SL4237-2022 — Corte Suprema

SL4237-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «En relación con iguales razonamientos a los expuestos por el juez de la apelación y frente a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en las CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que deben “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEXISTENCIA » EFECTOS - La sanción a la afiliación que carece por completo de la voluntad del afiliado o se efectuó sin su consentimiento es la inexistencia del acto jurídico, en tales eventos es desde ese campo que debe abordarse su estudio PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - Diferencias entre la ineficacia, la inexistencia y la nulidad como sanciones al acto o negocio jurídico que adolece de algún defecto o anomalía Tesis: «Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional no es necesario acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento del afiliado, lo esencial, es que se demuestre la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la administradora de pensiones frente a los beneficios y consecuencias que implica dicho cambio con relación al derecho a la pensión Tesis: «Lo expuesto trae de suyo que aquella no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, contrario a lo dicho por el Tribunal, no puede considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, que: "[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia, sin que su condición frente al régimen de transición o de cara a la cercanía con la adquisición del derecho influya en la inversión de la carga, que sigue estando en cabeza de las AFP tal y como pasa a explicarse». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar una información clara, suficiente, completa y transparente a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el deber de la AFP consiste en demostrar haber: "4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado". [...] 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía a la asegurada demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio, lo que tuvo lugar porque, ii) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referirse a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión de la afiliada, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, iii) Consideró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición y a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión. iv) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplido con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones. Lo descrito en el último punto le llevó a obviar, frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ella “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del juicio, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. [...] Lo último pues, se insiste, para ello no basta con haber recibido cualquier tipo de información general, como la posibilidad de pensionarse anticipadamente o de realizar aportes voluntarios, en tanto que la misma “[...] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”; máxime si el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional, la información que deben suministrar las administradoras de pensiones debe emplear un lenguaje claro, simple y comprensible acerca de los regímenes pensionales, pues transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Ese razonamiento porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018. "Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al abstenerse de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que la administradora de pensiones faltó en su obligación de informar con suficiencia a la afiliada sobre las ventajas, desventajas, beneficios y consecuencias que implicaba esa decisión frente a su futuro pensional; además, la sola suscripción del formulario de afiliación no era suficiente para exonerar a la entidad demandada de dicha responsabilidad Tesis: «Lo expuesto precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado además el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de la recurrente a Colmena, hoy Protección S. A., el 25 de enero de 1996 (f. ° 31, cuaderno del juzgado), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y del subsiguiente realizado a Porvenir S. A. el 29 de abril de 1998 (f.° 32, ib). Así se dice, porque la suscripción del formulario de afiliación (f.° 31, ibidem) es insuficiente, en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales”. Al respecto, se remite la Corte a lo expuesto en el fallo CSJ SL1421-2021, que analizó la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido al de la recurrente. Ahora, del interrogatorio de parte del representante legal de Protección S. A., del absuelto por la demandante y del testimonio practicado, tampoco se estableció la existencia de una información como la que se requería. En efecto, el primero únicamente aludió a la suscripción del formulario de afiliación; que el asesor comercial que aparece suscribiendo el formulario fue quien le suministró información completa y verbal sobre las características del régimen; que no tenía claro el nombre del asesor, pues a lo largo de su funcionamiento ha tenido más de 5.000 agentes; que no le consta la capacitación que tenía para el año 1996 la asesora que trasladó a la convocante; que no existe soporte físico de la información entregada, pues solo hasta el 2016 fue obligatorio para la AFP suministrar proyecciones por escrito; que no le costaba de manera directa el resultado de la proyección que se hizo verbalmente al momento del cambio de régimen, como tampoco que sí se hubiera hecho proyección alguna (min. 5:56 a 24:40, CD de f. ° 238, ibidem). Por su parte, la recurrente, audible entre los minutos 25:07 a 52:00, ib., indicó que para 1996, cuando se trasladó de régimen, una asesora de Protección se acercó a su oficina y le informó las ventajas del nuevo sistema de pensiones privadas, ofreciéndole que podría retirar el dinero en el momento que quisiera, que podría pensionarse a una edad inferior a la estipulada en la ley, que si fallecía, sus herederos recibirían los recursos, que podría cobrar el bono pensional, que el ISS estaba “quebrado”, por lo que corría el riesgo de perder sus aportes y que su pensión sería mayor a la que ofrecía el ISS; que se siente engañada, pues si hubiese tenido la información con la que hoy cuenta, jamás habría firmado el formulario de afiliación. Aseveró que no le efectuaron ninguna proyección; que el formulario con Colmena lo suscribió de forma libre y voluntaria con base en la información indicada; que se trasladó en el año 1998 a Porvenir S. A., porque un asesor de dicha AFP le dijo que las condiciones eran aún mejores en cuanto a los rendimientos que las dadas por el otro fondo privado; que por su expectativa pensional y partiendo de que la información se la estaban suministrando de buena fe, decidió cambiarse de administradora; que solo cuando se acercó a la edad de jubilación se enteró que las condiciones no fueron las que le “vendieron”; que la primera vez que recibió una asesoría fue hace 8 meses cuando recibió una llamada de Porvenir y solo allí le hablaron del aporte voluntario; que la asesoría de Colmena fue personal y no grupal. A su turno, la testigo Sonia Esperanza Camelo, quien fue compañera de trabajo de la actora entre 1996 y 1999 en la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas, refirió que instauró demanda persiguiendo también la ineficacia de su traslado. Dio cuenta que la accionante y ella se trasladaron de régimen por la misma época; que los asesores de la AFP llegaron a la empresa y le ofrecieron a todo el grupo las ventajas de los nuevos fondos, diciéndoles que el ISS se iba a acabar y que estaban en riesgo los aportes; que los dineros en las AFP iban a estar manejados por grandes grupos económicos, que los herederos iban a recibir la pensión en caso de muerte, que los rendimientos serían superiores; que luego llamaron de manera individual para firmar los formularios. Manifestó que le constaba que la actora se trasladó para Porvenir en 1998 porque dijeron que estaba posicionado en el primer lugar; que los ofrecimientos fueron los mismos que cuando migró de régimen a diferencia de los rendimientos, que eran mejores (min. 52:30 a 1:10:02 ib). En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, la practicada giró en torno a su insuficiencia, por lo que la AFP no logró acreditar la ilustración requerida, como era su carga. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS. Así se afirma, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación acorde con el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”. En igual sentido, es útil lo argumentado en sede extraordinaria, para sostener el primer proveído, en torno al deber de información, la carga de la prueba, la insuficiencia demostrativa del formulario de afiliación y la posibilidad que tiene cualquier afiliado, sea o no beneficiario del régimen de transición, para solicitar la ineficacia de su afiliación al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «1. De lo probado. 1.1. El formulario de afiliación de f.° 31 ib, muestra que la demandante se afilió a Colmena, hoy Protección S. A., el 25 de enero de 1996, incluyéndose la leyenda preimpresa, en la casilla donde aquella firmó, denominada “VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN” e, igualmente, a f.° 32 ibidem milita el formulario de vinculación con Porvenir S. A. de fecha 29 de abril de 1998, donde también plasmó la misma leyenda en mención. 1.2. En sus interrogatorios de parte, tanto la promotora de la acción como el representante legal de Protección S. A., así como la declarante escuchada, realizaron las manifestaciones que ya fueron reseñadas en casación. Nótese que, en perspectiva de los principios de necesidad y transparencia, ninguna de esas probanzas da cuenta que la actora hubiere conocido sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales” (CSJ SL1421-2021), lo que conlleva a la necesaria conclusión de que la asesoría que recibió, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, no fue suficiente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La ineficacia del traslado de régimen pensional devuelve las cosas al estado en el que se encontraban antes de la celebración del negocio jurídico, como si el afiliado nunca hubiera abandonado el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones Tesis: «2. De la solución al caso concreto. En ese orden, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima. Precisamente, en razón a que la ineficacia devuelve las cosas al estado en el que se encontraban antes de la celebración del negocio jurídico inexistente, es que no interesa que la promotora de la acción tenga más de 47 años de edad, como lo reprocha Colpensiones, pues en este asunto no se ordena un traslado al RPMPD sino que, se itera, se declara la ineficacia del realizado al RAIS y se entiende que nunca abandonó el administrado hoy por Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «Sin embargo, la Corte modificará la primera decisión, en su ordinal segundo, pues la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” (CSJ SL2877-2020). Así las cosas, se dispondrá que Porvenir S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Protección S. A. que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, se agrega, se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022, SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: "[...] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley” (CSJ SL5595-2021)". Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021). Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: [...] Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE COTIZACIONES O APORTES » FÓRMULA PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando se declara la ineficacia del traslado de régimen pensional y procede la devolución de los recursos que tenía el afiliado en la cuenta de ahorro individual, con destino a Colpensiones, pues se deben utilizar para el reconocimiento de la pensión de vejez con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «Tales consideraciones, sirven de fundamento a su turno para despachar desfavorablemente el argumento de Colpensiones relativo a que la decisión de declarar la ineficacia impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema, en la medida que la consecuencia jurídica referida implica la devolución de todas las sumas a las que se ha hecho referencia, debidamente indexadas, con la finalidad de que financien las futuras prestaciones que deban concederse a la actora por parte del RPMPD». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «En lo que respecta al punto de la apelación de Colpensiones, relacionado con que no debió ser condenada en costas, basta con recordar el numeral primero del artículo 365 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del CPLSS, dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. De la lectura de la disposición refulge que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, como lo es resultar vencido en juicio, como efectivamente sucedió con Colpensiones, quien desde la réplica al gestor se opuso a la prosperidad de las rogativas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Ahora bien, respecto del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de esa entidad, es preciso anotar que la declaratoria de ineficacia se ciñó a los postulados legales y jurisprudenciales, como quedó dicho; además, acertó la primera instancia al no tener por prescrita la acción por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. De la carga de la prueba. En lo atinente a esta figura y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". [...] Allende a que, en torno a la carga de la prueba y su inversión, tal y como se estableció en la sentencia CSJ SL1688-2019, corresponde a las administradoras de fondos de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado entre regímenes, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado que promovió el traslado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «No asiste razón a la opositora en las falencias que adjudican a la acusación, pues, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, que exigen interpretar la demanda, de ella se extrae un conflicto de legalidad bien definido. En efecto, a pesar de que la acusación menciona que se encauza por la vía indirecta, lo cierto es que del desarrollo del mismo se advierte un reproche netamente jurídico relacionado con la trasgresión medio del artículo 167 del CGP, que llevó a la infracción directa del 1604 del CC, en lo relativo a la aplicación del principio de la carga de la prueba en el caso puesto a su conocimiento para su resolución». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «[...], en lo que atañe con la proposición jurídica, tiene adoctrinado la jurisprudencia, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114; CSJ SL4626-2016; CSJ SL8952-2017; CSJ SL15623-2017, que aun cuando se ha abandonado el criterio de la proposición jurídica completa, no ha dejado de ser carga del censor señalar “[...] por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo [...]”, requisito que si bien, idealmente, debe cumplirse en ese elemento de la demanda la proposición jurídica del ataque, en el caso se halla cumplido en la sustentación de este, donde claramente se hace alusión a los artículos 167 del CGP y 1604 del CC».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4237-2022 Radicación n.° 89294 Acta 43 Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUCÍA CASTRILLÓN SIMMONDS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES María Lucía Castrillón Simmonds llamó a juicio a Protección S. A., Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, a través de Colmena, hoy Protección S. A. y se le tuviera como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por la última.

Solicitó que se condenara a Colpensiones a recibirla y a las AFP accionadas a devolver a aquélla todos los valores que hubieren recibido con motivo de su afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con los rendimientos y, a todas las convocadas, a pagar lo probado y las costas. Narró que nació el 30 de abril de 1962; que inició su vida laboral el 29 de abril de 1983 con el empleador Salvat Editores S. A.; que a partir de esa fecha se afilió al Instituto de Seguros Sociales; que el 25 de enero de 1996 se trasladó a Pensiones y Cesantías Colmena, hoy Protección S. A.; que la visitó un asesor de dicha AFP, ofreciéndole que podría pensionarse a cualquier edad, con una mesada más alta y manifestándole que el ISS iba a ser liquidado, por lo que sus aportes estaban en riesgo.

Sostuvo que el agente comercial no le realizó ninguna proyección, ni le indicó cuál era el capital que debía ahorrar Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 3 para obtener una pensión en las modalidades de renta vitalicia y ahorro programado, ni el exigido para que sus beneficiarios pudieran heredar; que tampoco le explicó que contaba con un plazo máximo para retornar al RPMPD; que el 29 de abril de 1998 se afilió a Porvenir S. A., pues le ofrecieron beneficios económicos para que se cambiara de AFP.

Aseveró que ambos formularios de afiliación suscritos por ella no contenían la información suficiente, clara y concisa que le permitiera tomar la mejor decisión respecto a su expectativa pensional; que su consentimiento no fue informado y que no le enviaron comunicación alguna dándole a conocer que estaba próxima a incurrir en la prohibición para devolverse al RPMPD.

Indicó que de acuerdo con el Documento n.° 0105670013685400 del 11 de julio de 2017, emanado de Porvenir S. A., acreditaba 1.356 semanas cotizadas y un capital de $546.045.581 en su cuenta de ahorro individual; que con base en lo anterior, dicha AFP le proyectó una mesada pensional de $2.678.010 al cumplir los 57 años, con tasa de remplazo del 19,1 %; que de haber permanecido en el RPMPD su prestación por vejez sería de $11.740.793, a partir del 1° de abril de 2019, día siguiente a su desvinculación del sistema.

Señaló que el 16 de junio de 2017 solicitó su afiliación a Colpensiones, pero rechazó su petición; que el 3 de agosto y 12 de septiembre del mismo año pidió a Porvenir S. A. y a Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 4 Protección S. A., respectivamente, la nulidad de su afiliación, obteniendo respuesta negativa por parte de ambas AFP (f. ° 1 a 28, cuaderno principal).

La demanda se radicó en el Distrito Judicial de Manizales, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa ciudad, que mediante auto del 1° de noviembre de 2017 declaró su falta de competencia para conocer del asunto y ordenó su remisión al Distrito Judicial de Bogotá D. C., en virtud de lo cual se adjudicó al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de tal distrito judicial (f. ° 101 a 102 y 105 a 106, ib).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad de la reclamante, que cotizó al ISS, que se trasladó de régimen a través de Colmena el 25 de enero de 1996; que posteriormente se afilió a Porvenir S. A. y que radicó solicitud de afiliación, pero la entidad se la rechazó. Dijo que los demás supuestos fácticos no le costaban. Propuso en su defensa las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada e innominada o genérica (f.° 111 a 123, ib).

Protección S. A. se resistió a las súplicas. Admitió la fecha de nacimiento de la convocante, su afiliación al RAIS, el traslado horizontal realizado y la petición de nulidad presentada ante ella, así como su negativa. Manifestó que los restantes no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso los medios exceptivos de mérito que llamó validez de la afiliación al RAIS con Colmena, hoy Protección; buena fe; inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho; prescripción e innominada o genérica (f. ° 134 a 141, ibidem).

Porvenir S. A. se negó a los pedimentos. Asintió la fecha de nacimiento de la solicitante, la proyección pensional realizada el 11 de julio de 2017 y su negativa ante la petición de nulidad. Indicó que los demás no eran ciertos o no le constaban. Blandió las excepciones perentorias de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f. ° 150 a 158, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de febrero de 2019, resolvió: 1. Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por la señora MARÍA LUCÍA CASTRILLÓN SIMMONDS del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad contenida en el formulario No. 1010184655 de fecha 25 de enero de 1996 tramitado por COLMENA PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN y consecuencialmente, se declara la ineficacia de la posterior vinculación en pensión de la actora con PORVENIR S. A. contenida en formulario No. 1036390 de fecha 29 de abril de 1998.

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 6 2. ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. devolver la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora MARÍA LUCÍA CASTRILLÓN SIMMONDS, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES. 3.

Ordenar a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la señora MARÍA LUCÍA CASTRILLÓN SIMMONDS, desde su afiliación inicial. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. 5.

Se condena en costas a los fondos demandados y a favor de la señora demandante. Las agencias en derecho se tasan en la suma de 2 SMMLV al momento del pago, a cargo de cada uno de los fondos.

6. REMÍTASE EN CONSULTA (f.° 241 a 243, en relación con el CD de f.° 244 ibidem) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esa entidad, el 24 de septiembre de 2019, por mayoría, revocó la decisión del juez unipersonal e impuso costas de ambas instancias a cargo de la promotora del litigio.

Dijo que debía determinar si era ineficaz el traslado de régimen efectuado por la señora Castrillón Simmonds. Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirmó que la Corte, solo en casos especialísimos, ha ordenado el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, invirtiendo la carga de la prueba por considerar que a las AFP les correspondía demostrar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, al momento de la afiliación; inversión probatoria que solo ha operado cuando los demandantes cumplen los requisitos para obtener la pensión bajo el amparo del régimen de transición o se encuentran muy cerca de consolidar su derecho con este.

Añadió que esa línea jurisprudencial está dada por las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, de cuyas consideraciones emergía que el supuesto fáctico común se correspondía con afiliados que perdieron los beneficios transicionales con el traslado, que no es el caso de la accionante.

Consideró que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia, no era una regla probatoria de carácter general, que por sí misma obligara a aplicarla a todos los asuntos que tuvieran la misma pretensión, sino que en cada caso en particular debía advertirse su procedencia, por lo que, si la actora no era beneficiaria de la transición y deprecaba la ineficacia, debía probar que se incurrió en un vicio del consentimiento.

Refirió que los hechos alegados en la demanda no eran suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 8 pensiones como un acto y negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento, dado que este no procedía por un eventual error de derecho, en los términos del artículo 1510 del CC, ya que el RAIS no dejaba de ser una opción lícita y no podía entenderse que el RPMPD era la mejor opción para todos los afiliados, aunado a que, cuando la actora decidió trasladarse, no tenía una expectativa cercana de pensionarse.

Explicó que dicho razonamiento se corroboraba con la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL4964- 2018. Insistió que al momento del traslado no existía en el haber de la reclamante un riesgo objetivo, consolidado y cuantificable que tuviera que ponérsele de presente dada su situación personal, laboral y de edad; que, además, la información suministrada no podía ser diferente a la de los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Señaló que la afiliada tuvo la oportunidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley, con las limitaciones establecidas para todos los de su condición, pasados tres (3) años de su primer traslado y en forma posterior dentro del primer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, hasta antes de que le faltaren menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional, pero no lo hizo.

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 9 Coligió que la carga de la prueba estaba en cabeza de la promotora de la acción según el artículo 167 del CGP, siendo su deber demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error generador de una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, sin que de los documentos allegados se evidenciara presión o constreñimiento alguno, que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación, sin previamente contar con su consentimiento debidamente informado.

Apuntó que la AFP demandada demostró que, […] la demandante, con el formulario de afiliación dejó constancia que ella se vincula a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia este documento del que no se desconoció su contenido y no se tachó es que dio su consentimiento, lo que hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido, lo cual permite inferir […] que en su momento la AFP Protección cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, hecho que además se ratifica, con el posterior traslado dentro del RAIS que hizo la demandante a la AFP Porvenir el 29 de abril de 1998, f. ° 60 vuelto, por lo que hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, pues como ya se dijo no hay prueba de un vicio en el consentimiento […] (acta de f. ° 265, en relación con el CD de f. ° 264, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, confirme la de primer Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 10 grado (f. ° 13, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones y pasa a estudiarse. VI. CARGO ÚNICO Lo formula así: […] Se acusa la sentencia del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, a causa o consecuencia del ERROR MANIFIESTO DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA CON LA DEMANDA.

Acude a las consideraciones del juez de la alzada en torno a la carga de la prueba, según las cuales, i) le correspondía a la convocante demostrar los supuestos fácticos de sus pretensiones acorde con el artículo 167 del CGP y, ii) la aportada por los fondos privados, entre ellas el formulario de afiliación, denotaban que la suscripción del mismo se hizo en forma libre y voluntaria, por lo que la consideraba idónea para revocar el fallo de primera instancia. Dice que el problema de fondo no consiste en la firma del formulario y menos si este fue tachado, sino que se trata de la información dada por las AFP, que no aparece en el citado formulario pre impreso, por lo que la postura de la segunda instancia es errada.

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 11 Rememora los hechos décimo tercero y décimo séptimo de la demanda, en los que plasmó que no hubo información clara y suficiente respecto de las consecuencias que implicaría el cambio de régimen y que no existió consentimiento informado para su traslado, proposiciones indefinidas ante las cuales la carga probatoria se trasladaba a la parte demandada.

Disiente de que el juez de la apelación considerara que actuó con total libertad cuando se trasladó entre fondos privados, pues en esa oportunidad tampoco se le ilustró sobre las consecuencias positivas y negativas de esa decisión. Reproduce apartes de la sentencia CSL SL4964-2018, en la que se abordó el tema de la suscripción del formulario de afiliación como situación no demostrativa del suministro de información previo al traslado, así como la inversión de la carga de la prueba, con base en la cual indica que el colegiado se equivocó en la apreciación del «documento que aparece a folios 31 y 142 y que con esa prueba era suficiente para revocar el fallo de primera instancia […]».

Transcribe pasajes de la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se orientó que no es necesario estar cerca a consolidar un derecho o tener un derecho causado para poder pretender la ineficacia de la afiliación. Refuta las conclusiones de la segunda instancia, relativas a que era necesario que fuera beneficiaria del Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen de transición o encontrarse próxima a consolidar su derecho, para lograr su objetivo, pues lo que se discute es la ausencia de información acorde con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que el juez plural pasó por alto que era a la AFP a la que le correspondía acreditar que brindó información clara y verás, como lo prevé el artículo 1604 del CC al tratar el tema de la prueba de la diligencia o cuidado que le incumbe demostrarla a quien debió emplearla. Solicita «la prosperidad del cargo, pues el documento que aparece a folio 31 y 142 del cuaderno principal, con ese no se cumplió la carga de la prueba que le correspondía por mandato expreso del artículo 167 del [CGP] y artículo 1604 del [CC]».

Cita en su integridad el salvamento de voto emitido frente a la sentencia confutada (f. ° 13 a 43, ib). VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que la acusación entremezcla las vías y modalidades de casación y carece de: i) la proposición jurídica necesaria para su estudio, ii) la descripción de los supuestos yerros fácticos en los que incurrió el Tribunal y, iii) la enunciación de las pruebas no apreciadas o indebidamente valoradas.

Defiende que la decisión confutada no contiene ningún error manifiesto de hecho en la apreciación de la prueba Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 13 documental, pues lo que se desprende de estos es la notoria ausencia de vicios en el consentimiento de la acudiente en casación. Arguye que para la época del traslado la norma vigente era el Decreto 663 de 1993, que exigía «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», aspecto plenamente demostrado con el formulario de afiliación aportado por la AFP donde aparece registrada la firma de la actora, documento que no fue tachado de falso y que contiene la información exigida en el mencionado decreto (escrito de oposición, cuaderno ib).

VIII. CONSIDERACIONES No asiste razón a la opositora en las falencias que adjudican a la acusación, pues, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, que exigen interpretar la demanda, de ella se extrae un conflicto de legalidad bien definido. En efecto, a pesar de que la acusación menciona que se encauza por la vía indirecta, lo cierto es que del desarrollo del mismo se advierte un reproche netamente jurídico relacionado con la trasgresión medio del artículo 167 del CGP, que llevó a la infracción directa del 1604 del CC, en lo relativo a la aplicación del principio de la carga de la prueba en el caso puesto a su conocimiento para su resolución. Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 14 Ahora, en lo que atañe con la proposición jurídica, tiene adoctrinado la jurisprudencia, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114;

CSJ SL4626– 2016; CSJ SL8952-2017; CSJ SL15623-2017, que aun cuando se ha abandonado el criterio de la proposición jurídica completa, no ha dejado de ser carga del censor señalar «[ ] por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo [ ]», requisito que si bien, idealmente, debe cumplirse en ese elemento de la demanda la proposición jurídica del ataque, en el caso se halla cumplido en la sustentación de este, donde claramente se hace alusión a los artículos 167 del CGP y 1604 del CC.

Así las cosas, en perspectiva del esquema argumentativo que propone la acusación, importa memorar que el juez colegiado consideró que: i) En las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019 se ha orientado que la inversión de la carga de la prueba, en asuntos de ineficacia del traslado de esquema pensional, únicamente opera cuando el reclamante tiene un derecho adquirido o una expectativa jubilatoria a la luz del régimen de transición, sin que tal postura se haya variado y aplicado a quienes no gozan de dicha prerrogativa, pues la relevancia de la insuficiencia en la información se materializa en la lesión injustificada del derecho que le asiste al afiliado de acceder a la prestación respectiva con sustento en la garantía del artículo 36 ib.

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 15 ii) Al no ser beneficiaria de esta, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 31 años y 258,86 semanas de aportes, a la accionante le correspondía demostrar, al tenor del artículo 167 del CGP, que la AFP convocada la hizo incurrir en un vicio del consentimiento, por cuanto la ineficacia no procede por errores de derecho en los términos del artículo 1510 del CC. iii) La solicitante no hizo uso del derecho a retornar al RPMPD. iv) La AFP demandada demostró que, con la suscripción del formulario de afiliación, que no fue desconocido, se dejó constancia que la impugnante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que hacía presumir la existencia de un conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional elegido, de donde se colegía que Protección S. A. cumplió con el deber de información del Decreto 692 de 1994.

En relación con iguales razonamientos a los expuestos por el juez de la apelación y frente a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 16 sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en las CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que deben «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 17 existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo expuesto trae de suyo que aquella no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, contrario a lo dicho por el Tribunal, no puede considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, que: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia, sin que su condición frente al régimen de transición o de cara a la cercanía con la adquisición del derecho influya en la inversión de la carga, que sigue estando en cabeza de las AFP tal y como pasa a explicarse. 3.

De la carga de la prueba. En lo atinente a esta figura y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 19 CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 20 Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Ese razonamiento porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 21 Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía a la asegurada demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio, lo que tuvo lugar porque, ii) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referirse a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión de la afiliada, en aras de Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 22 decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, iii) Consideró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición y a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión. iv) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplido con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones.

Lo descrito en el último punto le llevó a obviar, frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ella «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 23 juicio, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo expuesto precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado además el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de la recurrente a Colmena, hoy Protección S. A., el 25 de enero de 1996 (f. ° 31, cuaderno del juzgado), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y del subsiguiente realizado a Porvenir S. A. el 29 de abril de 1998 (f.° 32, ib).

Así se dice, porque la suscripción del formulario de afiliación (f.° 31, ibidem) es insuficiente, en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre «las características, condiciones, Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 24 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».

Al respecto, se remite la Corte a lo expuesto en el fallo CSJ SL1421-2021, que analizó la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido al de la recurrente. Ahora, del interrogatorio de parte del representante legal de Protección S. A., del absuelto por la demandante y del testimonio practicado, tampoco se estableció la existencia de una información como la que se requería. En efecto, el primero únicamente aludió a la suscripción del formulario de afiliación; que el asesor comercial que aparece suscribiendo el formulario fue quien le suministró información completa y verbal sobre las características del régimen; que no tenía claro el nombre del asesor, pues a lo largo de su funcionamiento ha tenido más de 5.000 agentes; que no le consta la capacitación que tenía para el año 1996 la asesora que trasladó a la convocante; que no existe soporte físico de la información entregada, pues solo hasta el 2016 fue obligatorio para la AFP suministrar proyecciones por escrito; que no le costaba de manera directa el resultado de la proyección que se hizo verbalmente al momento del cambio de régimen, como tampoco que sí se hubiera hecho proyección alguna (min. 5:56 a 24:40, CD de f. ° 238, ibidem).

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 25 Por su parte, la recurrente, audible entre los minutos 25:07 a 52:00, ib., indicó que para 1996, cuando se trasladó de régimen, una asesora de Protección se acercó a su oficina y le informó las ventajas del nuevo sistema de pensiones privadas, ofreciéndole que podría retirar el dinero en el momento que quisiera, que podría pensionarse a una edad inferior a la estipulada en la ley, que si fallecía, sus herederos recibirían los recursos, que podría cobrar el bono pensional, que el ISS estaba «quebrado», por lo que corría el riesgo de perder sus aportes y que su pensión sería mayor a la que ofrecía el ISS; que se siente engañada, pues si hubiese tenido la información con la que hoy cuenta, jamás habría firmado el formulario de afiliación. Aseveró que no le efectuaron ninguna proyección; que el formulario con Colmena lo suscribió de forma libre y voluntaria con base en la información indicada; que se trasladó en el año 1998 a Porvenir S. A., porque un asesor de dicha AFP le dijo que las condiciones eran aún mejores en cuanto a los rendimientos que las dadas por el otro fondo privado; que por su expectativa pensional y partiendo de que la información se la estaban suministrando de buena fe, decidió cambiarse de administradora; que solo cuando se acercó a la edad de jubilación se enteró que las condiciones no fueron las que le «vendieron»; que la primera vez que recibió una asesoría fue hace 8 meses cuando recibió una llamada de Porvenir y solo allí le hablaron del aporte voluntario; que la asesoría de Colmena fue personal y no grupal.

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 26 A su turno, la testigo Sonia Esperanza Camelo, quien fue compañera de trabajo de la actora entre 1996 y 1999 en la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas, refirió que instauró demanda persiguiendo también la ineficacia de su traslado. Dio cuenta que la accionante y ella se trasladaron de régimen por la misma época; que los asesores de la AFP llegaron a la empresa y le ofrecieron a todo el grupo las ventajas de los nuevos fondos, diciéndoles que el ISS se iba a acabar y que estaban en riesgo los aportes; que los dineros en las AFP iban a estar manejados por grandes grupos económicos, que los herederos iban a recibir la pensión en caso de muerte, que los rendimientos serían superiores; que luego llamaron de manera individual para firmar los formularios.

Manifestó que le constaba que la actora se trasladó para Porvenir en 1998 porque dijeron que estaba posicionado en el primer lugar; que los ofrecimientos fueron los mismos que cuando migró de régimen a diferencia de los rendimientos, que eran mejores (min. 52:30 a 1:10:02 ib). En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, la practicada giró en torno a su insuficiencia, por lo que la AFP no logró acreditar la ilustración requerida, como era su carga.

En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa. Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, para declarar la ineficacia del traslado efectuado por la actora al RAIS el 25 de enero de 1996, acudió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y a los preceptos 271 y 272 ibidem, con fundamento en los cuales indicó que solo puede entenderse que la decisión de traslado es libre y voluntaria cuando está precedida del suministro de información clara, completa y certera, tal y como también lo ha orientado la Corte en sentencias como la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en las CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018.

Añadió que, en los mencionados criterios jurisprudenciales, se explicaron las tres etapas acumulativas del deber de información, así como la necesidad de que el contrato se ejecute de buena fe, tal y como lo prevé el precepto 1603 del CC; que el deber de información ha existido desde la creación de los fondos privados y debía mantenerse desde la preafiliación y mantenerse durante toda la permanencia del afiliado.

Delimitó que la carga de la prueba está en cabeza de los fondos privados al tenor de los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, y de acuerdo con lo dicho en sentencias como la CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4964-2018, entre otras; carga con la Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 28 que no cumplió Protección S. A., puesto que ningún medio de convicción dio cuenta del cumplimiento del deber de información por parte del otrora Colmena, pues incluso el representante legal de la AFP convocada aceptó en su interrogatorio que no obraba constancia alguna de la capacitación dada a los asesores para 1996.

Resaltó que de la hoja de vida de la agente comercial de la AFP que suscribió el mencionado formulario, afloraba que para la época era bachiller y técnica dental, sin que de esa documental se advierta que contaba con los conocimientos idóneos y suficientes en temas de seguridad social en pensiones para dar es tipo de asesorías a los trabajadores y lograr su traslado de régimen.

Agregó que el formulario de afiliación, con el que se pretendía acreditar la voluntad libre y consiente de la afiliada no lograba tal cometido, pues quedó claro que la demandante desconocía la incidencia de su decisión de migrar del RPMPD al RAIS. Dijo que no era de recibo el argumento relacionado con que la promotora de la acción ratificó su intención de permanecer en el RAIS al afiliarse a otro fondo privado en 1998, pues en ninguna de las AFP acreditó haberla informado con suficiencia en cada acto de vinculación, en la medida que solo se aportaron los formularios respectivos; que, además, su pertenencia a Porvenir no subsanaba en modo alguno la omisión del deber de Colmena cuando promovió el cambio de régimen.

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 29 Coligió que ante dicho panorama, la solución prevista por la jurisprudencia es la ineficacia del traslado al RAIS con el fondo inicial, Colmena hoy Protección S. A., y consecuencialmente su posterior vinculación con Porvenir S. A.; que la excepción de prescripción no prosperaba, porque para la fecha del negocio jurídico la contrayente no era consciente de las consecuencias negativas del mismo, de lo que solo se enteró en el 2015 y la acción se instauró en el 2017; que en todo caso, el régimen pensional aplicable es inherente al derecho irrenunciable e imprescriptible a la seguridad social (min 02:09 a 36:57, CD de f. ° 244, ib).

Colpensiones impugnó la decisión afirmando que: i) Para la fecha del traslado, la petente no tenía ningún derecho adquirido, pues contaba con 258 semanas y 32 años y no era beneficiaria del régimen de transición. ii) En sentencias del 10 de octubre de 2017 y del 18 de enero de 2018, el Tribunal de Bogotá consideró que los vicios de error, fuerza y dolo deben ser demostrados por quienes los alegan y la carga de la prueba no puede trasladarse a la entidad; que la inversión de la misma solo aplica cuando el demandante es beneficiario del régimen de transición y esa situación no se presenta en el caso. iii) Este tipo de decisiones afecta la sostenibilidad financiera del sistema y por ese motivo la sentencia CC SU062-2010 estableció un tiempo de carencia de 15 años Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 30 para todos quienes hubiese migrado al RAIS y quisieran retornar al RPMPD. iv) La demandante está próxima a cumplir la edad pensional y por ello no puede ordenarse su traslado. v) No debió ser condenada en costas, en la medida que no accedió a declarar la nulidad en sede administrativa por no ser la entidad encargada de tomar esa decisión (min 37:02 a 40:52, ibidem).

Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS.

Así se afirma, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación acorde con el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 31 En igual sentido, es útil lo argumentado en sede extraordinaria, para sostener el primer proveído, en torno al deber de información, la carga de la prueba, la insuficiencia demostrativa del formulario de afiliación y la posibilidad que tiene cualquier afiliado, sea o no beneficiario del régimen de transición, para solicitar la ineficacia de su afiliación al RAIS. 1.

De lo probado. 1.1. El formulario de afiliación de f. ° 31 ib, muestra que la demandante se afilió a Colmena, hoy Protección S. A., el 25 de enero de 1996, incluyéndose la leyenda preimpresa, en la casilla donde aquella firmó, denominada «VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN» e, igualmente, a f.° 32 ibidem milita el formulario de vinculación con Porvenir S. A. de fecha 29 de abril de 1998, donde también plasmó la misma leyenda en mención. 1.2.

En sus interrogatorios de parte, tanto la promotora de la acción como el representante legal de Protección S. A., así como la declarante escuchada, realizaron las manifestaciones que ya fueron reseñadas en casación. Nótese que, en perspectiva de los principios de necesidad y transparencia, ninguna de esas probanzas da cuenta que la actora hubiere conocido sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales» (CSJ SL1421-2021), lo que conlleva a la necesaria conclusión de que la asesoría que Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 32 recibió, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, no fue suficiente.

Lo último pues, se insiste, para ello no basta con haber recibido cualquier tipo de información general, como la posibilidad de pensionarse anticipadamente o de realizar aportes voluntarios, en tanto que la misma «[ ] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno»; máxime si el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. 2.

De la solución al caso concreto. En ese orden, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima.

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 33 Precisamente, en razón a que la ineficacia devuelve las cosas al estado en el que se encontraban antes de la celebración del negocio jurídico inexistente, es que no interesa que la promotora de la acción tenga más de 47 años de edad, como lo reprocha Colpensiones, pues en este asunto no se ordena un traslado al RPMPD sino que, se itera, se declara la ineficacia del realizado al RAIS y se entiende que nunca abandonó el administrado hoy por Colpensiones.

Allende a que, en torno a la carga de la prueba y su inversión, tal y como se estableció en la sentencia CSJ SL1688-2019, corresponde a las administradoras de fondos de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado entre regímenes, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado que promovió el traslado.

En lo que respecta al punto de la apelación de Colpensiones, relacionado con que no debió ser condenada en costas, basta con recordar el numeral primero del artículo 365 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del CPLSS, dispone: «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 34 propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código». De la lectura de la disposición refulge que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, como lo es resultar vencido en juicio, como efectivamente sucedió con Colpensiones, quien desde la réplica al gestor se opuso a la prosperidad de las rogativas. Ahora bien, respecto del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de esa entidad, es preciso anotar que la declaratoria de ineficacia se ciñó a los postulados legales y jurisprudenciales, como quedó dicho; además, acertó la primera instancia al no tener por prescrita la acción por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Sin embargo, la Corte modificará la primera decisión, en su ordinal segundo, pues la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 35 Así las cosas, se dispondrá que Porvenir S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Protección S. A. que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, se agrega, se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177- 2022, SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369- 2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 36 de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente fórmula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Tales consideraciones, sirven de fundamento a su turno para despachar desfavorablemente el argumento de Colpensiones relativo a que la decisión de declarar la Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 37 ineficacia impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema, en la medida que la consecuencia jurídica referida implica la devolución de todas las sumas a las que se ha hecho referencia, debidamente indexadas, con la finalidad de que financien las futuras prestaciones que deban concederse a la actora por parte del RPMPD.

Costas de segundo grado a cargo de Colpensiones, pues no prosperó su alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso ordinario de seguridad social que instauró MARÍA LUCÍA CASTRILLÓN SIMMONDS a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas, en casación por lo dicho en la considerativa. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 38 sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) para ORDENAR a: 1) La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. 2) La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. que con cargo de sus propios recursos entregue lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, conforme la fórmula indicada en la considerativa, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció afiliada a dicho fondo.

SEGUNDO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.° 89294 SCLAJPT-10 V.00 39 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada y consultada.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA