable. Dice que es evidente que la AFP que recibió a la accionante en traslado, le entregó la información suficiente, de lo que dio fe ésta al firmar el formulario de afiliación y al manifestar que no existió vicio en el consentimiento.

Reitera los argumentos blandidos al oponerse al primer cargo, relativos a las normas vigentes para la época de la migración de régimen y cuál era la información que, según esa época, debía entregar el fondo accionado (f.° 6 a 9, escrito de oposición, cuaderno ib). X. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segunda instancia, por trasgredir la ley sustancial directamente, en la modalidad de aplicación indebida del, […] artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el literal e) referente a la escogencia de régimen, la posibilidad de traslado cada tres (3) años, hoy cada 5 años, respecto al cual no existe discusión en el proceso, dejando de aplicar los literales a y b del artículo 13 ibidem; así como aplicó indebidamente el artículo 1509 del Código Civil, en primer lugar porque la norma aplicar son los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en segundo lugar, porque si se aplicara el Código Civil el error derivado de la actuación del fondo son los artículos 1610 y 1611 del Código Civil sobre el error de hecho y error esencial.

En ese orden de ideas, de aplicar la normatividad correspondiente hubiera el tribunal llegado a la conclusión de que el traslado de régimen estaba afectado de ineficacia conforme a lo estatuido por el artículo 271 de La Ley 100 de 1993 (f.° 39, ib). Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 18 XI. RÉPLICA Argumenta que la censura no demostró con la suficiencia requerida, la forma en que supuestamente el colegiado incurrió en la violación por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de la ley sustancial, lo que es suficiente para su desestimación al tornarse en insuficiente en su desarrollo e ineficaz en lo pretendido.

Enfatiza que el juez colegiado no quebrantó la ley por la vía y en el submotivo alegados, pues aquel eligió las normas correctas de acuerdo con los hechos demostrados en el litigio; que la aplicación del artículo 1509 del CC es el resultado de la remisión normativa que le correspondía efectuar (f.° 10, escrito de oposición, cuaderno ib).

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la decisión que declaró la ineficacia del traslado, tras considerar que: i) La reclamante no era beneficiaria del régimen de transición y por ello no podía retornar al RPMPD en cualquier tiempo. ii) El caso en estudio difiere de aquellos en los que la Corte orientó sobre la necesidad de que las AFP brindaran información suficiente y veraz respecto de las consecuencias del traslado, pues en estos se trató de personas que para el momento de la migración pensional ya tenían una Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 19 expectativa legítima de adquirir el derecho en el RPMPD, por estar próximas a cumplir los requisitos. iii) El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que el formulario de afiliación tuviera la leyenda preimpresa en la que se indicaba que la decisión se adoptó de forma libre, espontánea y sin presiones; que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 prevé que la afiliación quedará sin efecto cuando cualquier persona natural o jurídica atente contra el derecho de afiliación o selección del trabajador y que el deber de asesoría solo fue desarrollado por el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, que no estaba vigente para el momento de la migración de régimen que se discute. iv) Las obligaciones generales y especiales a cargo de las AFP, vigentes para tal momento, eran las previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, de cuyo cumplimiento dio cuenta la demandante al suscribir el formulario de afiliación, en el que consta que dio su voluntad de manera libre, voluntaria y sin presiones. v) No se demostró ningún vicio en el consentimiento, ni la existencia de dolo o inducción a error (artículos 1509 y 1510 del CC), pues ningún efecto nocivo podía derivar del cambio de régimen, porque para el momento del acto jurídico la reclamante apenas estaba construyendo su derecho pensional y, además, ella confesó que fue su empleador quien le sugirió que firmara el formulario de afiliación y que sabía que podía retornar al RPMPD, pero no lo hizo.

Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 20 vi) No era ajustado a la ley ni al principio de solidaridad del artículo 48 constitucional, permitir que una persona que ha arribado a la edad pensional y que no ha aportado para el pago de las pensiones del RPMPD, se tenga como afiliada a éste. En contraposición, la acudiente en casación aduce que el colegiado quebrantó la ley por ambas vías de la causal primera de casación, así: i) Desde lo fáctico, según el cargo inicial, al dar por demostrado, sin estarlo: que la AFP Colmena, hoy Protección S. A., le brindó a la recurrente información completa al momento del traslado y que ello se demostró con la suscripción del formulario de afiliación que contenía una preforma. ii) Desde lo jurídico: a) por imponerle la carga de la prueba, cuando el deber de demostrar que se cumplió con el suministro de información correspondía a quien tenía la obligación de entregarla (la AFP); b) por considerar que la ineficacia del traslado únicamente aplicaba para beneficiarios del régimen de transición (cargo segundo) y, c) por aplicar el artículo 1509 del CC –error sobre punto de derecho-, cuando lo que tenía lugar eran un error de hecho.

Aunque el cargo primero se encauza por el sendero indirecto, no se encuentra en discusión que: i) la señora Lizarazo Díaz se encontraba afiliada al ISS antes de pertenecer al RAIS (f.° 59 a 62, cuaderno del juzgado) y, ii) Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 21 que el 22 de diciembre de 1999 firmó formulario de afiliación a Colmena – hoy Protección S. A. (f.° 82, ib).

Ahora, en relación con iguales razonamientos a los expuestos por el juez de la apelación y a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 22 atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que deben «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo expuesto trae de suyo que aquella no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, contrario a los motivado por el Tribunal, no puede considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 23 En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021. 2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a esta figura y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 24 recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 25 pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Ese razonamiento porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 26 consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia».

Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 27 i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referirse a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión de la afiliada, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición y a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión. iii) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía a la asegurada demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio. iv) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplido con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones.

Lo descrito en el último punto le llevó a obviar, frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 28 por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ella «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora juicio, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo expuesto precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de la recurrente a Colmena S. A., hoy Protección S. A., el 22 de diciembre de 1999 (f.° 82, cuaderno del juzgado), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial.

Así se dice, porque la suscripción del formulario de Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 29 afiliación (f.° 82, ib) es insuficiente, en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».

Al respecto, basta remitirse a lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que analizó la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido al de la impugnante. Ahora, con el interrogatorio de parte de la recurrente, audible entre los minutos 03´29 a 16´08 del CD de folio 133 ibidem, tampoco se estableció la existencia de una información como la que se requería. Así se razona por cuanto aquella advirtió que se trasladó al RAIS, porque «en 1999 arbitrariamente [su] jefe [la] trasladó, en esa época se llamaba Pensiones y Cesantías Santander, […] porque [su] jefe, que era la rectora del colegio, dijo que el Seguro Social se iba a acabar y ella arbitrariamente pasó a todo el mundo a […] Santander».

Añadió que «[…] no hubo reunión para decir[les] “los vamos a cambiar de régimen” […]» y que, la asesora que aparece firmando su formulario de afiliación se reunió con la rectora de la institución educativa y entre las dos hicieron todas las afiliaciones; que le manifestaron que todos debían Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 30 firmar el formulario, pero no le explicaron que era para cambiarse de régimen; que no tuvo contacto alguno con la asesora, pues ni siquiera la conoció. Indicó que, al preguntarle a la rectora «por qué nos pasó», le respondió que «eso ya no se puede revocar, según la ley eso tiene un tiempo de uno tener para poderse cambiar, un año, dos años, no sé en esa época cuanto tiempo tendría uno para no poderse cambiar nuevamente de régimen.

De régimen no, perdón, de entidad»; que no intentó retornar antes al RPMPD, porque «no tenía certeza de la gravedad que tenía eso de uno tener un fondo de pensiones […]», de lo cual solo vino a enterarse cuando preguntó e indagó por ella misma sobre los requisitos para acceder a la pensión en el ISS. En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, por lo que la AFP no logró acreditar la ilustración requerida, como era su carga.

En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, para declarar la ineficacia del traslado efectuado por la actora al RAIS el 22 de Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 31 diciembre de 1999, acudió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y a los preceptos 271 y 272 ibidem, con fundamento en los cuales indicó que solo puede entenderse que la decisión de traslado es libre y voluntaria cuando está precedida del suministro de información clara, completa y certera, tal y como también lo ha orientado la Corte en sentencias como la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en las CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019.

Añadió que en los mencionados criterios jurisprudenciales, se explicaron las tres etapas acumulativas del deber de información, así como la necesidad de que el contrato se ejecute de buena fe, tal y como lo prevé el precepto 1603 del CC. Precisó que en casos como el examinado no es necesario que quien demanda se beneficie del régimen de transición o que tenga un derecho consolidado, pues lo que se debe hacer es estudiar si el acto jurídico de traslado fue eficaz o no, para lo cual es preciso verificar si estuvo precedido de un consentimiento informado.

Delimitó que la carga de la prueba está en cabeza de los fondos privados al tenor de los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, de acuerdo con lo dicho en sentencias como la CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019, entre otras; carga con la que, dedujo, no cumplió Protección S. A., puesto que el formulario de afiliación solo contiene datos básicos de la demandante, su firma y la de la asesora, sin que de su rúbrica pudiera deducirse que existió un consentimiento Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 32 informado, aunado a que no se aportó prueba de la información que se le entregó de manera previa a la decisión de cambio de régimen.

Resaltó que de la hoja de vida de la agente comercial de la AFP que suscribió el mencionado formulario, afloraba que para la época tenía 23 años y una formación académica que no denotaba idoneidad para el tema pensional. Dijo que no era de recibo el argumento relacionado con que el único interés que tenía la reclamante para retornar al RPMPD era el monto de la mesada, pues éste es intrínseco al derecho constitucional fundamental a la pensión; que la excepción de prescripción no prosperaba, porque al estar la pretensión íntimamente ligada con el derecho pensional, era imprescriptible (min 18’18 a 48’03, CD de f.° 154, ib).

Colpensiones impugnó la decisión afirmando que i) Si bien no existió prueba de la información suministrada a la accionante al momento del traslado, lo cierto es que para dicha época solo se requería entregar información verbal, puesto que, las tres etapas acumulativas no existían y el deber de información en sí mismo solo nació con el Decreto 2575 de 2010 y la Ley 1748 de 2015. ii) Exigirle a la AFP una carga de la prueba como la pedida por el juez de primera instancia, es imponerle la demostración del cumplimiento de una obligación que no tenía para la fecha del negocio jurídico.

Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 33 iii) El formulario de afiliación no fue tachado de falso y demostró el suministro de la información verbal. iv) Le correspondía a la demandante acudir a la suscripción del mismo conociendo las características del RAIS. v) No debió ser condenada en costas, en la medida que el juez unipersonal falló más allá y por fuera de lo pretendido y, además, Colpensiones no tuvo injerencia en el cambio de régimen (min 48’07 a 53’50, ibidem).

Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS.

Así se afirma, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación acorde con el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 34 afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

En igual sentido, es útil lo argumentado en torno al deber de información, la carga de la prueba, la insuficiencia demostrativa del formulario de afiliación y la posibilidad que tiene cualquier afiliado, sea o no beneficiario del régimen de transición, de solicitar la ineficacia de su afiliación al RAIS. 1. De lo probado. 1.1. De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones de f. ° 59 a 62, cuaderno del juzgado, se advierte que la señora Lizarazo Díaz se afilió al ISS desde el 10 de septiembre de 1979. 1.2.

El formulario de afiliación de f. ° 82, ib, muestra que la demandante se afilió a Colmena AIG Cesantías y Pensiones, hoy Protección S. A., el 22 de diciembre de 1999, incluyéndose la leyenda preimpresa en la casilla donde aquella firmó y que reza: […] DE ACUERDO CON EL DECRETO 692 DE 1994 ARTÍCULO 11, HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A COLMENA AIG PENSIONES Y CESANTÍAS […] 1.3.

En su interrogatorio de parte, la promotora de la acción realizó las manifestaciones que ya fueron reseñadas en sede de casación. Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 35 En perspectiva de los principios de necesidad y transparencia, ninguna de esas probanzas da cuenta que la actora hubiere conocido sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales» (CSJ SL1421-2021), lo que conlleva a la necesaria conclusión de que la asesoría que recibió, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, no fue suficiente.

Lo último pues, se insiste, para ello no basta con haber recibido cualquier tipo de información general, como la posibilidad de pensionarse anticipadamente o de realizar aportes voluntarios, en tanto que la misma «[ ] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno»; máxime si el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. 2.

De la solución al caso concreto. En ese orden, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 36 de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima.

Allende a que, en torno a la carga de la prueba y su inversión, como se estableció en la sentencia CSJ SL1688- 2019, corresponde a las administradoras de fondos de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado entre regímenes, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo demandado.

En lo que respecta al punto de la apelación de Colpensiones, relacionado con que no debió ser condenada en costas en atención a que el juez resolvió por fuera y más allá de lo pretendido y porque no hizo parte del negocio jurídico que conllevó al traslado de régimen de la demandante, basta con recordar que el numeral primero del artículo 365 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del CPLSS, dispone: «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código». Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 37 De la lectura de la disposición refulge que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, como lo es resultar vencido en juicio, como efectivamente sucedió con Colpensiones, quien desde la réplica al gestor se opuso a la prosperidad de las rogativas.

Ahora bien, respecto del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de esta entidad, es preciso anotar que la declaratoria de ineficacia se ciñó a los postulados legales y jurisprudenciales, como quedó dicho; además, se acertó al no tener por prescrita la acción por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Sin embargo, la Corte modificará la primera decisión, en su ordinal segundo, pues la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020).

Lo expuesto, se traduce en que Protección S. A. debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 38 individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, se agrega, se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177- 2022, SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369- 2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 39 de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Costas de segundo grado a cargo de Colpensiones, pues no prosperó su alzada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) en el proceso ordinario de seguridad social que instauró PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DÍAZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 40 CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas, por lo dicho en la considerativa. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) para ORDENAR a: PROTECCIÓN S. A. que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

SEGUNDO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los Radicación n.° 93309 SCLAJPT-10 V.00 41 justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada y consultada.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA