CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 52471 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4234-2017 Radicación n.º 52471 Acta 07 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LUIS ORLANDO NAVIA PARRA contra la sentencia dictada por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 27 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, Luis Orlando Navia Parra demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge de la afiliada Gladys García Ruiz (q.e.p.d.), a partir del 16 de abril de 2006, « de forma indexada », junto con las mesadas adicionales, los reajustes legales, los intereses moratorios y las prestaciones asistenciales derivadas de la prestación periódica solicitada.

Subsidiariamente, solicitó el pago de la indemnización sustitutiva « en forma indexada», por haber cumplido las exigencias del artículo 49 de la Ley 100 de 1993, más los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio por el rito católico con Gladys García Ruiz el 6 de enero de 1979, con quien convivió hasta su fallecimiento, procreando dentro de dicha unión tres hijos; que su esposa se afilió a la entidad de seguridad demandada desde 1978, a la que cotizó 545.2857 semanas hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 545.2857, y 60 más durante los años 1997 y 1998, para un total de 605.2857, y que aunque elevó reclamación pensional acompañada de los documentos necesarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, el ISS mediante Resolución del 25 de noviembre de 2008, le negó la prestación y la indemnización sustitutiva a que tenía derecho.

El ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación pensional y la expedición de la resolución referida, en los términos y condiciones aludidos por actora. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, «no se deben intereses moratorios», buena fe, pago y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 22 de junio de 2010, y con ella el juzgado declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado; negó la pensión de sobrevivientes, y condenó al ISS a reconocer y pagar al actor la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, liquidada en los términos señalados en el artículo 3.º de Decreto Reglamentario 1730 de « 2991» (sic), más las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Neiva, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, pero concretando el monto de la indemnización sustitutiva en la suma de $3.933.151.17, sin imponer costas por la alzada. El tribunal indicó que para el 16 de abril de 2006, cuando falleció Gladys García Ruiz (q.e.p.d.), la norma que se encontraba vigente era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigía la acreditación por parte del afiliado de cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años anteriores al fallecimiento, que para el caso concreto comprendía el lapso trascurrido desde la fecha del fenecimiento de la asegurada y el 16 de abril de 2003, y una fidelidad al sistema del 20%, los cuales no habían satisfecho por cuanto, según la historia laboral de f.° 11, la asegurada « no cotizó ninguna semana dentro de los tres años anteriores al fallecimiento».

Igualmente, precisó que la jurisprudencia de esta Corporación, refiriéndose a la sentencia con número de radicación CSJ SL 39512, 18 jun. 2010, ha considerado que en situación como la del sub judice donde la afiliada ha fallecido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, «no es aplicable el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993».

En cuanto a la aplicación de la condición más beneficiosa, indicó que tal como lo advertido el juzgado, « no era aplicable al presente caso», por las razones expuestas en la misma sentencia de casación referida. De otra parte, frente la indemnización sustitutiva que reconoció el a quo, precisó que como el actor apelante único, no era dable entrar a analizar el punto en observancia del principio de la no reforma en perjuicio; sin embargo, « como la juez se abstuvo de realizar la respetiva liquidación», era necesario puntualizarla en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 307 del CPC., por lo que siguiendo la fórmula establecida para tal efecto, en el Decreto 1730 de 2001, estableció la misma en monto de $3.933.151,17.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, proceda a REVOCAR la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenar al ISS al, reconocimiento y pago a favor del demandante, de la pensión de SOBREVIVIENTES a que tiene derecho, a partir de la fecha de causación de la misma […] en la cuantía que por ley corresponda, sin que pueda ser inferior al salario mínimo vigente, más las mesadas adicionales y reajuste de ley, más los intereses moratorios y debidamente indexada, así como también a la prestación de los servicios médicos y/o lo que en su favor proceda por concepto de prestaciones asistenciales…».

Con tal finalidad propuso cinco cargos, oportunamente replicados, que se resolverán conjuntamente, por cuanto además de estar dirigidos por la vía directa, involucran la violación de iguales preceptos sustanciales, y sobre todo persiguen idéntico objetivo. VII. CARGO PRIMERO Acusa la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 58 de la Constitución Política como violación de medio, desarrollado jurisprudencialmente para la contemplación de la protección debida no solo a los derechos adquiridos sino a las legítimas expectativas; 53 de la Constitución Política como violación de medio, desarrollado jurisprudencialmente para la contemplación de la condición más beneficiosa, o principio de favorabilidad, Artículo 13 de la Carta Fundamental también como violación de medio, en cuanto consagra el derecho a la igualdad.» En la demostración del cargo, luego referirse a aspectos como la legítima expectativa, la situación de indefensión en la que se encuentra una persona ante la circunstancia de la muerte del compañero o cónyuge, el derecho a la igualdad, y el principio de la condición más beneficiosa, expuso: […] ignora el tribunal un derecho llamando a aplicar al caso, desprotegiendo la mera expectativa e ignorando el derecho a la igualdad y a la condición más beneficiosa en lo que atañe, pues de haberlos considerado se habría dado cuenta sin lugar a equívocos, que la única manera de protegerlos es reconociendo que no se deben acreditar los requisitos para acceder a una pensión de sobrevivientes sino reconocer en cabeza del esposo de la causante la pensión hartamente financiada, puesto que la única manera de proteger la mentada expectativa es reconociendo la pensión esperada por la causante en cabeza de quienes están llamados a sucederla (sic).

En ese sentido, es que se debe considerar la causación de la pensión pretendida por el actor, bajo el estimativo de que su Señora esposa causó el derecho correspondiente, es decir, la pensión se genera con mínimo de aportes, más no porque ese mínimo de aportaciones se presente dentro de determinado periodo. […] […] aquí repitiendo todo lo dicho estimamos que radica igualmente el quebrantamiento normativo por el juez ad quem, pues precisamente no tiene en cuenta la normativa en cita, ya que de haberlo hecho como era su deber y obligación habría indiscutiblemente concluido que la pensión pretendida por el actor si se causó a su favor por cuanto su esposa en vida cotizó por un periodo de tiempo superior a 10 años (sic).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea del numeral segundo y parágrafo número uno del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 de la ley 100 de 1993, en cuanto este prevé, el régimen de transición llamando a tener en cuenta por virtud de la correcta interpretación del mentado Artículo 12, en relación con los artículos 58 y 53 de la Constricción Política como violación de medio, desarrollado jurisprudencialmente para la contemplación de la protección debida no solo a los derechos adquiridos sino a las “legítimas expectativas”; así como a la condición más favorable, o principio favorabilidad, respectivamente.

Todo lo anterior, en relación con el Artículo 13 de la misma Constitución Nacional y los Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración del cargo, aduce que el yerro jurídico en que incurrió el sentenciador consistió en que a pesar de tener en cuenta el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no consideró el parágrafo 1.º que busca proteger a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes de quienes en vida han cotizado el número mínimo de semanas exigidas para causar el derecho a una pensión « bajo el régimen que le aplicase (en el presente caso el régimen de transición».

Afirma que resulta desproporcionado negar el derecho pensional a los beneficiarios de quien no habiendo cotizado durante un tiempo inmediatamente anterior un numero de semanas mínimas, ha cotizado un número que excede la cifra requerida, como era el caso sub judice, donde si bien la causante no cotizó las 50 semanas mínimas en los tres (3) años que antecedieron su deceso, sí contaba con 545.2857 semanas, pues de haber interpretado correctamente el mencionado parágrafo, habría dilucidado que lo que hace es « beneficiar a los allegados del causante que ha cotizado el número de semanas exigido para causar el derecho a una pensión bajo el régimen que al mismo cobija».

Considera que al exigirle el intérprete de la norma a los allegados del causante acreditar un número de semanas cotizadas durante los tres (3) años inmediatamente anteriores, sin considerar que su causante cotizó un total de semanas suficientes para acceder a una pensión bajo el régimen aplicable, los coloca en franca desventaja frente a aquellos beneficiarios cuyo causante si cotizó cincuenta (50) durante los tres años anteriores», por lo que si una persona se ha beneficiado con una pensión bajo un determinado régimen de transición, la pensión de sobrevivientes que les asiste a los allegados del mismo, mal puede ser regulada por un régimen posterior que en nada se acomoda al régimen que beneficia a su causante.

En síntesis, expresa que cuando el mentado párrafo 1 del artículo 12, señala como beneficiarios de una pensión de sobrevivientes a los allegados del causante que haya cumplido el mínimo de semanas cotizadas para causar una pensión bajo el régimen de prima media a él aplicable, se refiere a que « basta la acreditación de este número para acceder a la pensión de sobrevivientes (se les excluye entonces de la obligación de acreditar 50 semanas durante los 3 años anteriores al deceso,» como en el caso presente, en el que la causante era beneficiaria de ese régimen y cotizó el mínimo de semanas exigidas, por lo que, en consecuencia, su esposo, por ese solo hecho se hacía beneficiario de la pensión de sobrevivientes solicitada.

IX. CARGO TERCERO Acusa la interpretación errónea del parágrafo número uno del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 3041 (sic) de la misma anualidad, lo anterior en relación además con los artículos 58 y 53 de la Constricción Política como violación de medio, desarrollados jurisprudencialmente para la contemplación de la protección debida no solo a los derechos adquiridos sino a las “legítimas expectativas” y los regímenes de transición como forma de protegerlas, así como a la condición más favorable, o principio favorabilidad, respectivamente.

Precisa que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, además de la interpretación que refirió en el cargo precedente, también merecía otra interpretación que tampoco había efectuado el sentenciador y que conducía a resolver la situación en observancia del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, donde bajo ninguna duda, tendría derecho el actor a la prestación de sobrevivientes, cuando quiera que en la primera disposición referida se previó un régimen de transición para aquellos que habiendo cotizado el número mínimo de semanas necesario para causar una pensión de sobrevivientes bajo un régimen anterior, no vean alterada su expectativa frente a una modificación abrupta de la ley.

En suma, el yerro en que incurrió el sentenciador, radicó en no entender que el número de semanas que contemplaba el parágrafo 1 de la norma referida, era el previsto en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues de haberlo así considerado, habría establecido que el sentido de la norma que debía adoptarse, era aquél en virtud del cual el mentado artículo prevé un régimen de transición que protege a los allegados del que cotizó antes del fallecimiento un número de semanas igual o superior a trescientas (300) semanas, las cuales sufragó con creces la asegurada fallecida y sin que se hubiere dado el pago de la indemnización sustitutiva.

X. CARGO CUARTO Acusa «la violación de medio de lo normado por el artículo 13 de la Carta Política – derecho de igualdad- en relación con los artículos 48 y 25 de la Constitución Nacional, lo que condujo a interpretar y de manera errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 3041 (sic) de la misma anualidad».

En la demostración del cargo, luego de referirse a la naturaleza parafiscal de las pensiones cuyos recursos estaban destinados a beneficiar al mismo grupo que ha efectuado aportes, indicó que el sentenciador desconoció el derecho de igualdad al poder hacer acreedor de una pensión de sobrevivientes a quien solo acredita una cotización de 50 semanas, y desconocerla a quien acredita un total de 545,2857, como el caso de la afiliada fallecida.

Expresa además que el desatino en la interpretación del artículo 12 de la Ley 797 de 2013, también obedeció a descartar sin mayores esfuerzos el Acuerdo 049 de 1990, que se encuentra vigente en lo que refiere a aquellos allegados de un causante que financió en exceso un riesgo, al sumar cotizaciones iguales o superiores a trescientas (300) semanas, aun cuando no las haya llevado a cabo en determinado tiempo.

XI. CARGO QUINTO Acusa «la violación de medio de lo normado por el artículo 48 de la Carta Política, lo que condujo a interpretar y de manera errónea el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 3041 (sic) de la misma anualidad». Indica que el sistema de seguridad de seguridad social está revestido del principio de progresividad que propende por una mayor cobertura, lo que indica que todo cambio legislativo solo existe para mejorar la cobertura del mismo y no para desmejorarlo.

Sin embargo, el sentenciador interpreta de forma equivocada el referido principio instituido en el artículo 48 Constitucional, pues de haberlo entendido adecuadamente, habría establecido que la norma sobre la cual edificó su decisión, que no era otra que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contempla en su parágrafo 1 la protección de la progresividad, de manera que de haberlo entendido así, « lo habría llevado a considerar el Acuerdo 049 de 1990, última norma exponente del sentido progresivo que debe adoptar el sistema de seguridad social y que se adoptó desde 1946 antes de los cambios regresivos, reconociendo a favor de su representando una pensión de sobrevivientes por las cotizaciones realizadas en vida por su difunta esposa en todo caso superior a 500 semanas.

En apoyo de tales argumentos citó un sin número de providencias de la Corte Constitucional. XII. LA RÉPLICA En términos generales aduce que no se equivocó el tribunal al establecer que el actor no tenía vocación para acceder a la pensión de sobrevivientes, por cuanto la asegurada causante no dejó satisfechos los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, vigente para el momento de su deceso y que en virtud del artículo 230 de la CN el juez no podía aplicar norma distinta, so pena de vulnerar ley sustancial.

XIII. CONSIDERACIONES El tribunal dio por acreditado, que la asegurada Gladys García Ruiz falleció el 16 de abril de 2006 y que dentro de los tres años que antecedieron a su deceso no cotizó 50 semanas, aspectos fácticos respecto de los cuales no existe controversia dada la orientación jurídica de los cargos. Los cargos, en resumen, apuntan a demostrar que las normas aplicables en el asunto bajo examen, son las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, bien por el principio de progresividad, o ya en virtud de lo contemplado en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En cuanto a la aplicación directa de las disposiciones de dicho acuerdo, no hubo error jurídico alguno en el tribunal, puesto que la jurisprudencia de esta Corte tiene definido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado, que para el caso bajo examen, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, uno de cuyos presupuestos son 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la muerte del afiliado, densidad que no acreditó haber cumplido la causante, como lo dio por demostrado el Tribunal y acepta la censura dada la orientación jurídica de los cargos.

Las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en materia de pensión de invalidez, fueron modificadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que señaló nuevos requisitos y beneficiarios para la pensión de sobrevivientes, preceptos que a su vez fueron modificados, por los artículos 12 y 13 de la Ley de la Ley 797 de 2003, también en cuanto a los requisitos y beneficiarios para acceder a dicha pensión, lo que indica que no pueden tener vigencia las normas del mentado Acuerdo, pues es principio general de derecho el efecto inmediato de la aplicación de las leyes en el tiempo, que también cobija las de seguridad social, de manera que no es posible buscar en el pasado una norma ya derogada, como se ha dejado explicado en sentencia de la CSJ SL, del 9 de dic de 2008, Rad. 32642, en la que se dijo lo siguiente: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social… Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9]). El anterior criterio fue reiterado en la sentencia con n.º de radicación CSJ SL 39512, 18 jun. 2010, que sirvió de apoyo al tribunal para prohijar las consideraciones del a quo en cuanto que en el caso bajo examen no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa.

De otro lado, le asiste razón a la censura cuando advierte que el tribunal no analizó la situación fáctica del presente asunto, al amparo del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establece: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Sobre los alcances del referido parágrafo, la Corte, tiene dicho, como se observa, entre otras, en la sentencia con n.º de providencia CSJ SL6629-2015, lo siguiente: “En sentencia CSJ SL 31 de Ago 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Esto dijo textualmente la Sala: “Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

“Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

“No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez”.

En ese orden, podría afirmarse que los cargos segundo, tercero y quinto resultan fundados. Sin embargo, no alcanzarían a desquiciar la sentencia acusada, ya que al decidir en instancia, la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria que profirió el Tribunal, por lo siguiente: Si bien cierto que la asegurada Gladys García Ruiz (q.e.p.d.) era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así se infiere del documento de identidad donde consta que nació el 28 de noviembre de 1956, y de consiguiente que al 1.º de abril de 1994 contaba con 38 años de edad, también lo es, que a pesar de que cotizó 545, 2857 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y 60 semanas en los años 1997 y 1998, para un total de 605,2857, no satisfizo las 500 semanas mínimas requeridas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en los 20 años que antecedieron a su deceso, es decir, entre el 16 de abril de 2006 y 16 de abril de 1986, pues solo acreditó en dicho lapso 195,69, como se desprende de la historia laboral visible de fols.12 a 16, haciéndose la precisión que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, se toma como punto de partida hacía atrás, para efectos de contabilizar las referidas 500 semanas, la fecha del fallecimiento del asegurado, asimilando, a modo de ficción, dicha fecha con aquella en que hubiera podido cumplir la edad mínima requerida en los reglamentos del ISS.

Sin costas en casación, por haber resultado fundada en parte la acusación, aunque inane para quebrantar la sentencia. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 27 de abril de 2011, en el proceso ordinario que promovió LUIS ORLANDO NAVIA PARRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 19