CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59261 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4238-2018 Radicación n.° 59261 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DALIA ROSA HERNÁNDEZ MERCADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para el Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 27 de febrero de 2012, cuya lectura se dio el 5 de julio de 2012, por el Tribunal de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, cuya administración de las obligaciones pensionales en calidad de empleador quedó a cargo de la UGPP.

Se reconoce personería para actuar como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a Carlos Arturo Orjuela Góngora, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 17.171.115 de Bogotá y tarjeta profesional 6.491 del CSJ, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 59 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Dalia Rosa Hernández Mercado convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin que se declare que «le era aplicable el régimen convencional del Instituto de Seguros Sociales, para la fecha de la estructuración de su invalidez el 9 de mayo de 2006», establecido en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y la organización sindical Sintraseguridadsocial, de la cual era beneficiaria para el momento en que se escindió la entidad, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, y pasar a la ESE Jose Prudencio Padilla sin solución de continuidad.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de una « PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN POR INVALIDEZ», en un monto del 100% del promedio del «último año de servicios anteriores a la incapacidad», junto con el retroactivo y la indexación. Así mismo, solicitó que se declare la compatibilidad entre la «pensión de invalidez» reconocida por el ISS a través de la Resolución 015504 del 13 de diciembre de 2007 y la convencional que ahora reclama, dado el derecho que le asiste por tener más de 20 años de servicios al momento de la estructuración de su discapacidad, en los términos de la cláusula 104 de la referida convención colectiva de trabajo.

Finalmente, pidió los intereses moratorios y la indexación de las mesadas adeudadas. Subsidiariamente peticionó que, en caso de no prosperar la compatibilidad entre las prestaciones pensionales, se subrogue la pensión de invalidez legal que viene disfrutando desde el 9 de mayo de 2006, con la «Pensión Especial de Jubilación por Invalidez» de origen extralegal; debido a que esta última le resulta más favorable a la luz del artículo 53 de la CN.

Pretende la cancelación de las diferencias pensionales existentes entre las mesadas pensionales; los intereses moratorios o en su defecto la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró como «Ayudante de Servicios Generales» para el Instituto de Seguros Sociales desde el 7 de mayo de 1986 hasta el 25 de junio de 2003, data en que «pasó sin solución de continuidad del Dec.

(sic) 1750 de 2003», con derecho a los beneficios convencionales, a la ESE José Prudencio Padilla, tal y como lo estableció la sentencia CC C-314 de 2004; que le fue diagnosticada una pérdida de capacidad laboral equivalente al 68.85%; con fecha de estructuración 9 de mayo de 2006; que el ISS le reconoció una pensión de invalidez a partir de esa misma data, mediante la Resolución 015504 del 13 de diciembre de 2007.

Manifestó que entre el sindicato Sintraseguridadsocial y el Instituto de Seguros Sociales se suscribió una convención colectiva de trabajo vigente desde el 1° de noviembre de 2001, la cual mantiene su vigor; que para el momento en que se produjo la escisión del ISS a la luz del Decreto 1750 de 2003 ostentaba la calidad de trabajadora oficial sindicalizada, por ende, al pasar sin solución de continuidad a la ESE José Prudencio Padilla, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la «Pensión Especial de Jubilación por invalidez de carácter convencional» de conformidad con el artículo 104 del referido texto extralegal.

Sostuvo que acreditó todas las exigencias contenidas en esa estipulación convencional para el otorgamiento de la prestación pensional pretendida, toda vez que reunió como tiempo laborado en el ISS y en la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla un total de 7.084 días, es decir, 20 años, 3 meses y 27 días, « como ayudante de servicios generales (trabajadora oficial) »; y así mismo, « le fue estructurada una invalidez del 68.85% para el 9 de mayo de 2006».

Memoró que mediante convenio interadministrativo celebrado el 30 de mayo de 2008, entre la ESE José Prudencio Padilla en liquidación y el Instituto de Seguros Sociales, «el ISS acepta y asume la normalización del pasivo pensional a cargo de la ESE en mención». Reiteró que durante toda su relación laboral con el ISS desempeñó el empleo de ayudante de servicios generales y al pasar sin solución de continuidad, en el mismo cargo, a la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, continuó como trabajadora oficial, toda vez que el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, establece que la naturaleza del empleo de ayudante de servicios generales, corresponde a la de un trabajador oficial, por ello, le era aplicable la convención colectiva sin ninguna discusión. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: i) que la actora laboró para ese Instituto como «Ayudante de Servicios Generales», desde el 7 de mayo de 1986 al 25 de junio de 2003, y que a partir de esa última data pasó sin solución de continuidad a prestar sus servicios personales a la ESE José Prudencio Padilla hasta el 4 de septiembre de 2006, fecha en la cual fue desvinculada; ii) que le fue estructurada una pérdida de capacidad laboral desde el 9 de mayo de 2006, equivalente al 68.85% y (iii) que se le reconoció por parte del ISS pensión de invalidez a partir de la calenda de estructuración de la misma, mediante la Resolución 015504 del 13 de diciembre de 2007.

De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como argumentos de su defensa, expuso que el ISS ha procedido dentro de los parámetros legales establecidos y que en sus actuaciones administrativas ha primado el principio de buena fe. Propuso como excepciones de mérito las de «inexistencia de la causa pretendi (sic) » y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de marzo de 2011, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte accionante (f.° 437 a 444).

El juzgador luego de transcribir el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo, adujo que según el precepto convencional eran tres los requisitos que se debían cumplir para obtener el reconocimiento de la pensión especial de jubilación por invalidez así: i) que el trabajador esté al servicio del ISS cuando le sea diagnosticada y comprobada una invalidez; ii) « como producto de que al trabajador al servicio del ISS se le haya diagnosticado y comprobado se le otorgue una pensión de invalidez »; y iii) que tenga 20 años de servicio al ISS al momento de la invalidez.

Explicó que, en este asunto, en el plenario se encuentra acreditado que la demandante laboró con el ISS como ayudante de servicios generales, desde el 7 de mayo de 1986 hasta el 25 de junio de 2003, un lapso de 17 años, 1 mes y 18 días; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con fecha 14 de abril de 2007, dictaminó la pérdida de capacidad laboral de la actora en un 68.85% con data de estructuración 9 de mayo de 2006; que la accionante, en razón de la escisión del ISS, pasó a laborar automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE José Prudencio Padilla, donde continuó ejerciendo el cargo de ayudante de servicios generales del 26 de junio de 2003 al 4 de septiembre de 2006.

Dijo que la estructuración de la discapacidad de la actora acaeció cuando ya había fenecido el contrato de trabajo con el ISS y había cumplido sólo 17 años, 1 mes y 18 días de servicios como trabajador oficial y que por ello no es beneficiaria de la pensión especial de jubilación de invalidez establecida en el aludido acuerdo colectivo. Argumentó que la demandante no tiene derecho al beneficio extralegal reclamado, porque además de no ostentar la calidad de trabajadora del ente demandado ISS para cuando se estructuró la invalidez, 9 de mayo de 2006, tampoco alcanzó a cumplir 20 años al servicio en tal condición. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, mediante sentencia del 27 de febrero de 2012, confirmó la decisión de primer grado, no impuso costas en la alzada y ordenó remitir el expediente al Tribunal de origen para que se diera lectura a la decisión (f.° 3 a 15), aspecto al que dio cumplimiento la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena el 5 de julio de 2012 (f.° 21 a 22).

El operador judicial comenzó por establecer que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez equivalente al 100% del salario, establecida en el artículo 104 de la CCT celebrada entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial, a cargo del demandado Instituto de los Seguros Sociales y en tales condiciones, definir si le asiste el derecho a la cancelación de los intereses legales y moratorios o a la indexación. Sostuvo que no existía discusión o controversia sobre los siguientes presupuestos fácticos: a) Que la demandante DALIA HERNANDEZ MERCADO trabajó con el I.S.S. desde el 7 de mayo de 1986 hasta el 25 de junio de 2003, fecha en que fue escindida dicha entidad y pasó a ser la E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, entidad en la que trabajó hasta el día 4 de septiembre de 2006, fecha en la que le aceptaron la terminación del contrato de trabajo – folios 37 a 40. b) Que por medio de la Resolución N° 000836 del 30 de octubre de 2006 la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA le reconoció y ordenó pagar a DALIA HERNANDEZ MERCADO, las prestaciones sociales, otras acreencias laborales y la indemnización por desvinculación de la Empresa – folios 42 a 45 del plenario-. c) Que la demandante DALIA HERNANDEZ MERCADO, sufre del síndrome del túnel carpiano, neuropatía autónoma periférica idiopática, insuficiencia venosa crónica y escoliosis; por lo que fue remitida a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, quien le dictaminó un porcentaje en la perdida de la capacidad laboral del 68.85%, - folios 27 al 31 del expediente-. d) Que mediante la Resolución N° 015504 del 13 de diciembre de 2007, el Jefe de Atención al Pensionado del I.S.S., le reconoció y ordenó pagar a DALIA HERNANDEZ MERCADO, la pensión de invalidez, en una mesada inicial de $408.000.00 a partir del 9 de mayo de 2006, - folios 49 y 50 del plenario-.

Enseguida trascribió los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, la cláusula 104 de la CCT y algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, para decir que no era procedente otorgar la prestación pensional de índole convencional pretendida, toda vez que la accionante no acreditó el tiempo requerido para acceder a la pensión especial de jubilación por invalidez, estipulado en la referida clausula convencional, ya que laboró con el ISS únicamente 17 años, 1 mes y 18 días (f.° 32 a 40) hasta el día 25 de junio de 2003; esto es, un tiempo inferior a 20 años; que al estructurarse la invalidez el 9 de mayo de 2006, encontrándose al servicio de la ESE José Prudencio Padilla (f.° 28 a 31) ya no puede aplicarse la cláusula 104 de la CCT, porque para esa data ya se había escindido el ISS y no era aplicable el acuerdo colectivo 2001-2004, en los términos demandados.

Por tales condiciones, avaló lo decidido en primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Es formulado así: «Solicito a la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar el día 27 de febrero de 2012 y que se dio lectura en el Tribunal Superior de Cartagena el 5 de julio de 2012.

En sede de instancia SE REVOQUE TOTALMENTE la sentencia de fecha 18 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Tercero laboral del Circuito de Cartagena y en su lugar se CONDENE al demandado a las peticiones formuladas en la demanda que le dio inicio a este proceso. En costas provea como corresponda». Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado y, a continuación, se estudiará. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, de los artículos 467, 468, 478 y 479 del CST; 18 del Decreto 1750 de 2003; 13, 53, 58 y 83 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, el recurrente denuncia que el Tribunal desacertó al considerar que la demandante no cumplió con los requisitos exigidos por la norma convencional para el reconocimiento de la pensión de invalidez extralegal, cuando era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, esto es, antes de la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003, ya que con posterioridad a tal escisión resulta improcedente aplicar dicha convención. Expone que al arribar a una decisión absolutoria, el fallador de segundo grado desconoció que el reconocimiento de la pensión de invalidez consagrada en el artículo 104 de la CCT, suscrita entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el Instituto de Seguros Sociales para el periodo 2001-2004, «constituye para ella un derecho adquirido».

Resalta que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, el cual se encuentra vigente después de la sentencia CC C-314 de 2014, fue abiertamente desconocido por el ad quem, toda vez que a la luz de esa disposición el reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal implorado, «es un derecho adquirido, por lo que no importa que se haya causado con posterioridad a la escisión del Instituto de Seguros Sociales».

Después de transcribir algunos apartes de la sentencia CC C-314 de 2004, destacó que es evidente que la causación de los derechos antes del 26 de junio de 2003, data en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, no es lo que determina qué derechos convencionales se deben tener como adquiridos, sino por el contrario, «se ha de aceptar que hay un derecho adquirido a todos los beneficios contenidos en la convención colectiva por lo menos durante el tiempo en que esta mantenga su vigencia».

Advirtió que, no obstante, de conformidad con lo previsto en los artículos 478 y 479 del CST, las convenciones colectivas de trabajo no pierden su vigencia « al llegar la fecha que en la misma se estableció para ello », sino que se mantienen en vigor mientras no se haya firmado una nueva o proferido un laudo arbitral que la reemplace. Así las cosas, concluye que no se puede tomar el 31 de octubre de 2004 como fecha límite para el reconocimiento de los derechos adquiridos que tienen su fuente en la convención colectiva, toda vez que por mandato legal se ha de entender que dicha convención continúa vigente y, por tanto, sirviendo de fuente de derechos adquiridos en los términos de la sentencia CC C-314 de 2004, mientras no hubiese sido remplazada por una nueva convención o laudo.

Respalda el razonamiento expuesto en la esfera casacional, al traer a colación las sentencias CSJ SL, 1° oct. 2008, rad. 34434 y CSJ SL, 22 abr. 2004, rad. 21779. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opone a la prosperidad del ataque, tras considerar que el Tribunal no incurrió en ningún desacierto jurídico al negar el reconocimiento pensional pretendido, puesto que en el proceso se demostró que la señora Dalia Rosa Hernandez Mercado fue trabajadora del Instituto de Seguros Sociales «durante 17 años y 19 días, hasta el 25 de junio de 2003» y que en tales condiciones, no cumplió a cabalidad los requisitos exigidos para acceder a la pensión extralegal consagrada en el artículo 104 de la CCT, máxime, que el tiempo trabajado a la ESE José Prudencio Padilla no puede ser contabilizado para ese reconocimiento a cargo del ISS, dado que esa cláusula convencional exige particularmente que «el mínimo de 20 años se complete en calidad de trabajador del Instituto».

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no son objeto de discusión en sede de casación los siguientes presupuestos fácticos: i) que la actora prestó sus servicios al ISS empleador, en calidad de trabajadora oficial en el cargo de ayudante de servicios generales del 17 de mayo de 1986 al 25 de junio de 2003, es decir, por espacio de 17 años, 1 mes y 18 días; ii) que en virtud de la incorporación laboral dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, sin solución de continuidad y en el mismo cargo, prestó sus servicios a la ESE José Prudencio Padilla desde el 26 de junio de 2003 y hasta el 4 de septiembre de 2006; iii) que la Junta Regional de Invalidez de Bolívar le dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 68.85%, con fecha de estructuración 9 de mayo de 2006; y iv) que el ISS asegurador mediante Resolución 015504 del 13 de septiembre de 2007, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez, en una mesada inicial equivalente a la suma de $408.000, a partir del 9 de mayo de 2009.

En este asunto, le corresponde a la Corte elucidar si como afirma la censura, la CCT suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial 2001-2004 se mantuvo vigente más allá de la fecha señalada en la misma, por no haberse firmado una nueva y, por ello, si la demandante tiene derecho a la pensión cuya « fuente» es la convención colectiva de trabajo; o si por el contrario, como lo sostuvo el Tribunal, el citado acuerdo extraconvencional después de la escisión del ISS, ordenada por el Decreto 1750 de 2003, ya no le era aplicable a la actora como trabajadora de la ESE José Prudencio Padilla, quien no alcanzó a prestar servicios al ISS por un tiempo de 20 años.

Cumple advertir en primer lugar, que es un hecho incontrovertido que la demandante durante su vinculación laboral en el ISS en condición de trabajadora oficial desempeñó el cargo de auxiliar de servicios generales, el cual conservó al quedar incorporada a la ESE José Prudencio Padilla, en esta medida en los términos del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, continuó ostentando la calidad de trabajadora oficial.

En efecto, el precepto legal en cita establece: CARÁCTER DE LOS SERVIDORES: Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

Quiere decir lo anterior que durante todo el tiempo de vinculación laboral en las dos entidades demandadas la accionante mantuvo la calidad de trabajadora oficial, por lo que en principio podía estar amparada por la CCT, para la data de estructuración de su invalidez, 9 de mayo de 2006. Puntualizado lo anterior, debe determinarse si el acuerdo convencional 2001 – 2004, extendió su vigencia más allá de la fecha establecida en el mismo.

Sobre ese aspecto la Sala en sentencia CSJ SL1409-2015 rad. 49339, señaló: En punto a la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la misma se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E. y según su artículo 2, su vigencia tendría “una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).

Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”. Frente a ello, podría decirse que algunas cláusulas de esa convención lleva al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior al 31 de octubre de 2004, en tanto de conformidad con el artículo 98 su vigencia se extiende hasta el año 2017.

Asimismo, importa resaltar que no obra en el expediente una convención colectiva de trabajo celebrada con posterioridad a la mencionada anteriormente. Empero, como está de por medio el Acto Legislativo No. 1 de 2005, debe recordarse lo que dijo la Corte en la sentencia de anulación del 31 de enero de 2007, radicación 31000, en los siguientes términos: 2.- El recurrente sustenta igualmente su planteamiento sobre el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que a la letra y en lo que aquí interesa, reza:

PARÁGRAFO 2 º. A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.

En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010 ”. Para una mejor comprensión del tema, es necesario hacer las siguientes precisiones: Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se vislumbró en el panorama legislativo una clara intención de unificar en un solo sistema todo lo relativo a las pensiones de jubilación. No olvidaba el legislador que la multiplicidad de sistemas convencionales en esa materia, la mayoría de los cuales surgieron de acuerdos colectivos, afectaba notoriamente la economía nacional en los sectores públicos y privados.

Estaban de por medio las inequidades que surgían en las empresas públicas, en las que unos pocos trabajadores accedían a una pensión de jubilación excesivamente cuantiosa o muy superior a lo fijado en la ley y con escasos tiempos de servicios frente a otros que apenas recibían lo legal, sin perder de vista que en las empresas del sector privado existían también condiciones pensionales favorables a lo estipulado legalmente, que igualmente desmejoraban los patrimonios empresariales.

La previsión contractual de coexistencia o compatibilidad de pensiones legales y extralegales, por ejemplo, fueron una de las causas de deterioro de tales sistemas. Una respuesta fue la Ley 100 de 1993, que a través de su artículo 11 facultó a los empleadores para someter a decisión en un conflicto colectivo lo relativo a las pensiones de jubilación a través del mecanismo de la denuncia de la convención colectiva de trabajo.

Así lo precisó la Corte desde entonces, como puede verse en las sentencias de homologación del 8 de julio de 1996, radicación 8989 y del 27 de mayo de 1997, radicación 8697, en las cuales se afirmó que de acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 11, el empleador podía hacer conflictivo el tema pensional, por lo que consecuencialmente los árbitros tenían competencia para ocuparse del mismo, con la finalidad de que los dos regímenes se armonizaran y se complementaran.

Esa es la posición jurisprudencial actualmente vigente. En la última de las mencionadas sentencias, dijo la Corte: “No puede admitirse que la introducción del régimen de la ley 100 de 1993 para los trabajadores que se contraten después de la vigencia del laudo rompa el principio de igualdad porque habrá en la empresa unos trabajadores con un régimen pensional convencional y otros con un régimen pensional legal.

En efecto: 1. Quienes sostienen que se rompe el principio de la igualdad suponen a priori y contra la experiencia, que el régimen convencional ofrece mejores garantías que el régimen integral de seguridad social y de salud de la ley 100 de 1993; es, recuérdese, el mismo argumento equivocado que se dio para rechazar el sistema pensional que introdujo la ley 90 de 1946 cuando se ordenó sustituir las prestaciones patronales por las que asumió el Seguro Social y que históricamente fue superado (el dicho argumento equivocado), porque la cobertura de los riesgos laborales y porque la garantía de pago que ofreció ese ente estatal superó las prestaciones patronales y la insolvencia de muchas empresas. 2.

Los sistemas individuales de seguridad social han sido desmontados gradualmente en todos los países, pues crean privilegios transitorios en beneficio de un grupo de trabajadores; y, como en últimas menoscaban ostensiblemente el patrimonio de las empresas, afectan la seguridad social de los trabajadores que se vinculan posteriormente a la fuerza de trabajo.

Son, entonces, los sistemas individuales, los que afectan con mayor acento el principio de la igualdad, porque no ofrecen una cobertura integral de las contingencias de trabajo y porque desconocen principios comunitarios que informan los actuales ordenamientos constitucionales ”. Ahora, tampoco puede dejarse de lado que la Constitución de 1991, creó un sistema de seguridad social que dejaba atrás el esquema tradicional en el que se desenvolvía, como era el contrato de trabajo, que de manera excepcional ampliaba su marco de protección a algunos segmentos de la población. La previsión superior del artículo 48, así lo demuestra, pues no solo garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, sino que definió a ese sistema como un servicio público obligatorio, dirigido, coordinado y controlado por el Estado y por nadie más, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.

Precisamente la Ley 100 de 1993 es un desarrollo del aludido mandato constitucional y uno de sus principios, el de la universalidad, señala como sus destinatarios a los habitantes del territorio nacional, en cuanto la garantía de la protección se extiende a todas las personas, sin discriminación y para todas las etapas de la vida. Todos los demás principios, sobre los cuales dicha ley está estructurada, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad y participación, apuntan igualmente hacía ese objetivo.

Así pues, nadie puede poner en duda que el Sistema de la Seguridad Social Integral que implementó la Ley 100 de 1993, es un derecho autónomo e independiente, bajo la dirección del Estado. Pero no siempre las previsiones del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en cuanto procuraba la armonización y complementación de los sistemas legales y extralegales de pensiones, trajeron los frutos esperados, pues todavía seguían subsistiendo y en cantidades preocupantes los segundos, además de que las partes, a través del mecanismo de la autocomposición, igualmente seguían implementando sistemas pensionales que desbordaban las expectativas creadas por la nueva legislación. Se llega, entonces, al Acto Legislativo No. 1 de 2005 para procurar remediar esa situación. Sin embargo, el porqué se acudió al mecanismo de una reforma constitucional y no al de una reforma legal con fundamento en el artículo 55 de la Constitución, es un interrogante que aparece resuelto, explicado y justificado en la exposición de motivos del entonces proyecto de acto legislativo número 34 de 2004 –Cámara de Representantes-, presentada por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos: El artículo 55 de la Constitución Política prevé que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley”.

Desde este punto de vista podría sostenerse que una ley podría determinar el alcance del derecho de negociación colectiva y excluir del –ámbito del mismo el régimen pensional. Sin embargo, el examen de la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional no arroja conclusiones claras sobre el particular ( ) Dado lo anterior, deben precisarse las normas constitucionales estableciendo que no podrán celebrarse pactos o convenciones colectivas en materia pensional.

Lo anterior se funda, como ya se dijo, en el hecho de que la Constitución Política consagró el derecho a la seguridad SOCIAL como un derecho irrenunciable el cual se sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Dicho derecho fue desarrollado por la Ley 100 de 1993, estableciendo un sistema que está destinado a cubrir a todos los habitantes, y en esta medida los principios de la negociación colectiva, que se fundan en una negociación particular de las condiciones de trabajo en una empresa, deben subordinarse a los principios de organización de un sistema universal y solidario que cobija a todos los habitantes ” (Gaceta del Congreso 385.

Viernes 23 de julio de 2004, pág. 15). Y volviendo al contenido del Acto Legislativo 1 de 2005, atrás reproducido en lo pertinente, se desprende: Una regla general, cual es la de que a partir de la vigencia del citado acto legislativo, no se puede acordar en pactos, convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, regímenes pensionales diferentes a los establecidos en las leyes que regulan el sistema general de pensiones.

Es decir, que desde entonces, no es lícito que los convenios colectivos de trabajo o actos jurídicos de cualquier clase establezcan sistemas pensionales distintos al implementado por la ley, aun cuando sean más favorables a los trabajadores. Sin embargo, hay un régimen de naturaleza transitoria, según el cual las condiciones pensionales que regían a la fecha de vigencia del acto legislativo contenidas en convenios colectivos de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, mantienen su vigencia por el término inicialmente estipulado sin que en los convenios o laudos que se suscriban entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, puedan pactarse condiciones pensionales más favorables a las que se encontraren vigentes, perdiendo vigencia en cualquier caso, en la última fecha anotada.

En esta última hipótesis, cabe distinguir tres situaciones: a) --El “término inicialmente estipulado” hace alusión al que las partes celebrantes de un convenio colectivo expresamente hayan pactado como el de la duración del mismo, de manera que si ese término estaba en curso al momento de entrada en vigencia del acto legislativo, ese convenio colectivo regiría hasta cuando finalizara el “término inicialmente pactado”.

Ocurrido esto, el convenio pierde totalmente su vigencia en cuanto a materia pensional se refiere y no podrán las partes ni los árbitros disponer sobre dicha materia en un conflicto colectivo económico posterior. b) -- En el caso en que al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo un convenio colectivo estaba vigente por virtud de la figura de la prórroga automática. c).--Cuando la convención colectiva de trabajo a la entrada en vigencia del acto legislativo se encuentra surtiendo efectos por virtud de la denuncia de la convención colectiva de trabajo y la iniciación posterior del conflicto colectivo de trabajo que no ha tenido solución. En las dos últimas situaciones, debe advertirse que la convención sigue vigente por ministerio de la ley y no por voluntad de las partes.

En estos casos, de conformidad con el parágrafo 3º transitorio, las disposiciones convencionales en materia de pensiones continúan su observancia hasta el 31 de julio de 2010 y no pueden las partes ni los árbitros, entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, pactar o disponer condiciones más favorables a las que están en vigor a la fecha en que entró a regir el acto legislativo.

Quiere decir lo anterior, que por voluntad del constituyente delegado, las disposiciones convencionales en materia de pensión de jubilación que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, mantendrán su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010, lo que indica que ni las partes ni los árbitros pueden regular condiciones más benéficas a las estipuladas, pues la voluntad superior les ha prohibido expresamente tratar ese punto.

Es decir, que en lo relacionado con esa materia, la intención legislativa y la del constituyente delegado es la de que sea regulada única y exclusivamente por la ley de seguridad social, la cual tiende a evitar la proliferación de pensiones a favor de un mismo beneficiario y a acabar los dispersos regímenes en ese aspecto, procurando con ello cumplir con los fines y principios que le fueron asignados y que aparecen consignados en el Título Preliminar, Capítulos I y II de la Ley 100 de 1993.

Ahora, frente a aquellas personas que se encontraban cercanas al cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y con el fin de que sus expectativas no resultaran frustradas por disposiciones posteriores, el Gobierno Nacional, para garantizar ese objetivo, invocó el mecanismo tantas veces utilizado por el legislador, cual es el de la transición normativa, propósito que quedó claramente consignado en la referenciada exposición de motivos, en la que sobre el particular, inicialmente, así se expresó: “ En todo caso, siguiendo los principios que se han venido estableciendo en materia constitucional, al hacer la reforma debe procurarse conciliar el interés general que impone hacer la reforma con la situación de las personas que se encuentran en una situación próxima a la pensión. Si bien no existe un derecho adquirido mientras no se hayan cumplido los supuestos previstos en la norma que otorga el derecho, y por ello no se puede hablar de un derecho adquirido a un régimen pensional, también es cierto que cuando se realizan reformas debe tomarse en cuenta la situación de las personas que están próximas a adquirir el derecho, y en la medida de lo posible establecer un tránsito normativo de tal manera que sus legítimas expectativas se tomen en cuenta.

Es por ello que el proyecto de Acto Legislativo mantiene los regímenes legales vigentes especiales hasta el año 2007. Igualmente se mantienen las convenciones y pactos colectivos celebrados hasta la fecha prevista para su extinción, y máximo hasta el año 2007 ” (Gaceta citada, pág. 16). Por todo lo dicho, surge claro que el Tribunal se equivocó, al considerar que la convención colectiva de trabajo no continuó aplicándose respecto de los trabajadores oficiales que pasaron del ISS a las Empresas Sociales del Estado; pues, como quedó visto para el momento de entrar en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, para este evento continuaba vigente la convención colectiva de trabajo del ISS por virtud de la figura de la prórroga automática, lo cual se extendió hasta el 31 de julio de 2010.

Sin embargo, a pesar de que el cargo es fundado, no puede quebrarse la sentencia del Tribunal, por cuanto en el presente caso no existe un derecho adquirido en los términos sugeridos por la recurrente en casación, pues para que el ISS, único demandado, tenga a su cargo el reconocimiento de la pensión convencional objeto de debate, era necesario que la demandante hubiera cumplido los requisitos previstos en la estipulación convencional estando al servicio de dicho instituto empleador y dado que es un hecho indiscutido que al 25 de junio de 2003, fecha de la escisión, únicamente alcanzó un tiempo laborado de 17 años, 1 mes y 18 días, resulta claro que entonces no satisface la exigencia de 20 años de servicios a que alude el mencionado artículo 104 convencional para acceder a tal beneficio extralegal a cargo exclusivo del ISS, como lo persigue la demandante.

En un caso como en el que nos ocupa, que pretende la pensión convencional con la suma de los tiempos laborados tanto en el ISS como en la ESE José Prudencio Padilla, para efectos de que el trabajador oficial no pierda los derechos incorporados en el estatuto convencional del ISS resultaba indispensable vincular al proceso al último empleador oficial, esto es, la ESE (CSJ SL 29. nov. 2011 rad. 39808 y CSJ SL1409-2015 rad. 49339); situación que al no darse en esta litis, lo procedente era absolver al ISS, tal como lo hizo el Tribunal.

Es de advertir que este pronunciamiento no hace tránsito a cosa juzgada frente a la ESE José Prudencio Padilla, precisamente por no ser uno de los sujetos procesales en esta contienda judicial. Sin costas en casación por cuanto el cargo resultó fundado, así finalmente no prosperara. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para el Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 27 de febrero de 2012, cuya lectura se dio el 5 de julio de 2012, por el Tribunal de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DALIA ROSA HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como quedó dicho.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00