SL4236-2022 — Corte Suprema

SL4236-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Ahora, argumentos como los expuestos por el Tribunal en el fallo cuestionado, ya han sido objeto de pronunciamiento reciente en la sentencia CSJ SL655-2022, en la que se puntualizó: i) que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de esquema de pensiones, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento (CSJ SL12136-2014); ii) que el deber de otorgar esa ilustración corresponde a la administradora pensional (CSJ SL1688-2019); iii) que, “[…] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994 regula la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las administradoras de pensiones en el Sistema General de Pensiones y la reclamación de perjuicios, lo cual, constituye una temática totalmente diferente a las consecuencias en el deber de información clara, precisa y oportuna que se brinda a los usuarios por parte de las AFP y por lo tanto, la acción de resarcimiento de perjuicios consagrada en dicha norma no es un requisito previo para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «Y, iv) que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, “[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley”. En perspectiva del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, además se puntualizó que, en relación con el objeto que regula y su ubicación en la ley, es evidente que se ocupa de un asunto distinto de la ineficacia de la afiliación que se genera por la omisión de información, a cargo de la AFP, porque: i) ese precepto “reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993”, sobre la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. ii) dicha norma se encuentra dentro del capítulo que se ocupa de la organización, obligaciones e identificación frente a terceros, por lo que, de ella “[NO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado”. Allende a que la reclamación de indemnización de los perjuicios, en los asuntos de ineficacia del acto de migración, está concebida en favor de los pensionados, porque frente a ese grupo poblacional, no es posible retrotraer el estado de las cosas, al punto en que se encontraban antes del traslado (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3871-2021). En ese contexto, la Corte ha orientado que incurre en error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores, como de las AFP, porque, aunque sin duda “[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas diferentes”. Así mismo, también ha decantado que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia porque, “[…] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El artículo 10 del Decreto 720 de 1994 que reglamenta el artículo 105 y, parcialmente, el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, no debe tenerse en cuenta en el caso de omisión de información en cuanto el traslado de régimen pensional, toda vez que la norma autoriza es la celebración de contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencias de los recursos manejados por las administradoras de fondos de pensiones y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades , vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Cuando se trata del afiliado el mecanismo adecuado para plantear la omisión en el deber de información en el acto de traslado de régimen pensional es la acción de ineficacia; sin embargo, también pueden solicitarse perjuicios de manera complementaria, siempre que estos se encuentren debidamente demostrados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «De otra parte, en la decisión CSJ SL1499-2022, respecto del argumento del juez de la apelación, según el cual las AFP no estaban obligadas a brindar la información necesaria, con el mismo nivel de exigencia, que después de 20 años, esto es, cuando ya se han conocido las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital, con apego a las reglas de la CSJ SL1688-2019, la Sala recordó que, “[...] desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto”. En ese estado de cosas concluyó que, “[…] no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró”. Adicionalmente, se resaltó que lo esperado al momento de la migración, “[...] no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual”, en especial, si se tiene en cuenta que las AFP, como expertas en el aseguramiento, con la información del formulario y la historia laboral del afiliado, “cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional no depende del estudio de la movilidad que opera entre los regímenes pensionales, o la limitante para realizarlo respecto de quienes les falte diez años o menos para cumplir la edad de la pensión Tesis: «Y también se puntualizó que no es acertado, en perspectiva de pretensiones como las que elevó la demandante, esto es, la nulidad y/o ineficacia del cambio de esquema de pensiones, centrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacerlo, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que tal consideración, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Y, con referencia en la decisión CSJ SL4262-2021, acentuó que, “Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido “el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia”. En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «De otra parte, en punto del presunto fraccionamiento de la norma, al aplicar las consecuencias de la ineficacia, también se reflexionó, que es el artículo 271 de la Ley 100, ibidem, como se dijo en la sentencia CSJ SL4360-2019, el que contiene esa consecuencia, razón suficiente para alertar que, contrario a lo considerado por el Tribunal, no se acude al artículo 897 del CCo, porque en el particular, esa institución inclusive, tiene su fuente en el artículo 43 del CST y que, no obstante, por no existir norma expresa que regule sus efectos, ha de acudirse al artículo 1746 del CC. […] Para desatar la apelación interpuesta por Colfondos S. A. y el grado jurisdiccional de consulta, que se surte en favor de Colpensiones, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación y las que a continuación se exponen, para confirmar la primera sentencia: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]”». PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - El derecho del trabajo y de la seguridad social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » NORMAS APLICABLES - Al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, puede acudirse al artículo 1746 del CC, precepto relativo a las consecuencias de la nulidad que consagra las mismas consecuencias de aquella PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna -concepto- Tesis: « 4. Del alcance y sentido del deber de información Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber inexcusable de información al afiliado de forma suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes, condiciones y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado Tesis: « 5. De lo probado En el particular, se observa que la carga de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, porque, aunque el formulario de vinculación f.° 26 del expediente, cuenta con la inscripción de que realizó su elección libre, espontánea y voluntariamente, ello por sí solo no demuestra la ilustración que se le dio a la señora Pulido González, entre otras, sobre las características particulares de cada sub sistema o la forma de consolidar el derecho, en cada uno; ello aunado, a que Colfondos no aportó otros medios de convicción de los que sea posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. Valga destacar, que no podía perderse de vista que, si bien la reclamante no era beneficiaria del régimen de transición, lo cual no se discute, lo cierto es que era evidente que antes de vincularse al RAIS realizó aportes a la Caja de Previsión Social Distrital, desde el 16 de marzo de 1989 hasta el 30 de abril de 1991 (f.° 23 y 24 del plenario), es decir, hacía parte del régimen previsional, el cual, de conformidad con los artículos 11, 12, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993; 3°, 4°, 6° y 34 del Decreto 692 de 1994, quedó incorporado al de RPMPD, según se ha precisado en la sentencias CSJ SL2817-2019, CSJ SL2208-2021 y más recientemente en la CSJ SL2932-2022. Además, en el interrogatorio de parte que rindió la demandante, no se advierte confesión alguna, debido a que, si bien aceptó que suscribió el formulario de afiliación a Colfondos S. A, lo cierto es que enfatizó que lo hizo porque el asesor le aseguró que el ISS se iba a acabar; que hubo presión para que se vinculara al fondo privado, y que además informó que en ese fondo le asegurarían una pensión digna. Luego, tampoco podría darse por acreditado el cumplimiento del deber que se analiza, con los datos ofrecidos, porque como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable sin hacer el reclamo, no subsana la ineficacia de la afiliación -la ineficacia se mantiene mientras subsiste el estado de afiliado- Tesis: «Debe indicarse también, que en providencia CSJ SL3349-2021 se estableció, que el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, no eximen a las administradoras de fondos de pensiones del cumplimiento de su deber de información, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal de quien decide trasladarse, es obligación de las administradoras ilustrarlo en forma suficiente sobre el traslado, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad- Tesis: «Ello por cuanto, se itera, la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, “[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «En consecuencia, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez atinó i) al condenar a Colfondos, a devolver a Colpensiones todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la demandante “como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno”; ii) a ordenar al fondo público a recibir dichos rubros y actualizar la historia laboral. Sin embargo, se revocará en numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de mayo de 2019, para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación de Myriam Graciela Pulido González a COLFONDOS S. A. En consecuencia, disponer que, para todos los efectos legales, nunca se trasladó al RAIS y, por lo mismo, siempre permaneció en el RPMPD. Adicionar el numeral segundo, para que Colfondos S. A., con cargo a sus propios recursos, retorne a Colpensiones, además de los bonos pensionales, frutos e intereses generados; lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Al momento de cumplirse estas órdenes, tales conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez tiene la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia Tesis: «De igual forma, la Sala precisó que, aunque es cierto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatorias y administrativas de los Ministerios del Trabajo y Seguridad Social o del de Salud, ello no podría excluir la posibilidad de que el juez laboral, en el marco del artículo 2° del CPTSS, modificado por el 8° de la Ley 712 de 2001, tenga la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, “lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información [...] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge en diáfano, que el segundo juez incurrió en los desatinos que le endilga la censura, por cuanto, se advierte “un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP”, que lo llevaron a abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado, porque omitió, “[...] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza de [la] reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP”. […] 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Así mismo, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación, pues se invoca el derecho fundamental a la seguridad social, en particular, a la libre elección de un régimen pensional Tesis: «A pesar de que la acusación es deficiente en cuanto acusa una modalidad de aplicación de la ley en la que el juez plural no incurrió, que en principio haría inestimable el cargo, de su contenido es posible extraer unos conflictos de legalidad bien definidos, que atañen con la forma como entendió los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993, en tanto, reprocha al Tribunal haberse apartado de la línea jurisprudencial construida en torno a esos preceptos. Efectivamente, con su argumentación la acusación pretende demostrar que la segunda instancia dejó de lado el verdadero alcance que la Corte ha desarrollado en su jurisprudencia, en torno a la figura de la ineficacia de la migración de régimen pensional, cuando la decisión del afiliado no ha sido suficientemente informada; así como que se equivocó al concluir que a Colpensiones no le eran aplicables las consecuencias jurídicas y económicas de dicha circunstancia, previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por no haber participado en el acto contractual de migración del RPMPD al RAIS entre la demandante y Colfondos S. A.».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4236-2022 Radicación n.° 92205 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM GRACIELA PULIDO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. I.

ANTECEDENTES Myriam Graciela Pulido González llamó a juicio a Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 2 Colfondos y Colpensiones S. A. para que se declarara: «la nulidad de la afiliación» que hizo al régimen de ahorro individual (RAIS) por existir vicios en su consentimiento, por haberse realizado de forma engañosa y sin la asesoría suficiente, adecuada y oportuna por parte de Colfondos S. A.; que tenía derecho a permanecer vinculada al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD).

Solicitó que, como consecuencia se condenara a la AFP a trasladar a Colpensiones todos los aportes que efectuó desde la irregular afiliación; que el fondo público los recibiera «debidamente indexados» y actualizara su historia laboral. Pidió también que las accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 5 de agosto de 1960 y contaba para el momento de la demanda con 57 años; que era médica; que antes de su traslado al RAIS laboró en la Secretaría de Salud de Bogotá por 2 años, un mes y 14 días (16/03/1989 al 30/04/1991) y cotizó a la Caja de Previsión Social del Distrito; que en julio de 1995 se vinculó a «Estudios e Inversiones Médicas S. A Esimed S. A.»; que recibió la visita de los promotores de Colfondos S. A., quienes le dijeron que el ISS se iba a acabar y que en el RAIS podría pensionarse a cualquier edad; que no le informaron si tenía derecho al bono pensional.

Afirmó que en el Formulario que suscribió el 25 de julio de 1995, se marcó como «vinculación inicial» y no como Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 3 «traslado de régimen»; que la asesoría fue engañosa, tendenciosa, incompleta e insuficiente; que tampoco se le advirtió acerca de la posibilidad de regresar al RPMPD durante el año de gracia de la Ley 797 de 2003.

Aseveró que habiendo transcurrido más de 20 años, sin que la AFP le brindara asesoría, orientación o información, le solicitó una proyección pensional; que allí se le dijo que su capital acumulado era de «$276.404.823, y que con dicho ahorro, tendría una mesada pensional de $1.112.824,14»; que el 17 de abril de 2018, en respuesta a un derecho de petición, se le informó que estaba afiliada a ese fondo desde el 1° de noviembre de 2004, fecha que no correspondía a la realidad; que como las asesorías se efectuaban de manera verbal, no contaba con ningún documento que la acreditara, excepto el formulario de afiliación. Agregó que el 7 de mayo de ese mismo año, solicitó a Colfondos se declarara «la nulidad» de su afiliación por presentar vicios en el consentimiento y que se trasladaran todos sus aportes a Colpensiones; que en respuesta le comunicó que se encontraba afiliada al RAIS desde el 25 de julio de 1995 y que negaba lo peticionado, porque le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de jubilación. Indicó que en todas las proyecciones, la AFP omitió incluir el tiempo aportado a la Caja de Previsión Social del Distrito; que el 14 de junio de 2018 pidió ante Colpensiones su traslado de régimen, pero le fue negado; «que al momento de la demanda contaba con un IBL de $5.157.289 Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 4 aproximadamente, variable que le permitiría alcanzar una tasa de reemplazo del 62.2 % y una mesada de $ 3.207.833 en el RPMPD» (f.° 42 a 53, cuaderno principal).

Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación a cada uno de los regímenes que administraban en las fechas indicadas, así como las peticiones que elevó y las respuestas que se le entregaron, señalando que su consentimiento no estuvo viciado. Colfondos adujo, además, que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, ni cumplía con los requisitos de las sentencias CC SU-062-2006 y CC SU130- 2013; que le faltaban menos de 10 años para acceder al derecho pensional.

Propuso las excepciones perentorias de inexistencia del derecho reclamado y de vicios del consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe (f.° 91 a 118, ibidem). Colpensiones formuló las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la genérica (f.° 137 a 148, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de mayo de 2019, resolvió: Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora MYRIAM GRACIELA PULIDO GONZÁLEZ, […] realizada a COLFONDOS S. A. […]el día 25 de julio de 1995 […].

SEGUNDO: CONDENAR a […] COLFONDOS S. A. […] a devolver a […] COLPENSIONES todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la demandante […], como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno para lo cual se le conceden 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: Ordenar a […] COLPENSIONES a recibir de COLFONDOS S. A. todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, bono pensional, rendimientos, sumas adicionales de la asegurada y actualizar la historia laboral.

CUARTO: Sin condena en costas (acta de f.° 181 a 183, ibidem, en relación con el CD adjunto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020, al decidir el recurso de apelación de Colfondos, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que […] las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en él intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y la AFP Colfondos S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensiónales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 7 TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena, al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para julio del año 1995, fecha del traslado a COLFONDOS S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a. COLFONDOS S. A. respecto de la ineficacia de la afiliación que realizó la actora al RAIS en el año 1995 y lo relacionado con la devolución de los gastos de administración, y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no intervino Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia, las de primera se revocan y se imponen a la parte actora (f.° 239 a 266, ib). Argumentó que examinaría si resultaba procedente declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS y si en caso de prosperar era atendible la solicitud de regresar al RPMPD y las demás condenas pedidas, «atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso, e indicando las razones que sustenta[taban] el distanciamiento de los mismos».

Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 8 Puntualizó algunos razonamientos en torno a «la naturaleza del acto jurídico de afiliación, objetivos y efectos; los regímenes pensionales y las ventajas y desventajas de cada uno RAIS – RPM y las limitaciones al traslado de régimen pensional», con fundamento en las sentencias CC C086- 2002, CC C083-2019, CC C956-2001, CC C082-2002, C1024-2004, para luego colegir: Que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para el RPM y para el RAIS; que la afiliación no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible; que no hay posibilidad de señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional.

Refirió el marco normativo y jurisprudencial fijado por la Corte para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, destacando la sentencia CSJ SL1452- 2019, en la que se interpretaron las normas sobre el deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinando tres etapas en la regulación, «dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores con la mesada […]».

Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 9 Apuntó que, una cosa era suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros 10 años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, suministrar información después de 20, […] cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en 1994 (o para el caso los años 1995 y 2000), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta.

Dijo que la jurisprudencia había reiterado que las normas bajo las cuales se juzgaban los actos jurídicos, eran las vigentes al momento de su ocurrencia; que en este caso eran los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que daban marco al deber en reflexión en lo que se había denominado «la primera etapa».

Explicó que el artículo 4° del Decreto 656 de 1994 era el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados y el literal j) del artículo 14 ibidem, era la norma que imponía un deber de asesoría, cuando así lo requería el afiliado para la contratación de rentas vitalicias. Concretó que la aplicación del Decreto 663 de 1993, Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 10 como fuente del deber de información, era forzada, por lo menos, porque no existían las AFP para entonces, por lo que no se podía encontrar en él un contenido material del mismo sobre asuntos pensionales o, al menos, en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera fase, cuando señala «que se debía incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición porque no existían las administradoras ni la Ley 100 de 1993».

Memoró que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994, […] establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual […] no se permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del 2014 con la expedición de la Ley 1748.

Manifestó que, en virtud del principio de legalidad, no se podían aplicar sanciones recurriendo a la analogía, ni al fraccionamiento de normas como el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, para construir una tercera que favoreciera el derecho de la accionante; que había una expresa sobre la responsabilidad que incumbía a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la ley.

Trajo a colación la providencia CC C412-2015, así como la «CSJ SL10233-2014, SL9405-2015, SL148-208, SL494-2016, SL4093-2017, SL6505-2015, SL2124-2016, SL2124 2018». Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 11 Destacó la autonomía del derecho a la seguridad social y la aplicación integral de la Ley 100 de 1993, con referencia en los artículos 4° y 288 ibidem y en la sentencia CSJ SL1689-2019, concluyendo que las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encontraban solución integral en el estatuto de seguridad social y sus decretos reglamentarios, sin que hubiera vacío que permitiera acudir a otras normativas para su solución. Refirió la tesis contenida, entre otras, en el fallo CSJ SL4360-2019; que la jurisprudencia ha señalado cuando la ineficacia del traslado emanaba de la ausencia del deber de información por parte de las AFP, transgredía el derecho a la libre elección prevista en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y conducía a la ineficacia de la afiliación, la cual debería entenderse en sentido estricto y, en consecuencia, producirse el restablecimiento previsto en el canon 1746 del CC; que la sentencia CC C345-2017, […] ilustra sobre la aplicación de la figura a los contratos civiles y comerciales, precisando que en los primeros operan las nulidades absoluta y relativa previstas en el Código Civil y, en los segundos, la ineficacia de pleno derecho establecida en el artículo 897 del [mismo ordenamiento] que es el único […] que la tiene prevista […].

Adujo que, a diferencia del artículo 897 del CCo, que deja un vacío sobre los efectos de la ineficacia, el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, señalar las autoridades competentes para hacerlo efectivo y disponer sus consecuencias jurídicas, imponía su aplicación sin Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 12 fraccionamiento alguno y hacía improcedente acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para determinar sus efectos.

Aclaró que si el afiliado tenía la opción de escoger su régimen pensional, mientras no estuviera demostrado que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación del RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministró, ni era la obligada a suministrarla en 1994, año en que la afiliada tomó su decisión. Complementó que de tal disposición de ninguna manera se desprendía que Colpensiones debiera asumir la consecuencia de las omisiones de la AFP, quien no solo era un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que su competencia era la de administrar pensiones de sus afiliados; que el acto de vinculación de la demandante al RAIS, tenía como sujetos a «Colfondos S. A, y OLD MUTUAL (sic)» y que el fondo público era ajeno a la relación jurídica sustancial que la vincula con la otra llamada a juicio.

Sostuvo que los perjuicios ocasionados por la AFP, por razón de sus acciones u omisiones al momento de la afiliación, los debía asumir, de conformidad con las normas vigentes al momento y dispuestas por el estatuto de seguridad social, de las que se advirtió, que no existía ninguna que generara la obligación de recibir a la, Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 13 demandante cuya afiliación resultaba ineficaz, por cuenta de hechos absolutamente ajenos a Colpensiones.

Acotó que las pruebas demostraban la fecha de afiliación de la demandante y la ausencia de participación de esa entidad en el acto de traslado; que la migración la efectuó en 1995, y solo hasta el 2018 se interesó por su situación pensional; que en ese orden no realizó oportunamente la solicitud; que acceder a las suplicas de retorno al RPMPD en la actualidad, desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.

Declaró así la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y dispuso revocar las condenas impuestas en primera instancia (f.° 239 a 262, ib). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «CASE TOTALMENTE» la sentencia, y en sede de instancia confirme la de primera, «dejando incólumes todas […] las condenas proferidas […] e imponga a cargo de la demandada las costas» de segundo grado (demanda de casación, expediente digital).

Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley, […] por la vía directa en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; […] 97 del Decreto 663 de 1993 en relación con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; […] 4° y 12 del Decreto 720 de 1994; […] 13, 48 y 53 de la [CP]; […] inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; […] artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; […] 4º de la Ley 169 de 1896; […] 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del [CST].

Refiere que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se atenta contra la libertad de una persona a afiliarse a un régimen pensional, además de las sanciones de multa dispuestas para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación; que el afiliado puede escoger el régimen en el que quiere permanecer y que el canon 13 literal b) de la misma normativa, establece que el acto traslado de régimen pensional sea libre y voluntario.

Refiere que dicho acto debe estar precedido de un consentimiento informado que, sin lugar a dudas, requiere para su existencia de la participación activa de las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993; 4º y 15 del Decreto 656 de 1994; 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; que un entendimiento contrario es atentatorio de los derechos del afiliado o trabajador, Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 15 «haciendo inaplicable el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en los términos del artículo 272 de la Ley 100 de 1993».

Afirma, que se ha venido desarrollando una línea jurisprudencial acerca de la normatividad y reglas jurídicas aplicables a los casos en los que se establece que hubo una omisión en la información por parte de las AFP; que la actual postura está orientada a que estos asuntos deben estudiarse bajo el prisma de la figura jurídica de las ineficacias (CSJ SL4360-2019); que en la decisión CSJ SL2308-2020, se advirtió que incluso en casos donde se haya alegado la nulidad, o vicios del consentimiento, no es obstáculo para examinar los posibles errores de hecho o derecho en que haya podido incurrir el juzgador de la alzada.

Advierte que desde el inicio del proceso señaló en múltiples ocasiones la falta de información clara, suficiente y oportuna por parte de Colfondos; que ello de por sí, imponía el estudio de la eficacia del acto jurídico de afiliación y traslado que realizó del RPMPD al RAIS; que el precedente ha sido claro en establecer, que desde su creación las AFP, han tenido obligaciones de información y asesoría frente a sus afiliados, en forma transparente, de manera que los trabajadores puedan optar de forma informada por las mejores opciones que ofrece el mercado.

Estima que tal obligación no se cumple con el solo diligenciamiento del formulario; que debe mediar siempre el consentimiento informado del trabajador; que es carga de las Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 16 administradoras de fondos pensionales documentar que brindaron información suficiente, clara, oportuna y veraz al momento de la afiliación o traslado de régimen pensional, debido a que son entidades que prestan un servicio público.

Anota que, cuando no se obtiene prueba de la información en juicio hay lugar a la declaratoria de ineficacia conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que el colegiado excedió las competencias asignadas por el legislador y transgredió el principio de legalidad; que se apartó completamente del precedente sin justificación alguna; que su argumentación fue errada e insuficiente; que tenía la obligación de aplicar las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, sus modificaciones, reglamentaciones y normas concordantes.

Insiste que esta Corporación, ha venido señalando que el deber en reflexión consiste, entre otras cosas, en procurar brindar a sus afiliados o potenciales afiliados las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, con el fin de que este pueda tener elementos de juicio suficientes y necesarios para tomar una decisión (CSJ SL4272-2021); que en cuanto a las diferencias de los regímenes pensionales no podría señalarse cual es mejor, superior o inferior, porque sus beneficios son diferentes, no obstante es el potencial afiliado el que debe determinar cuál le resulta mejor, siempre y cuando conozca de manera clara, suficiente y oportuna tales diferencias, aquellas condiciones propias de cada sistema, los riesgos y ventajas de cada uno. Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 17 Asevera que en este asunto, ello fue precisamente lo que omitió Colfondos S. A. y determinó una ausencia del consentimiento informado que, conforme al precedente jurisprudencial, torna el acto de afiliación y traslado en ineficaz; que las órdenes o condenas impuestas regularmente en sentencias sobre el tema, no tienen un carácter sancionatorio o resarcitorio; que para el caso, las pretensiones frente a Colpensiones son consecuencia directa de la ineficacia provocada por la omisión en la información y transparencia por parte del fondo privado llamado a juicio.

Resalta que una vez declarado ineficaz el acto de traslado, este no produce efectos y, por tanto, las órdenes judiciales derivadas de tal declaratoria deben destinarse a retrotraer el estado de las cosas a su situación inicial; que por tal razón, el juez la asume válidamente afiliada al RPMPD, sin que pueda señalarse que la orden de regreso al régimen público con todas sus implicaciones, tenga naturaleza sancionatoria; que por el contrario, la misma tiene como objetivo no afectar a Colpensiones de manera tal que pueda asumir deberes y obligaciones que legalmente le corresponden.

Plantea, que si en gracia de discusión se considerara que debido a la omisión de Colfondos S. A., se le están endilgando a Colpensiones deberes u obligaciones que no debe asumir, no son cargas que deba soportar y, de todas maneras, la entidad pública podría repetir contra la AFP, con el fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios que eventualmente se le hayan ocasionado; que la ineficacia de Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 18 los actos jurídicos, en sentido estricto, no es un acontecimiento único y exclusivo del derecho mercantil, ni es ajeno a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social, por tanto, […] la aplicación que hace el precedente del artículo 1746 no solamente es válida, sino totalmente necesaria, para establecer la manera en que los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen deben emplearse a los casos en concreto, puesto que no puede únicamente invalidarse el acto de afiliación y permitir una nueva afiliación, sino que se requiere retrotraer los efectos del acto declarado ineficaz, puesto que de lo contrario, los tiempos de cotización de aportes efectuados en el RAIS quedarían sin ser incorporados y convalidados en el régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, afectando de manera grave los derechos pensionales de la afiliada.

Reprocha que el Tribunal considerara que los deberes de información y transparencia a que se refiere el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no son aplicables a los casos de afiliación a un régimen pensional por ser una norma expedida antes de la entrada en funcionamiento de las AFP. Explica al respecto, que el citado decreto se expidió con el propósito de actualizar el Estatuto Orgánico Financiero, «anticipándose a la creación de un sistema que incluyera la participación de entidades privadas en el rubro de las prestaciones pensionales, ajustó las normas aplicables a estas entidades con base en lo ya consignado en normas anteriores para las [AFP], creadas a partir de la Ley 50 de 1990».

Concluye, que son abundantes los mandatos contenidos en el texto original del dicho Estatuto, relativos a las administradoras de fondos de pensiones ( artículos 13, 76, Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 19 77, 82, 83, 89, 119, 136, 147 y 158); que además según el canon 48 constitucional, la seguridad social constituye un servicio público cuya garantía, supervisión y control se encuentran a cargo del Estado, por tanto, dichos fondos tienen una doble naturaleza, esto es, el de prestar un servicio público, esencial y permanente, así como servicios financieros, por lo que es su deber cumplir con las exigencias y requisitos propios de esa labor.

Remata, que la sentencia impugnada se rebela contra los mandatos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones y los preceptos legales del sistema general de seguridad social, en los casos en que se atenta contra la libertad de afiliación o se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores o afiliados (demanda de casación, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones, solicita desestimar el cargo porque, contrario a lo argumentado por la recurrente, el Tribunal sí aplicó en la sentencia las normas que acusa como infringidas directamente, aunque no en la forma que pretendía. Advierte que, en todo caso, como la demandante se trasladó al RAIS bajo la vigencia del Decreto 663 de 1993, que únicamente obligaba a las administradoras a «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», se cumplieron los requisitos y Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 20 condiciones mínimas establecidas en las normas vigentes para la época.

Sostiene que la citada norma debe analizarse en consonancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que solo estableció que dicha voluntad debía plasmarse por escrito y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 reglamentó lo pertinente, estableciendo que una vez efectuada la selección del régimen, la administradora de pensiones debía dejar consignado dicho acto en «un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria», como ocurrió en este caso.

Indica que en ningún momento se demostró que la AFP hubiera impedido o atentado contra el derecho de la accionante a su afiliación y libre escogencia de régimen; que en cambio sí se acreditó el cumplimiento del deber de información en el acto del traslado inicial, a través de las pruebas aportadas al plenario; que tampoco se probó que su consentimiento hubiera sido viciado y aquella, además, no es beneficiaria del régimen de transición y no tenía una expectativa legítima de pensionarse para la fecha del traslado de régimen (escrito de réplica, cuaderno de la Corte expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que la acusación es deficiente en cuanto acusa una modalidad de aplicación de la ley en la que el juez plural no incurrió, que en principio haría inestimable el Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 21 cargo, de su contenido es posible extraer unos conflictos de legalidad bien definidos, que atañen con la forma como entendió los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993, en tanto, reprocha al Tribunal haberse apartado de la línea jurisprudencial construida en torno a esos preceptos.

Efectivamente, con su argumentación la acusación pretende demostrar que la segunda instancia dejó de lado el verdadero alcance que la Corte ha desarrollado en su jurisprudencia, en torno a la figura de la ineficacia de la migración de régimen pensional, cuando la decisión del afiliado no ha sido suficientemente informada; así como que se equivocó al concluir que a Colpensiones no le eran aplicables las consecuencias jurídicas y económicas de dicha circunstancia, previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por no haber participado en el acto contractual de migración del RPMPD al RAIS entre la demandante y Colfondos S. A. Para resolver el conflicto de legalidad planteado, cumple dejar sentado que no es objeto de controversia: i) que la demandante nació el 5 de agosto de 1960 (f.° 2 del expediente); ii) que cotizó ante la Caja de Previsión Social Distrital desde el 16 de marzo de 1989 hasta el 30 de abril de 1991 (f.° 23 y 24, ibidem), iii) que en julio de 1995 se vinculó a la empresa «Estudios e Inversiones Médicas S.A Esimed S.A.» y, iv) que el día 25 de ese mismo mes y año, suscribió formulario de vinculación a Colfondos.

Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora, argumentos como los expuestos por el Tribunal en el fallo cuestionado, ya han sido objeto de pronunciamiento reciente en la sentencia CSJ SL655-2022, en la que se puntualizó: i) que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de esquema de pensiones, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento (CSJ SL12136-2014); ii) que el deber de otorgar esa ilustración corresponde a la administradora pensional (CSJ SL1688- 2019); iii) que, […] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado.

Y, iv) que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, «[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley».

En perspectiva del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 23 además se puntualizó que, en relación con el objeto que regula y su ubicación en la ley, es evidente que se ocupa de un asunto distinto de la ineficacia de la afiliación que se genera por la omisión de información, a cargo de la AFP, porque: i) ese precepto «reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», sobre la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. ii) dicha norma se encuentra dentro del capítulo que se ocupa de la organización, obligaciones e identificación frente a terceros, por lo que, de ella «[NO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado».

Allende a que la reclamación de indemnización de los perjuicios, en los asuntos de ineficacia del acto de migración, está concebida en favor de los pensionados, porque frente a ese grupo poblacional, no es posible retrotraer el estado de las cosas, al punto en que se encontraban antes del traslado (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3871-2021). En ese contexto, la Corte ha orientado que incurre en Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 24 error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores, como de las AFP, porque, aunque sin duda «[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas diferentes».

Así mismo, también ha decantado que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia porque, […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

De otra parte, en la decisión CSJ SL1499-2022, respecto del argumento del juez de la apelación, según el cual las AFP no estaban obligadas a brindar la información necesaria, con el mismo nivel de exigencia, que después de 20 años, esto es, cuando ya se han conocido las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital, con apego a las reglas de la CSJ SL1688-2019, la Sala recordó que, Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 25 [ ] desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En ese estado de cosas concluyó que, […] no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Adicionalmente, se resaltó que lo esperado al momento de la migración, «[ ] no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual», en especial, si se tiene en cuenta que las AFP, como expertas en el aseguramiento, con la información del formulario y la historia laboral del afiliado, «cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 26 proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional».

Y también se puntualizó que no es acertado, en perspectiva de pretensiones como las que elevó la demandante, esto es, la nulidad y/o ineficacia del cambio de esquema de pensiones, centrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacerlo, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que tal consideración, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Y, con referencia en la decisión CSJ SL4262-2021, acentuó que, Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido «el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia».

En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones.

De igual forma, la Sala precisó que, aunque es cierto Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 27 que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatorias y administrativas de los Ministerios del Trabajo y Seguridad Social o del de Salud, ello no podría excluir la posibilidad de que el juez laboral, en el marco del artículo 2° del CPTSS, modificado por el 8° de la Ley 712 de 2001, tenga la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, «lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información [ ] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia».

De otra parte, en punto del presunto fraccionamiento de la norma, al aplicar las consecuencias de la ineficacia, también se reflexionó, que es el artículo 271 de la Ley 100, ibidem, como se dijo en la sentencia CSJ SL4360-2019, el que contiene esa consecuencia, razón suficiente para alertar que, contrario a lo considerado por el Tribunal, no se acude al artículo 897 del CCo, porque en el particular, esa institución inclusive, tiene su fuente en el artículo 43 del CST y que, no obstante, por no existir norma expresa que regule sus efectos, ha de acudirse al artículo 1746 del CC.

Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge en diáfano, que el segundo juez incurrió en los desatinos que le endilga la censura, por cuanto, se advierte «un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP», que lo llevaron a abordar equivocadamente el estudio Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 28 de la ineficacia del traslado, porque omitió, [ ] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza de [la] reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP.

Por consiguiente, el cargo resulta próspero; en consecuencia, se quebrará la segunda decisión. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para desatar la apelación interpuesta por Colfondos S. A. y el grado jurisdiccional de consulta, que se surte en favor de Colpensiones, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación y las que a continuación se exponen, para confirmar la primera sentencia: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 29 estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 30 Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 31 información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 32 la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 33 [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 34 prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

De lo probado En el particular, se observa que la carga de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, porque, aunque el formulario de vinculación f.° 26 del expediente, cuenta con la inscripción Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 35 de que realizó su elección libre, espontánea y voluntariamente, ello por sí solo no demuestra la ilustración que se le dio a la señora Pulido González, entre otras, sobre las características particulares de cada sub sistema o la forma de consolidar el derecho, en cada uno; ello aunado, a que Colfondos no aportó otros medios de convicción de los que sea posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. Valga destacar, que no podía perderse de vista que, si bien la reclamante no era beneficiaria del régimen de transición, lo cual no se discute, lo cierto es que era evidente que antes de vincularse al RAIS realizó aportes a la Caja de Previsión Social Distrital, desde el 16 de marzo de 1989 hasta el 30 de abril de 1991 (f.° 23 y 24 del plenario), es decir, hacía parte del régimen previsional, el cual, de conformidad con los artículos 11, 12, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993; 3°, 4°, 6° y 34 del Decreto 692 de 1994, quedó incorporado al de RPMPD, según se ha precisado en la sentencias CSJ SL2817-2019, CSJ SL2208-2021 y más recientemente en la CSJ SL2932-2022.

Además, en el interrogatorio de parte que rindió la demandante, no se advierte confesión alguna, debido a que, si bien aceptó que suscribió el formulario de afiliación a Colfondos S. A, lo cierto es que enfatizó que lo hizo porque el asesor le aseguró que el ISS se iba a acabar; que hubo presión para que se vinculara al fondo privado, y que además informó que en ese fondo le asegurarían una pensión digna.

Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 36 Luego, tampoco podría darse por acreditado el cumplimiento del deber que se analiza, con los datos ofrecidos, porque como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Debe indicarse también, que en providencia CSJ SL3349-2021 se estableció, que el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

Ello por cuanto, se itera, la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», (providencia CSJ SL373-2020, al Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 37 abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989»).

Así mismo, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En consecuencia, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez atinó i) al condenar a Colfondos, a devolver a Colpensiones todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la demandante «como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno»; ii) a ordenar al fondo público a recibir dichos rubros y actualizar la historia laboral.

Sin embargo, se revocará en numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de mayo de 2019, para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación de Myriam Graciela Pulido González a COLFONDOS S. A. En consecuencia, disponer que, para todos los efectos legales, nunca se trasladó al RAIS y, por lo mismo, siempre permaneció en el RPMPD.

Adicionar el numeral segundo, para que Colfondos S. Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 38 A., con cargo a sus propios recursos, retorne a Colpensiones, además de los bonos pensionales, frutos e intereses generados; lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021.

Al momento de cumplirse estas órdenes, tales conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante.

X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 39 veinte (2020), en el proceso que MYRIAM GRACIELA PULIDO GONZÁLEZ le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019), para en su lugar declarar la ineficacia de la afiliación de MYRIAM GRACIELA PULIDO GONZÁLEZ a COLFONDOS S. A. En consecuencia, disponer que, para todos los efectos legales, nunca se trasladó al RAIS, y por lo mismo siempre permaneció en el RPMPD.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo, para que COLFONDOS S. A., con cargo a sus propios recursos, retorne a COLPENSIONES, además de los bonos pensionales, frutos e intereses generados; lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse tales órdenes, dichos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los Radicación n.° 92205 SCLAJPT-10 V.00 40 justifiquen.

TERCERO: NEGAR PROSPERIDAD a las excepciones formuladas por las demandadas, por lo expuesto en la motiva.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA