PAGE Radicación n.° 49227 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4236-2017 Radicación n.° 49227 Acta 07 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA MILENA VALDEZ VARÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2010, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (hoy COLPENSIONES ).

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el -Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida Administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, la hoy recurrente demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación que viene disfrutando desde el primero de julio de 2006, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de las asignaciones devengadas en el último año de servicio de conformidad con los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988 y normas concordantes, junto con el retroactivo pensional, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 12 de agosto de 1955; que ingresó a laborar a la Industria Militar INDUMIL el primero de mayo de 1976 y se desvinculó el 30 de junio de 2006; que era beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante resolución No. 028583 de 2006, le fue otorgada una pensión de jubilación especial en cuantía de $675.995, a partir del primero de julio de 2006; que la resolución aludida no tuvo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, esto es, entre julio de 2005 y junio de 2006; que dada su inconformidad, presentó solicitud de revocatoria directa, radicada ante la entidad el 16 de mayo de 2007; y que el Instituto demandado mediante resolución No. 041475 de 2007, confirmó su decisión, agotando así la vía gubernativa.

El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda, pero no la subsanó dentro del término legal “por lo que se le dio por no contestada la demanda una vez fue convocado a juicio para asistir a la audiencia obligatoria de conciliación”. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el primero de febrero de 2010, y con ella el Juzgado absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda e impuso el pago de las costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior. No hubo condena en costas. El Tribunal centró el problema jurídico en establecer “cuál debe ser la normatividad a aplicar para efectos de establecer el IBL de la pensión de jubilación que el ISS le reconoció al demandante, si el establecido en el Decreto 2701 de 1988 o el numeral 3ro del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Manifestó que no era materia de discusión el hecho de que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que en ese orden, le era aplicable el Decreto 2701 de 1988 “referido al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, en razón a que la demandante laboró para Indumil”.

Pasó a transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para sostener que “quienes al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, Abril 1 de 1994, tengan cumplido alguno de los dos requisitos exigidos -edad o servicios cotizados-, se benefician de los preceptos del primero de los incisos transcritos, esto es que la edad, el número de semanas de cotizaciones o tiempo de servicio, y el monto de la pensión se regirán por la regulación establecida en el régimen anterior; y para el mismo colectivo de trabajadores que tuviesen menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, contados desde el momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello”.

De lo anterior, manifestó que « para los efectos de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión», la norma aplicable era el Decreto 2701 de 1988, mientras que el IBL se encontraba regulado por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo determinó el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones Nos. 028583 de 2006 y 041475 de 2007, « de tal manera que la decisión adoptada por el Juez de primera instancia, se aviene a derecho».

Asimismo, sostuvo que como con la interpretación que propone la apelante, se está escindiendo la normatividad expresada en el Decreto 2701 de 1988, debe recordarse que es el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el que establece como deben ser consideradas la variables de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, monto de pensión y el IBL para establecer la tasa de remplazo de los que se benefician del régimen de transición pensional”.

Por último, señaló que el principio de favorabilidad opera “cuando hay dos normas aplicables al caso controvertido, evento en los (sic) cuales (sic), se prefiere la más favorable al trabajador; sin embargo, en este caso, no hay dos normas que regulan la situación del demandante de cara a establecer el IBL cuando se es beneficiario del régimen de transición pensional, sino sólo una, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, “revoque la decisión de primer grado y se proceda a reliquidar la pensión de jubilación especial […] a partir del 01 de julio de 2006, conforme los preceptos de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, aplicando el 75% del promedio de todos los factores salariales (asignaciones) percibidos en el último año de servicio debidamente actualizado, de acuerdo al certificado expedido por la Industria Militar Indumil”, y disponga lo que corresponda en materia de costas.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa “en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST (sic) y, lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988”.

Aduce que “el objeto del litigio se puntualiza en la correcta interpretación y aceptación de que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que una vez declarada esta condición, se de aplicación al mismo y se conceda su pensión de jubilación especial de manera íntegra y no fraccionada o escindida, acorde a los parámetros del régimen anterior, que para el caso de la señora Valdez de Varón resulta ser los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988”.

Cita el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sostiene que dicha normativa “al establecer un régimen de transición a determinadas personas, lo que pretendió fue hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados, en virtud de ello, fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicará del régimen anterior i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión […]”.

Asevera que la sentencia recurrida le da una interpretación errada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de (sic) aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para uno (sic) caso en concreto, al aplicar para edad, tiempo mínimo de servicio y tasa de reemplazo los mandatos del Decreto 2701 de 1988 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador”.

Transcribe apartes de varias sentencias del Consejo de Estado, relacionadas con el alcance del régimen de transición pensional para los funcionarios de la rama judicial, y manifiesta que dicha Corporación al pronunciarse “sobre la norma aplicable para resolver el monto de la pensión de jubilación de quien reclamaba por el monto de la prestación, llegó a la conclusión que en caso de duda sobre la aplicación de los incisos segundo o tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe preferirse el primero de los nombrados por ser el más favorable”.

Remata, entonces, en que “la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales, y haber aplicado de manera correcta el régimen de transición a la demandante para ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación especial conforme a la edad, tiempo y monto establecidos en el régimen pensional al cual venía afiliada, esto es, acorde a los (sic) establecido en los artículos 44 y 53 del decreto 2701 de 1988, y no haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión”.

VII. RÉPLICA El Instituto replicante sostiene que la posición del Tribunal se acompasa con la jurisprudencia que sobre la materia ha proferido esta Corte. Al respecto, manifiesta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es totalmente claro en relación a los aspectos que hacen parte del régimen de transición, esto es, i) edad o tiempo de servicios, ii) número de semanas cotizadas, y iii) monto de la pensión “dentro del cual no se incluyó el ingreso base de liquidación (I.B.L.)”.

En sustento de lo anterior, cita fragmentos de la sentencia de esta Sala, del 19 de noviembre de 2007, radicación 30065. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida por la censura, corresponde a la Corte establecer al margen de cualquier supuesto fáctico, si el Tribunal se equivocó al negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con el promedio de lo devengado en el último año de servicio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razonamiento que a juicio de la recurrente riñe con los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.

Pues bien, como primera medida es de recordar, como regla general, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, cabe mencionar que esta Sala de la Corte se ha pronunciado en innumerables oportunidades, sobre el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el citado artículo 36, así como a la intelección que debe dársele a esta norma, insistiendo en que a los sujetos que ella cobija se les respetaron tres aspectos puntuales: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial, y que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, que establecía el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

En ese sentido, dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura. Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

En tercer lugar, la Sala se ha pronunciado en el sentido de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, se rige por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira; pero cuando a la persona le faltaren 10 o más años, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.

Por manera que, no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246, CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, esta Sala explicó al respecto: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

En ese orden, bajo ninguna hipótesis resulta viable la aplicación de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, esto es, tomar para conformar el IBL de la pensión el promedio de lo devengado en el último año de servicio, como lo pretende la censura. Por tal razón, debe someterse la liquidación de la prestación en este puntual aspecto, a las reglas introducidas por la nueva ley de seguridad social.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en el error jurídico endilgado, al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no estaba previsto lo referente al cálculo del ingreso base de liquidación. En cuarto lugar, respecto a la disposición legal con la que deben definirse los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, basta decir que debe ser la vigente para el momento de causación del derecho, en este caso, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. De ahí que las prerrogativas de la transición no llevan necesariamente a que se tenga que aplicar íntegramente el régimen anterior al que la demandante pertenecía, y específicamente en lo relacionado con los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación para los empleados públicos y/o trabajadores oficiales, pues este aspecto quedó expresamente, como regla general, regulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Finalmente, ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá para el caso en estudio, no sin antes precisar que esta Corporación como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que otras altas corporaciones judiciales u otras autoridades administrativas o de control, adopten criterios diferentes.

De lo que viene, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2010, dentro del proceso promovido por ANA MILENA VALDEZ VARÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy COLPENSIONES ).

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 16