CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4235-2021 Radicación n.° 83577 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OLGA STELLA VARGAS TALERO, en nombre propio y en representación de su hija SARA VALENTINA BAYONA VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de julio de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauraron las recurrentes contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y CONSTRUEQUIPOS Y CIA. S. A. S. hoy CARUBARE S. A. S. I.

ANTECEDENTES Olga Stella Vargas Talero, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor Sara Valentina Bayona Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 2 Vargas, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y la sociedad Construequipos y Cía. S. A. S., con el fin de que se declare que entre el señor Luis Fernando Bayona Rodríguez y la administradora existió un vínculo de afiliado-beneficiario desde el «12 de julio de 2012» hasta el 18 de julio de 2013; que la empresa Construequipos y Cía. S. A. S. certificó que el señor Bayona Rodríguez trabajó desde el 5 de junio de 2012 hasta el 18 de julio de 2013; que son beneficiarias del trabajador fallecido, en calidad de compañera permanente e hija, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene al pago de la pensión de sobrevivientes, las mesadas pensionales desde el 18 de julio de 2013, los intereses moratorios, lo que resulte ultra y extra petita, junto con las agencias en derecho y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Luis Fernando Bayona Rodríguez falleció el 18 de julio de 2013, quien convivió en unión libre con ella desde el «3 de octubre de 2006» hasta su fallecimiento, de cuya unión nació Sara Valentina Bayona Vargas el día 27 de agosto de 2009.

Sostuvo que el 8 de septiembre de 2014 reclamó la pensión ante la administradora demandada; sin embargo, fue negada mediante escrito del 14 de agosto de 2015, bajo el argumento de no contar con las semanas requeridas, decisión ratificada en escrito del 30 de noviembre de 2015. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 3 Con posterioridad, el 29 de septiembre de 2015, la solicitó nuevamente, pero la administradora reiteró su negativa, para lo cual adujo que las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 1 de junio y el 1 de octubre de 2012 no se hicieron con anterioridad a la «afiliación efectiva».

Aseguró que su compañero y padre de su hija, laboró para la empresa Construequipos y Cia. S. A. S. desde el 5 de junio de 2012 hasta el 18 de julio de 2013, según certificación emitida por la referida sociedad. Además, afirmó que existen las planillas de los pagos realizados a través de la empresa Simple S. A., en las que consta que el empleador sufragó los aportes a pensión desde el mes de «julio» de 2012 hasta julio de 2013 (f.os 2 a 22).

Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Construequipos y Cía. S. A. S., hoy Carubare S. A. S., se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos únicamente aceptó haber certificado el tiempo laborado por el causante a su servicio; frente a los demás, dijo no constarle o tratarse de afirmaciones de terceros. En su defensa adujo que pagó oportunamente los aportes al fondo de pensiones desde el mes de junio de 2012, derivados del contrato de trabajo que existió con el señor Luis Fernando Bayona, según los comprobantes allegados; además, sostuvo que la administradora de pensiones pretende alegar a su favor su propia culpa, cuando recibió las cotizaciones, pero ahora desconoce la afiliación por tales Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 4 meses.

Propuso como excepciones de mérito la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la sociedad Carubare S. A. S., antes Construequipos y Cía. S. A. S., y cumplimiento de las obligaciones legales (f.os 89 a 95). A su turno, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió que cuando el causante murió el 18 de julio de 2013 estaba afiliado al fondo, la filiación de la menor, las reclamaciones presentadas y sus respuestas, así como el pago de las cotizaciones, pero aclaró que las efectuadas por el lapso de «junio a septiembre de 2012» no podían ser contabilizadas dado que el trabajador se afilió el día 1 de octubre de 2012, resultando ser esta última, la fecha de vinculación inicial al sistema general de pensiones, por ende, no completó 50 semanas cotizadas en los tres años previos al deceso.

Frente a los restantes supuestos fácticos dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa argumentó que el empleador tenía el deber de afiliar al trabajador desde que comenzó el vínculo laboral y no limitarse a efectuar aportes sin sustento contractual con la administradora, de ahí que éste asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte al no haberlo afiliado durante el lapso de «julio de 2012 a 30 de septiembre de 2012».

En tal dirección, sostuvo que no tiene obligación de Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 5 reconocer una pensión de sobrevivientes, en la medida que el trabajador, hoy fallecido, no cotizó 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, pues tan solo reunió 41,43, insistiendo en que no podía tener en cuenta las cotizaciones realizadas con anterioridad al 1 de octubre de 2012.

Agregó que, según la investigación realizada por la firma ACIR Ltda., la señora Vargas Talero comenzó a convivir con el causante el día 6 de octubre de 2008. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de tener como cotizaciones para cobertura los aportes realizados con antelación al 1 de octubre de 2012, responsabilidad del empleador en el reconocimiento de la pensión, inexistencia de la calidad de beneficiaria por la parte demandante, inexistencia de intereses moratorios, innominada, compensación y prescripción (f.os 106 a 116 y 142).

Mediante escrito radicado el 3 de marzo de 2017 ante el juzgado de conocimiento, el apoderado de la parte actora adicionó la demanda inicial, adjuntando declaración extrajuicio rendida el 19 de abril de 2010 por los señores Luis Fernando Bayona (causante) y Olga Stella Vargas Talero ante la Notaría 60 del Círculo de Bogotá, en donde dieron cuenta de su convivencia desde hacía 3 años de cuya unión tenían una hija de 7 meses, quien dependía económicamente de ellos.

Sin embargo, en providencia del 17 de marzo de 2017 el juez de conocimiento consideró que lo pretendido era Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 6 reformar la demanda, petición que bajo ese entendido calificó de extemporánea (f.° 145). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de mayo de 2018 resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de OLGA STELLA VARGAS TALERO, en calidad de compañera permanente supérstite y su hija menor SARA VALENTINA BAYONA VARGAS en calidad de hija del causante, conforme a la considerativa de este fallo, a partir del día 18 de julio de 2013 y en adelante, sin que en ningún momento la mesada pensional pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, aclarando que el valor de las mesadas deberán ser indexadas al momento de su pago.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a pagar a cada una de las señoras OLGA STELLA VARGAS TALERO el 50% de la mesada pensional y a favor de la menor SARA VALENTINA BAYONA VARGAS el 50% restante, siempre y cuando esta última acredite el cumplimiento de los requisitos de edad, caso en el cual la misma se mantendrán hasta los 18 años o hasta los 24 en el caso en que acredite ante la entidad demandada fondo de pensiones encontrarse estudiando estudios superiores.

En caso de que se cumplan tales requisitos la pensión acrecerá a favor de la demandante en un 100% a favor de la señora OLGA STELLA VARGAS TALERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada, a la AFP PROTECCIÓN S. A. de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y relevarse de los demás medios exceptivos propuestos por la misma.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada, empresa Construequipos S.A.S de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 7 SEXTO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S. A. a pagar a favor de la demandante las costas procesales equivalente a la suma de $780.000 a favor de la demandante.

SÉPTIMO: contra la presente providencia solamente procede el recurso de apelación (f.os 192 a 194). En la misma diligencia se adicionó el numeral primero, en el sentido de que se pagarían solo 13 mesadas al año, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación formulado por la administradora demandada, mediante fallo del 24 de julio de 2018, revocó el fallo apelado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones.

El colegiado precisó que no era motivo de discusión que el afiliado falleció el 18 de julio de 2013, según registro civil de defunción obrante a folio 25, por tanto, la norma que regulaba la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento del deceso, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la cual exige, entre otros requisitos, que el fallecido hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Al respecto encontró que el causante aportó desde junio de 2012 hasta julio de 2013, esto es, un total de «58,29 semanas cotizadas», según el resumen de la historia laboral Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 8 (f.os 155 y 156); no obstante, en la comunicación del 30 de noviembre de 2015 remitida por la AFP Protección a la parte demandante, a través de la cual negó la prestación, le informó que «entre el 18 de julio de 2010 y el 18 de julio de 2013», el causante apenas había cotizado «41,43 semanas», razón por la cual no acreditaba el requisito de las semanas mínimas previstas en la norma aplicable.

Destacó que el formulario de afiliación solamente fue diligenciado hasta el 1 de octubre de 2012 (f.° 137). Si bien según el certificado expedido el 11 de septiembre de 2015 por el empleador Construequipos y Cía. S. A. S., quedó probado que el causante laboró al servicio de dicha empresa desde el 5 de junio de 2012 y hasta el 18 de julio de 2013 y que esta sociedad realizó el pago de aportes a pensión mes a mes durante la vigencia del vínculo laboral, según el informe histórico resumido de Simple S. A. (f.os 48 y 49), «lo cierto es que el causante únicamente estuvo válidamente afiliado a la AFP demandada a partir del 1 de octubre de 2012».

Explicó que conforme al artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, son afiliados al sistema general de pensiones todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo; por su parte, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 prevé la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, a través de la contratación de un seguro previsional.

Citó la providencia CSJ SL4103-2017 de la cual destacó Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 9 que, si el trabajador está debidamente afiliado, las AFP pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros, por lo que, si el trabajador no ha estado afiliado, los riesgos se tornan imprevisibles e imposibles de gestionar.

Destacó que, a diferencia de la pensión de vejez, la pensión de sobrevivientes se reconoce por el deceso del afiliado y lo que resulta relevante, previo al cumplimiento de unos requisitos señalados en la ley, es el pago de una prima que asegura el riesgo. Indicó que para obtener la pensión de sobrevivientes «debe mediar tanto la afiliación al sistema como la cotización», con lo cual se logra la protección a través de una compañía de seguros; sin embargo, en el presente caso, si bien el empleador realizó los pagos a lo largo de la relación laboral, no efectuó de manera oportuna el trámite de afiliación del trabajador.

Citó el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, para indicar que el ingreso de un aportante o un afiliado tiene efectos desde el día siguiente a aquel en el cual se inicia la relación laboral, siempre que se entregue debidamente diligenciado el formulario de afiliación, mientras esto no ocurra, el empleador asume los riesgos. Precisó que, aunque se demostró que se causó el derecho a la cotización con la prestación personal del servicio del extrabajador, por tratarse en este caso del Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 10 reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, la cobertura del riesgo no estaba a cargo de la administradora demandada, razón que imponía la revocatoria de la decisión condenatoria de primer grado.

Por último, puntualizó que en la demanda inicial no se formularon pretensiones contra Construequipos y Cía. S. A. S., por lo que estaba relevado de cualquier análisis, pero aclaró que dicho aspecto podría ventilarse en un nuevo proceso ante el juez laboral. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Las recurrentes pretenden que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se emita la que corresponda, y se obtenga la prestación pensional que fue negada, junto con los intereses moratorios por falta de pago, los valores debidamente indexados, las mesadas adicionales y los incrementos legales correspondientes.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO ÚNICO Se plantea de la siguiente manera: Acuso la sentencia del Tribunal de violación directa de la ley, por interpretación errónea del Decreto 1406 de 1996, artículos 7, 13, 39, 41, en concordancia con los artículos 22, 23, 24, 46, 48 y 73 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1, 2, 25, 46, 48 y 53 constitucionales. por infracción directa, por interpretación errónea y por la falta de apreciación de pruebas debidamente arrimadas al proceso.

Acuso la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 47, que lleva a la infracción en forma directa de los artículos 1, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Considera que los anteriores quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes «errores de hecho manifiestos»: Tener por cierto sin serlo que el trabajador no tenía afiliación al sistema de seguridad social en pensiones.

Tener por cierto sin serlo que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes no tienen derecho a la pensión, por cuanto no reúnen las semanas efectivamente necesarias para ello. Dar por cierto, sin serlo que los aportes pagados antes de su afiliación, no pueden ser tenidos en cuenta para conceder la pensión de sobreviviente. Tener por cierto sin serlo, que las únicas semanas válidamente aceptadas para otorgar la pensión de sobreviviente eran las canceladas después de la afiliación del trabajador.

Sostiene que los anteriores desaciertos fácticos se originaron así: Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 12 Yerra el Honorable Tribunal Superior de Bogotá́, al señalar que los beneficiarios de la prestación no probaron tener las 50 semanas efectivamente cotizadas antes del fallecimiento del causante, para obtener el beneficio pensional. Yerra el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, al descartar los aportes cancelados antes de la afiliación del trabajador, al sistema de pensiones.

Yerra el Honorable Tribunal Superior de Bogotá al señalar que la aseguradora no es la responsable del pago de la pensión de sobreviviente por la falta de afiliación. Yerra el Honorable Tribunal Superior de Bogotá al estimar esta sola prueba, como base para dictar su fallo, despreciando todo el material probatorio arrimado al expediente. Yerra el Honorable Tribunal Superior de Bogotá al tener por cierto sin serlo que los beneficiarios de la prestación social son los que deben correr con las consecuencias de la situación planteada por la aseguradora de pensiones PROTECCION S.A. Yerra el Honorable Tribunal Superior de Bogotá al tener por cierto, sin serlo que la aseguradora PROTECCION S.A. no tenía la obligación de efectuar la convalidación de las semanas pagadas por el empleador para conceder la prestación de pensión a los beneficiarios.

Yerra el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, al no tener por cierto siéndolo, que la empresa realizó aportes por el causante, suficientes para que sus beneficiarios obtengan la pensión de sobreviviente. En la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal erró al «estimar en forma equivocada que el empleador no afilió al trabajador al sistema de Pensiones y que por ello los aportes efectuados entre el mes de julio y el mes de octubre de 2012, no los puede tener en cuenta para conceder la prestación».

Igualmente, señala que se despreció el hecho de que la empresa para la cual laboraba el fallecido suministró las pruebas de las planillas de pago de sus aportes a Protección Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 13 S. A., por los periodos de julio a octubre de 2012; pruebas que no fueron rechazadas u objetadas por la administradora en el curso del proceso.

Agrega que fue la misma AFP quien indicó que las cotizaciones fueron pagadas por dicho interregno, no obstante, la pensión fue negada, sin que le corresponda asumir la «negligencia» de la administradora de pensiones, pues era ésta quien tenía el deber de advertir de la situación al trabajador o al empleador, lo que no hizo. Destaca que Protección S. A. tampoco hizo devolución de esos aportes percibidos «sin la supuesta afiliación» y solo vino a poner en conocimiento lo ocurrido cuando se reclamó la pensión, con el único objetivo de negarla.

Así, estima que Protección S. A. «debió advertir que estaba realizando aportes, sin que existiera afiliación al sistema y no lo hizo», por consiguiente, debe asumir las consecuencias de su propia negligencia reconociendo la pensión, sin que sea admisible trasladarles a las beneficiarias el resultado de la desidia de la administradora, como lo dispuso el Tribunal.

Sostiene que, en todo caso, la administradora debió realizar, por lo menos, las compensaciones correspondientes o devolverlos cuando recibió la afiliación en octubre de 2012, lo que no efectuó. Aduce que el fallador concluyó que no podían obtener el beneficio pensional, en tanto el empleador no cumplió el deber de afiliar al trabajador o que éste fue tardío por haberse Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 14 realizado en octubre de 2012, sin sopesar que Protección S. A. había percibido los valores correspondientes a las cotizaciones del trabajador efectuadas desde hacía varios meses atrás y desde el inicio del contrato de trabajo, sin que pusiera en conocimiento del trabajador o del empleador tal situación. Indica que el Tribunal «desconoció el efecto de la afiliación del trabajador», pues es válida a partir de que se inicia la relación laboral, tal y como lo entendió la empleadora, en la medida que inició el pago de las cotizaciones a pensión de forma oportuna, toda vez que el causante comenzó a laborar desde el 5 de junio de 2012, tal y como consta en el formulario diligenciado y recibido por la AFP, frente al cual no presentó objeción a la fecha de ingreso a la empresa, «dando por entendido que los aportes realizados por el empleador, eran para cubrir todos esos meses que había laborado».

Insiste en que el trabajador laboró para la empresa demandada desde el 5 de junio de 2012 y así se plasmó́ en el formulario de afiliación, sin que la administradora efectuara manifestación en contrario, pues nunca devolvió los aportes realizados ni ofreció información acerca de que no los tendría en cuenta, sin que sean los trabajadores o sus causahabientes quienes deban asumir las consecuencias nocivas de tal proceder, conforme lo ha explicado la jurisprudencia (CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757).

Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 15 Expone que el problema existente solo involucraba al empleador y a la administradora, pese a lo cual, la decisión controvertida impuso una carga a las beneficiarias de la prestación, con desconocimiento de que en este tipo de conflictos no se le puede endilgar la responsabilidad al trabajador. Dice que, conforme al artículo 48 de la Constitución, todo trabajador tiene derecho al goce efectivo de la seguridad social proveniente del cumplimiento de las labores en desarrollo del contrato, y allí es donde se encuentra el amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar; sin embargo, la decisión recurrida, desconoció tal derecho.

Afirma que el Tribunal no protegió el derecho a la seguridad social, en tanto prevaleció una «interpretación errada, sobre una supuesta falta de afiliación», que conllevó la violación del derecho a la pensión, desconociendo que los aportes tienen como finalidad amparar a la clase trabajadora y a sus familias. Considera que resultan «víctimas de una negligencia de la entidad aseguradora», quien a todas luces pretende negar la existencia de una afiliación para evadir su responsabilidad.

Además, la decisión recurrida vulneró los derechos a la igualdad, favorabilidad, la protección al trabajo y a una remuneración mínima vital y móvil. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. RÉPLICA Protección S. A. se opone al cargo para lo cual aduce que presenta las siguientes falencias de técnica: i) no indica que debe hacerse frente al fallo proferido por el a quo; ii) se mezclan las modalidades de violación de la ley; iii) la parte recurrente anunció unos errores de hecho manifiestos, sin identificar los medios probatorios que pudieron haber conducido a ellos, si por no haber sido apreciados o por haber sido mal estimados, lo que impone concluir que, de admitirse el cargo como orientado por la vía indirecta, resulta incompleto; iv) la acusación resulta confusa pues no explica un error de contenido jurídico ni un desatino en las conclusiones fácticas y, v) la eficacia de unos aportes realizados antes de la afiliación es un tema de validez y no de existencia, por ende, corresponde a un aspecto jurídico.

De otra parte, plantea que la decisión resultó acertada en la medida que la materialización del ingreso o afiliación al sistema solo se concreta en el momento en que se presenta el formulario de afiliación debidamente diligenciado. Por consiguiente, en tanto no se haya formalizado esa vinculación al sistema, no pueden contabilizarse las cotizaciones para efectos de causar el derecho pensional.

Construequipos y Cía. S. A. S. no presentó oposición. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CONSIDERACIONES La Corte aprecia que la demanda de casación no es un modelo para seguir en la medida que, en efecto, no indica si luego de casar la sentencia debe confirmarse, revocarse o modificarse la decisión de primer grado; se hace mixtura de las vías de violación, en la medida que se dirige por la senda jurídica pero también se indica que se dejaron de apreciar algunas pruebas del proceso; además, se enlistan unos errores de hecho y en la demostración se alude a consideraciones de índole jurídica relacionados con los deberes que tenía la administradora frente a los pagos recibidos a título de aportes pensionales, y se plantea una equivocación por concluir una «supuesta falta de afiliación».

Pese a ello, los defectos del cargo son superables y permiten adentrarse en su estudio de fondo al encontrar que el cuestionamiento fundamentalmente es jurídico, por las siguientes razones: Si bien en el alcance de la impugnación no se dice qué hacer frente al fallo de primera instancia, lo cierto es que de lo pedido se entiende que persigue que se modifique en el sentido de reconocer los intereses de mora y confirmar la decisión del juzgado en cuanto otorgó la pensión de sobrevivientes.

En el cargo se acusa la violación «directa» de la ley y si bien se plantean errores de hecho, lo cierto es que de su contenido se advierte que, en esencia, no corresponde a una Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 18 inconformidad con los supuestos fácticos definidos por el colegiado sino con asuntos jurídicos, tal y como «descartar los aportes cancelados» al sistema de pensiones antes de la suscripción formal del formulario, considerar que «el trabajador no tenía afiliación al sistema de seguridad social en pensiones», y que eran las beneficiarias del causante quienes debían asumir las «consecuencias» de la situación presentada, desconociendo las obligaciones de la administradora.

Lo anterior también se corrobora con la sustentación del cargo, en la que se plantea que el Tribunal se equivocó al considerar la «falta de afiliación» del trabajador al sistema de pensiones, de lo cual concluyó que no era viable contabilizar los aportes efectuados desde junio hasta septiembre de 2012 y así determinar si se cumplía la densidad requerida legalmente; planteamiento que no se soporta en las pruebas sino en el actuar negligente de la administradora al recibir los aportes y guardar absoluto silencio.

En tal sentido, la acusación está encaminada a sostener la validez de los pagos realizados antes de la afiliación formal del trabajador. Además, del contenido de la acusación no se ve que la recurrente se aparte de los supuestos fácticos definidos en el fallo de segundo grado, ya que, por el contrario, expone su acusación basada en los mismos hechos hallados por el colegiado.

Entonces, de acuerdo con las inconformidades expuestas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 19 equivocó al considerar que los aportes efectuados por el empleador a favor del extrabajador, antes de su afiliación formal a la AFP demandada, no eran válidos. Para darle solución, esta colegiatura habrá de determinar desde cuándo se entiende afiliado el trabajador al sistema de pensiones, esto es, si únicamente desde el momento en que radicó el formulario de afiliación o desde que se hicieron los aportes a pensión. Previamente a ese estudio, debe señalarse que son supuestos fácticos definidos por el Tribunal y no controvertidos por la parte recurrente, los siguientes: i) que el señor Luis Fernando Bayona Rodríguez falleció el 18 de julio de 2013; ii) que el causante laboró para la empresa Construequipos y Cía. S. A. S. desde el 5 de junio de 2012 hasta el 18 de julio de 2013; iii) que la referida empresa realizó las cotizaciones mes a mes desde junio de 2012 y en adelante hasta el deceso del trabajador; iv) que en la historia laboral del causante se registran esos pagos, equivalentes a «58.29 semanas» y, v) que el formulario de afiliación a pensiones solamente fue diligenciado por su empleador el 1 de octubre de 2012.

En lo que respecta al problema jurídico planteado, debe recordarse que, la Sala, en distintas ocasiones, ha dado preeminencia a la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades, una de ellas es frente a la figura de la «aceptación tácita de la afiliación», consistente en que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 20 relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación y, al tiempo, ésta recibe el pago de aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario (CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40531;

CSJ SL14263-2015). El anterior planteamiento responde, precisamente, al mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, que garantizan el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Como desarrollo de ese marco jurídico, el legislador consagró como una de las obligaciones de las administradoras de pensiones, que en los eventos en que detecten consignaciones de personas no vinculadas, «dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados», debiendo «requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma.

Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó» (artículo 10 del D. 1161 de 1994). Ahora, cuando la vinculación no cumple los requisitos Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 21 mínimos establecidos, las administradoras tienen el deber de comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de vinculación, so pena de entenderse que se ha producido con el cumplimiento de todos los requisitos para el efecto (artículo 12 ibidem).

Como se puede apreciar, el silencio de la administradora de pensiones respecto de las deficiencias de la afiliación, pasado un mes de la solicitud de vinculación, surte efectos positivos, es decir que ésta se tiene por efectuada. Si esto sucede con la solicitud irregular de afiliación, por el silencio del fondo, […] con mayor razón ha de suceder lo mismo cuando se han realizado aportes al fondo por un tiempo suficiente, y éste no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses llevan implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social (CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40531).

Frente a tal circunstancia, la jurisprudencia ha sido unánime en señalar que ello no puede conllevar la pérdida del derecho pensional pese a la falta de diligenciamiento del formulario respectivo, siempre y cuando se acrediten los requisitos legales para obtener la prestación (CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106). De ahí que, el incumplimiento de las administradoras de fondos de pensiones en informar oportunamente al empleador y al trabajador sobre el pago de cotizaciones sin afiliación, en modo alguno puede conducir a la exoneración Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 22 de la administradora en el reconocimiento de la pensión, en la medida que no pueden resultar beneficiadas por su actividad pasiva y por la omisión en el cumplimiento de sus deberes en detrimento de los derechos de los ciudadanos, cuando éstos, producto de su trabajo, han efectuado cotizaciones por el tiempo requerido para cubrir los eventuales riesgos sin que la administradora hubiera expresado reparo alguno al respecto, tal como ocurrió en el presente caso.

Frente a esa temática, esta Sala en la referida providencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40531, explicó: Para el ad quem, dado el caso particular del causante, donde no hubo afiliación al fondo demandado (ni a ningún otro), pero sí se cotizó durante 10 meses sin que la entidad administradora de seguridad social hubiese comunicado la falta de afiliación, la omisión del diligenciamiento del formulario respectivo no podía conducir a la exoneración de la administradora en el reconocimiento de la pensión si se daban los demás requisitos exigidos por la ley; por tal razón, asentó la premisa de la ocurrencia de la aceptación tácita de la afiliación ante el silencio del fondo. [ ] El artículo 10 del D. 1161 de 1994, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria, relacionado en el cargo, efectivamente, como lo dice la demandada, regula las consignaciones de personas no vinculadas, ordenando que, en tal evento, las administradoras inmediatamente detecten el hecho “y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados”.

Pero, también, en el inciso siguiente (el segundo) dispone: “Así mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó”. Según el texto de la norma en cuestión, el fondo debe requerir a la persona que ha efectuado la consignación, con el objeto Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 23 determinar el motivo de esta, y, si la consignación obedece a un “error”, deberá devolverlos a quien los consignó. Deber que justamente el fondo demandado no cumplió según las premisas fácticas establecidas en instancia ya reseñadas y suficientemente ilustradas.

Por otra parte, no está demás advertir que el deber de informar sobre todo lo que afecte la situación de quienes acuden a las administradoras de pensiones es una constante en el régimen pensional del sistema de seguridad social integral. Como muestra de esto, basta ver el inciso sexto del artículo 11 del D. 692 de 1994 que dispone que “[n]o se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse”.

Y el artículo 12 ibídem que establece: “Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto.” (Resalta de la Sala) Como se puede ver, el silencio de la administradora de pensiones sobre las deficiencias de la afiliación, pasado un mes de la solicitud de vinculación, surte efectos positivos ante la solicitud de afiliación, es decir que esta se tiene por efectuada.

Si esto sucede con la solicitud irregular de afiliación, por el silencio del fondo, con mayor razón ha de suceder lo mismo cuando se han realizado aportes al fondo por un tiempo suficiente, y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social. […] Amén de lo anterior, no está demás anotar la relevancia jurídica que le dio el ejecutivo a los aportes, al reglamentar los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 mediante el D. 3995 de 2008, para efectos de definir quién es el ente administrador en los casos de aportes sin afiliación; decreto que si bien no es aplicable al sub lite porque no estaba vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez del causante, merece ser traído a Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 24 colación para ver que la solución dada por el ad quem al caso va por la misma línea trazada por este reglamento y que no desarticula el sistema.

El inciso 3º del artículo 5º del decreto precitado establece: […] Adicionalmente, es de resaltar que la solución dada por el ad quem al caso particular del sub lite, justamente, responde al mandato constitucional contenido en el artículo 48 que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Es evidente que sería letra muerta el principio de eficiencia si se permitiera que el fondo se exonerara del reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que el beneficiario ha cotizado el tiempo requerido para tener el derecho y reúna los demás requisitos (como en el sub lite) solo porque faltó el diligenciamiento del formulario, y el fondo solo se lo vino a decir justo cuando reclama la prestación a que tiene derecho.

Tampoco, se le estaría garantizando el derecho constitucional a la seguridad social. No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, función que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso 5º del artículo 48 de la carta Política señala que “ no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”; lo anterior impone interpretar que sería contraria a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fueran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde.

En el presente caso, se reitera, el fondo omitió dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyendo así a la sostenibilidad financiera del sistema.

Ya esta Sala ha señalado cuál es el papel que cumplen las administradoras en el sistema general de pensiones; dada la naturaleza de servicio publico de la seguridad social cuya administración tienen a su cargo, estas no pueden asumir una actitud pasiva y beneficiarse de ella, en detrimento de los derechos de los interesados a la seguridad social. […] (Negrillas del texto original; subrayado de la Sala.

Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, trasladando lo anteriormente expuesto al caso presente, se tiene que, como en el plenario es un hecho indiscutido que se hicieron cotizaciones por el periodo comprendido desde junio hasta septiembre de 2012, de forma previa al diligenciamiento del formulario de afiliación (2 octubre de 2012), sin que la administradora de pensiones demandada hubiera informado a la empresa Construequipos y Cía. S. A. S. o al trabajador sobre la falta de inscripción, se produjo el fenómeno de la aceptación tácita de la afiliación, pues la cotización de esos aportes generó en el causante la certeza del cubrimiento de los riesgos del sistema, por lo que se equivocó el Tribunal al restarles validez, permitiendo así que la AFP se favoreciera de su propia omisión. En ese sentido, exigir que para obtener la pensión de sobrevivientes «debe mediar tanto la afiliación al sistema como la cotización» y que, a pesar de haberse realizado el pago efectivo de los correspondientes aportes, se concluya que no era posible tener como válidamente afiliado al trabajador sino hasta el diligenciamiento del formulario, como lo entendió el Tribunal, implica darle mayor relevancia a la formalidad sobre la realidad y el derecho sustancial contenidos en los preceptos constitucionales inicialmente indicados.

En efecto, la postura del ad quem va contra el principio de primacía de la realidad, aplicable también a los asuntos de seguridad social, debido a lo cual debe darse preeminencia a la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 26 formalidades.

En desarrollo de ello, en casos como el presente se ha dado prevalencia a la realización de cotizaciones al ser expresión de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario. En sentencia CSJ SL413-2018, reiterada en CSJ SL1365-2019, así se expuso: Una nueva comprensión del asunto lleva a la Corte, en esta oportunidad, a precisar el criterio doctrinal esbozado en el sentido que, no en todos los casos, es dable deducir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación. En tal dirección, cabe recordar que el derecho laboral y la seguridad social son instituciones cuyo eje central es la protección de la persona del trabajador y, en el caso de la última de las disciplinas, la garantía de «los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten» (art. 1 L. 100/1993).

Debido a esta fuerte conexión que existe entre el respeto a autonomía moral y la dignidad humana, y la garantía de las prestaciones que el sistema consagra, el derecho social es un derecho que se edifica sobre realidades y verdades. Este planteo implica que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, tradicionalmente comprendido en el contexto del contrato de trabajo, también permea las actuaciones de los ciudadanos al interior de los sistemas de protección social.

De esta forma, la jurisprudencia de la Sala en distintas ocasiones ha dado preeminencia a la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades. Así, por ejemplo, en punto al disfrute de la pensión de vejez, ha sostenido que si bien la regla general es la desafiliación formal del régimen, en determinados casos es dable derivar la intención del afiliado a partir del cese definitivo de las cotizaciones al sistema (SL5603-2016;

SL9036-2017; SL15559- 2017; SL11005-2017; SL11895-2017); también frente a la figura de la «aceptación tácita de la afiliación», consistente en que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación y, al tiempo, esta recibe el pago de aportes por un período Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 27 significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario (SL 40531, 19 jul. 2011;

SL14263-2015). Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro.

Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

(resaltado fuera del texto original). Con tal entendimiento, «el simple diligenciamiento de un formulario y la pretensión de una afiliación puramente formal», se desvanece ante unas cotizaciones continuas y prolongadas, pues éstas dan cuenta de la voluntad del afiliado y de la administradora que las recibe, lo que «denota una situación fáctica real de inscripción a un determinado régimen de pensiones» (CSJ SL196-2019).

Ahora, aun cuando pudiera contraargumentarse que en el presente caso las cotizaciones previas a la afiliación formal no fueron prolongadas, la Sala considera que el término en el que se efectuaron (junio a septiembre de 2012), resulta suficiente y significativo para advertir una intención real del trabajador fallecido de pertenecer al régimen a través de la administradora que recibió los aportes y, ante el silencio de ésta, es dable otorgar los efectos de la aceptación tácita de la afiliación. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 28 Así lo estimó la Sala en un caso en donde encontró que se realizaron cotizaciones durante 126 días sin existir afiliación, resultando válidas y, por ende, debiendo incluirse en la contabilización de las semanas para efectos de determinar si se cumplía con el requisito legal mínimo.

Así razonó la Corte: En efecto, en la historia laboral del ISS, obrante a folios 15 a 17 del cuaderno principal, se acredita que entre el mes de abril de 2010 y septiembre del mismo año, el empleador G2 Seismic Ltda. cotizó y pagó a favor del demandante un total de 126 días, equivalentes a 18 semanas, las cuales, si bien tienen la anotación de “No registra la relación laboral en afiliación para este pago”, deben tenerse en cuenta para efectos del cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues, tal como lo tiene adoctrinado esta Sala, cuando la entidad administradora de pensiones, guarda silencio frente a deficiencias en la afiliación del trabajador y recibe las cotizaciones sin reproche alguno, tal como sucedió en el presente asunto, se configura una “aceptación tácita de la afiliación”, tal como esta Sala lo sostuvo en las sentencias SL14236-2015 y CSJ SL, 19 jun. 2011, rad. 40531, de modo tal que la observación que tienen las semanas en comento no conduce a invalidarlas a efectos de obtener la prestación por invalidez.

(CSJ SL6066-2016). Además, resultaría ajeno a los fines de la seguridad social que un trabajador, que, como producto del cumplimiento de sus labores en desarrollo de un contrato de trabajo, efectúe cotizaciones a una AFP en el tiempo requerido legamente para cubrir determinados riesgos y sin que la administradora haya informado sobre la ausencia de radicación del formulario, una vez configurado el riesgo (muerte), sus beneficiarias queden totalmente desprotegidas por el sistema.

Por último, la Sala destaca que, con el formulario diligenciado y presentado ante la AFP demandada en el mes Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 29 de octubre de 2012, se ratificó expresamente la afiliación tácita que operó desde el mes de junio de ese año, con ocasión de los pagos realizados por el empleador desde ese mes inicial. En suma, el Tribunal se equivocó al concluir que el causante «únicamente estuvo válidamente afiliado a la AFP demandada a partir del 1 de octubre de 2012» y, por consiguiente, al restarle validez a las cotizaciones realizadas de forma previa a esa calenda.

Tal error jurídico resultó trascendente en la decisión, pues de haber considerado válidas las cotizaciones realizadas por los meses de junio a septiembre de 2012, como consecuencia de la aceptación tácita de la afiliación del causante, habría concluido que se completaban las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al deceso, esto es, del 18 de julio 2010 al 18 de julio de 2013, que permitían tener por acreditado el requisito de densidad mínima para dejar causada la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior se casará la decisión de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado, en lo fundamental, consideró que las cotizaciones realizadas por Construequipos S. A. S. a la AFP Protección S. A. por el período del 5 de junio al 1 de Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 30 octubre de 2012 eran válidas y, por ende, el trabajador, ya fallecido, dejó causado el derecho a favor de la parte demandante, como quiera que el señor Luis Fernando Bayona Rodríguez cotizó un total de «58.29» semanas dentro del período comprendido desde junio del año 2012 hasta julio del año 2013, con lo cual cumplió el requisito de 50 semanas aportadas en los tres años anteriores al deceso.

Para el efecto, sostuvo que, en el formulario de afiliación del 2 de octubre de 2012, se informó por el empleador que la fecha de ingreso a laborar correspondía al 5 de junio del mismo año y, además, se efectuaron aportes al sistema de pensiones desde esta última fecha, los cuales fueron recibidos por la AFP «a entera satisfacción», en la medida que «no existió advertencia alguna sobre dichas cotizaciones o reparo frente a su pago».

De otro lado, halló que la señora Vargas Talero convivió con el causante desde el año 2006, por lo que tenía derecho a la prestación en calidad de compañera permanente. Adujo que conforme a la declaración extrajudicial del señor Alfredo Calderón, la pareja compartió techo, lecho y mesa durante aproximadamente 6 años y 9 meses. Además, según la declaración rendida por el señor Rafael Bayona y Nancy Carolina Bayona, padre y hermana del causante, respectivamente, así como de los señores Carlos Alfredo Calderón y Patricia Muñoz, quienes también informaron que la pareja convivió desde el año 2006 hasta el deceso del trabajador, de forma ininterrumpida, de cuya unión nació la menor Sara Valentina.

Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 31 Aunado a lo anterior, precisó que si bien en la investigación de convivencia realizado por la empresa ASIR Ltda. se estableció que la cohabitación comenzó el 6 de octubre de 2008, lo cierto es que tal prueba no era una «camisa de fuerza» para el fallador, pues tenía el deber de valorar todas las pruebas, frente a lo cual, bajo las reglas de la sana crítica, encontró que la actora efectivamente inició convivencia con el causante desde el año 2006.

Agregó que, si bien la señora Vargas Talero al absolver el interrogatorio de parte admitió que firmó el formulario de investigación, también manifestó que la información que incluyeron en tal documento no correspondía a la realidad sobre la fecha inicial de la convivencia, pues en verdad fue en el año 2006; inconsistencia que justificó el fallador en que la demandante era una persona sin medios académicos y sin asesoría jurídica, frente a quien debía presumirse la buena fe.

De otra parte, estimó que la menor Sara Valentina Bayona Vargas tenía derecho a la prestación en calidad de hija del fallecido, conforme al registro civil de nacimiento allegado. Consideró que no eran viables los intereses de mora por tratarse de una pensión de sobrevivientes, frente a la cual estaba en discusión el derecho, por lo que se reconocería la indexación. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 32 Finalmente, estableció que no operó el fenómeno de la prescripción, pues la muerte ocurrió el 18 de julio del año 2013, la parte actora presentó petición ante la AFP Protección S.A. el día 8 de septiembre del año 2014 y la demanda inaugural se presentó el día 16 de marzo del año 2016.

Contra dicha decisión la administradora de pensiones demandada formuló recurso de apelación fundamentando su inconformidad en dos aspectos: el primero, en que no se completaron 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado, en la medida que la afiliación fue realizada el día 1 de octubre del año 2012, sin que los pagos efectuados previamente por la empleadora generasen un vínculo de afiliación. El segundo punto de inconformidad, en lo fundamental, radica en que las pruebas del proceso demostraban la convivencia de la pareja desde el año 2008 y no desde el 2006.

Lo anterior es soportado en la investigación de la firma ACIR Ltda. y en los documentos que la demandante suscribió al presentar su reclamación, en los cuales manifiesta que su convivencia inició en el año 2008. Destacó que dentro de la investigación realizada también se entrevistó a los señores Rafael Bayona y la señora Nancy Bayona, padre y hermana del afiliado fallecido, en donde informaron que la convivencia comenzó en el 2008, pero en los testimonios rendidos en el proceso desconocieron tal situación; testigos que por ello no resultaban creíbles teniendo en cuenta la prueba documental.

Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 33 Conforme a lo anterior y de acuerdo con las previsiones del artículo 66A del CPTSS, le corresponde a la Sala resolver los dos tópicos controvertidos por la apelante. i) Validez de las cotizaciones previas a la afiliación formal del trabajador Respecto de este reparo, resultan suficientes las consideraciones realizadas en sede de casación, en donde se definió que esas cotizaciones sí son válidas dada la aceptación tácita de la afiliación por parte de la administradora de pensiones, por lo que podía predicarse la validez de las cotizaciones efectuadas desde junio hasta septiembre de 2012, no solo ante el silencio de la sociedad demandada, sino además porque fueron efectivamente pagadas por el empleador tal como fue aceptado sin reparo alguno, y porque no fueron devueltas.

En consecuencia, la Sala encuentra que le asistió razón al a quo contabilizarlas para efectos pensionales, y, por ende, haber concluido que se cumplió con el requisito de acreditar 50 semanas en los tres años anteriores al deceso. ii) Convivencia de la demandante En cuanto al segundo de los reparos, la Sala en sede de instancia encuentra que también le asistió razón al fallador al concluir que la convivencia de la pareja comenzó en el año 2006 y no desde 2008, como lo plantea la censura, por las siguientes razones: Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 34 En el informe de investigación rendido por la empresa Acir Ltda. se indica que los compañeros convivieron desde el 6 de octubre de 2008 hasta el deceso del trabajador (18 de julio de 2013).

Allí se refiere que fueron realizadas diversas entrevistas a las siguientes personas: Rafael Bayona, padre del causante; Marlen y Nancy Bayona, hermanas del afiliado; Fredy Alonso Barrera y Hely Talero Joya, amigos y compañeros de trabajo; Víctor Hernando Fonseca y William Pulido, vecinos del fallecido. Sin embargo, por requerimiento efectuado por el juez de conocimiento, mediante oficio 1084 del 16 de agosto de 2017 dirigido a Acir Ltda., se le solicitó allegar el informe de investigación con los respectivos soportes que lo fundamentaron (f.° 168), pero solo fue remitido el informe (f. 173 a 178) junto con el formato para investigación de convivencia firmado por la actora y el entrevistador (f.° 179 a 183).

Como se advierte, no se anexaron todos los elementos de investigación en que adujo se soportó la conclusión de la referida sociedad frente a la convivencia de la pareja y que la llevaron a afirmar que comenzó en octubre de 2008, particularmente, se echan de menos las entrevistas referidas a familiares, vecinos de la pareja y compañeros de trabajo del fallecido; circunstancia que le resta contundencia a tal informe en la medida que las conclusiones allí expuestas no aparecen debidamente respaldadas con las versiones de las personas que así lo hubieran manifestado.

Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 35 Ahora, si bien es cierto que, en el formato para investigación de convivencia firmado por la actora, anexo al informe de investigación, se refiere como fecha inicial de la convivencia el 8 de octubre de 2008 (f.os 125 a 127 y 179 a 183), lo cierto es que, en el interrogatorio negó haber suministrado tal información. En efecto, en el interrogatorio de parte la actora Olga Stella Vargas Talero manifestó que tenía estudios de secundaria y que laboraba en oficios varios.

Allí, si bien admitió haber suscrito el formato para investigación de convivencia, pero indicó que la fecha que suministró al entrevistador como la inicial de la cohabitación fue octubre de 2006 y no octubre de 2008, como quedó consignado en el documento, aclarando que, si bien no la presionaron para firmar, no se le permitió leer la información allí incluida de forma previa a rubricarla.

Agregó que la entrevista fue realizada un día domingo, cuando «estaba en una crisis» por la muerte de su compañero, que signó el documento «pero nunca se le leyeron ni [la] pusieron a leer», por lo que estimó que «se aprovecharon de la situación», ya que el entrevistador le manifestó que la pensión se la iban a reconocer, pero la «engañaron» y «abusaron del dolor que estaba viviendo» en ese momento (f.° 165 a 167).

Aunque estas últimas afirmaciones no puedan tenerse por probadas, lo cierto es que plantean un margen de duda frente a lo dicho por ella. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 36 Por otro lado, se aprecia que en el formato diligenciado (sin fecha) ante la AFP por la actora, se registró una información concordante con lo expuesto en su interrogatorio.

En efecto, en dicho formulario sobre información de los solicitantes (compañera permanente – hijos), ante la pregunta de la administradora: «¿Vivía usted con el afiliado bajo el mismo techo hasta el día de fallecimiento? la actora respondió así: Si. ¿Desde hace cuánto tiempo? SIETE AÑOS» (f.° 124). Es decir, si el trabajador falleció en el año 2013, implicaría que según dicha respuesta se estaría aludiendo al año 2006 como calenda de inicio de la convivencia. Esta anualidad también aparece referida por los testigos que concurrieron al plenario a declarar, así: el señor Carlos Alfredo Calderón Penagos, tanto en la declaración extrajuicio como en su testimonio rendido al interior del proceso y los señores Rafael Bayona, Nancy Carolina Bayona, padre y hermana del causante, informaron de forma aproximada que la convivencia de la pareja se dio desde finales de septiembre o comienzos de octubre de 2006 (f.° 165 a 167), y dieron a conocer las circunstancias concretas por las cuales recordaban tal evento.

En efecto, el señor Rafael Bayona, progenitor del afiliado, manifestó que su hijo vivió en el hogar materno, en el municipio de Pesca, hasta que cumplió 18 años de edad y luego se radicó en Bogotá y, que le constaba que su hijo y la actora «hicieron un hogar» desde octubre de 2006, porque Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 37 estuvo con ellos, aproximadamente, los primeros días de ese mes.

Además, la Sala destaca la declaración rendida por Nancy Carolina Bayona, hermana del causante, y el señor Carlos Alfredo Calderón, amigo de la pareja, pues relataron de forma coherente y coincidente que asistieron en septiembre u octubre de 2006 a una «romería» religiosa de la virgen, en el municipio de Chiquinquirá, que estuvieron en una misa y, luego de ello, cuando la familia y los amigos se reunieron, la pareja informó que comenzarían a vivir juntos desde esa fecha; tales declarantes además refirieron un tiempo total de cohabitación de la pareja similar, pues la señora Bayona aludió a «7 años larguitos» y el señor Calderón a 6 años y 9 meses, aproximadamente, según lo manifestó en la declaración extrajuicio (f.° 44).

Revisados en su integridad los mencionados testimonios no se advierten amañados o contradictorios, pues relataron espontáneamente los hechos que les constaban por su percepción directa e ilustran sobre los supuestos relevantes para definir la litis. Con fundamento en ellos se obtiene certidumbre de que la convivencia de la pareja conformada por el causante y la aquí demandante inició, por lo menos, desde finales de octubre del año 2006 y se mantuvo hasta el deceso Luis Fernando Bayona Rodríguez, tal y como lo consideró acertadamente el fallador de primera instancia. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 38 En cambio, el inicio de la convivencia en el año 2008 solo es referida por la empresa investigadora, quien, a pesar de haber sido requerida para que allegara las pruebas que respaldaran esa conclusión, no lo hizo.

Apreciándose únicamente el formato firmado por la actora frente al cual hizo el reparo ya detallado en su interrogatorio de parte. Además, la Sala destaca que en el informe rendido por la firma investigadora se mencionó, entre otras entrevistas, la practicada a Nancy Carolina Bayona, en donde se alude que ella manifestó que su hermano y la señora Olga Stella Vargas comenzaron a convivir desde el 6 de octubre de 2008; sin embargo, en el testimonio que ella rindió al interior del presente proceso judicial negó rotundamente que Acir Ltda. la hubiera entrevistado, puntualizando que «nunca ni nos llamaron ni nunca fueron», aclarando que vive en el municipio de Pesca (Boyacá) y que llevaba varios años sin visitar la ciudad de Bogotá. Tal manifestación espontánea de la testigo resulta creíble, en la medida que no se aportó constancia, acta de visita o copia de la entrevista que supuestamente le fue practicada por parte de la firma investigadora, lo que le resta credibilidad y contundencia al resultado de tal informe, máxime cuando, se reitera, ninguna de las entrevistas supuestamente practicadas a amigos, compañeros de trabajo, familiares y vecinos del causante fue allegada al expediente, pese a la orden judicial de que debían aportarse la totalidad de anexos que sirvieron de soporte a la referida investigación. Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 39 De ahí que, contrario a lo planteado en la apelación por Protección S. A., la investigación de la firma ACIR Ltda. no resta contundencia a los hechos informados por los testigos referidos, frente al momento en que inició la cohabitación de los compañeros permanentes, dado que, por el contrario, la no aportación completa de los elementos que soportaron dicho informe investigativo, no le da a la Sala certidumbre frente a sus conclusiones.

Ahora, si fue la AFP demandada quien contrató a la referida empresa para que adelantara la investigación sobre la convivencia de la pareja, debía tener en su poder los elementos que la fundamentaron, esto es, las entrevistas o actas de visitas que se practicaron a los diversos conocidos y miembros del grupo familiar del señor Bayona Rodríguez; no obstante, en su contestación al escrito inaugural solo se limitó a aportar los mismos documentos que allegó Acir Ltda. ante el requerimiento del a quo, esto es, el informe investigativo suscrito por el representante legal de dicha sociedad y el formato para investigación de la convivencia (f.° 125 a 130), con lo que no se logró derruir las conclusiones del a quo.

Conforme a lo explicado, no le asiste razón a la parte apelante en sus inconformidades, en consecuencia, se confirmará la decisión condenatoria de primer grado. Por último, en cuanto al reconocimiento de los intereses de mora a que aludió la parte actora en el alcance de la Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 40 impugnación del recurso extraordinario, la Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre ellos, en la medida que el juez de primer grado absolvió por tal concepto y las demandantes guardaron total silencio conformándose con esa determinación. Las costas de las instancias a cargo de la AFP Protección S. A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de julio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA STELLA VARGAS TALERO, en nombre propio y en representación de su hija menor SARA VALENTINA BAYONA VARGAS, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y CONSTRUEQUIPOS Y CIA. S. A. S. hoy CARUBARE S. A. S. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida el 8 de mayo de 2018 por el Juzgado Dieciocho Radicación n.° 83577 SCLAJPT-10 V.00 41 Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Las costas de las instancias a cargo de Protección S. A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.