SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4230-2021 Radicación n.° 86918 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA NIDIA GALINDO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
I.
ANTECEDENTES Martha Nidia Galindo Gómez llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la «nulidad» de las «afiliaciones» al Régimen de Ahorro Individual con Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 2 Solidaridad (de ahora en adelante RAIS) efectuadas los días el 17 de junio de 1999 y 20 de diciembre de 2002 a través de Porvenir S. A. y Colfondos S. A. respectivamente; así como «la libertad (…) de afiliarse» al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD).
En consecuencia, pidió que se condene a Colpensiones a «recibirla» como afiliada cotizante; y a Colfondos S. A. y Porvenir S. A. «a [liberarla] de sus bases de datos (…) y devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación (…) con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con los rendimientos que se hubiesen causado», además del traslado de las cotizaciones a la Administradora del RPMPD, y los conceptos que aparezcan probados extra y ultra petita, y costas del proceso.
Como fundamentos fácticos de sus pedimentos informó que nació el 23 de noviembre de 1958; empezó su vida laboral al servicio del Municipio de Bucaramanga y en virtud de ello, fue afiliada al RPMPD administrado por la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, a través de la cual efectuó cotizaciones hasta el 17 de junio de 1999. Indicó haber suscrito el formulario de afiliación 01207733 en junio de 1999 con la AFP Porvenir, entidad que omitió suministrar información sobre diferentes aspectos, a saber: el valor requerido para obtener una pensión en la modalidad de renta vitalicia o retiro programado; el capital necesario para que sus beneficiarios pudieran heredar en esta última Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 3 modalidad, el plazo para retornar al RPMPD; ni la proyección de la pensión, con énfasis en la diferencia que existiría en la prestación causada en uno y otro régimen.
También relató que esa AFP le informó que, si al cumplimiento de la edad no quería pensionarse, podría solicitar la devolución del capital sin restricción alguna. Añadió que el 20 de diciembre de 2002 se trasladó a Colfondos S. A., luego de lo cual retornó a Porvenir S. A.. según formulario 02148668 del 23 de enero de 2004. Expresó que los formatos de afiliación suscritos no presentaban la información «suficiente, clara y concisa», que le permitiese tomar la mejor decisión respecto de su perspectiva pensional, que «no le enviaron comunicación que estaba a unos días de vencerse el plazo del rango para tomar la mejor decisión de pensionarse con el régimen que [considerara] más conveniente»; que, tanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 800 semanas de cotización; que mediante documento del 30 de octubre de 2015 Porvenir la informó sobre su vinculación válida a Colpensiones, luego de lo cual, y en atención a una queja presentada ante la Superintendencia Financiera, se le indicó que «en reunión del Comité del 16 de octubre de 2016 cambiaron la decisión del 30 de octubre de 2015 a favor de Porvenir S. A.» Señaló que Porvenir S. A. mediante documento del 24 de noviembre de 2017, le informó sobre una suma de capital a su favor depositada en la cuenta de ahorro individual equivalente a $173.024.817 y la existencia de unas Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 4 proyecciones en materia pensional, así: a los 59 años, el reconocimiento de una pensión equivalente a $0 (sic); un capital acumulado para la fecha de cumplimiento de los 60 años de edad igual a $233.928.140, y una mesada pensional, a esa misma data, de $830.000.
En comparación, aduce que, de haber permanecido en el RPMPD, hubiera alcanzado una mesada de $10.973.097 Dijo que el 24 de agosto de 2017 solicitó su traslado al ISS; que presentó «reclamaciones administrativas» dirigidas a las AFP Colfondos S. A., a Porvenir S. A., así como a Colpensiones deprecando «la nulidad de la afiliación del traslado», siendo esta última rechazada a través de oficio del 15 de septiembre siguiente.
Al dar contestación a la demanda inicial Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones; indicó que la accionante contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, pero no logró conservar el régimen de transición conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, teniendo en cuenta, además, que, conforme al reporte de semanas cotizadas expedido en 2018, «al 1 de abril de 1994 no contaba con cotizaciones realizadas al ISS hoy Colpensiones».
También expresó que no existe prueba de la cual se pueda deducir un vicio del consentimiento en la suscripción del formulario de afiliación al ISS, de lo que resulta que el traslado de Fondo se dio en forma voluntaria. Adicionalmente, enfatizó en el deber de diligencia que tiene el afiliado en relación con su futuro pensional; en la Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 5 imposibilidad de excusarse en la ignorancia de la Ley «para manifestar que fue inducido en error por omisión de información por parte de la AFP a la que voluntariamente trasladó sus aportes», lo que podría configurar un error sobre un punto de derecho que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento; que la ex afiliada manifestó su voluntad de trasladarse en el formulario de afiliación, y el suministro de la información por parte del respectivo asesor; todo lo cual permite concluir la negligencia imputable a la misma actora.
En últimas alegó que el transcurso del tiempo subsanó cualquier error existente en el traslado; y trajo a colación algunas referencias a las reglas y criterios relativos a la movilidad dentro de los regímenes pensionales y su renuncia, para concluir que la demandante no contaba con 15 años o 750 semanas de cotización al 1 de abril de 1994, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición ni puede regresar en cualquier momento al RPMPD.
Propuso como excepciones las de «error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento», prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica. Por su parte, la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. dio contestación al libelo introductorio y aceptó la edad de la demandante, así como la emisión de diferentes respuestas a las solicitudes presentadas por ella.
Negó los demás hechos y se opuso a las Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 6 pretensiones con fundamento en que la afiliación se ejecutó en forma libre, voluntaria y espontánea, sin error o coacción imputable a ella, razón por la cual considera satisfechos los requisitos de ley para la validez de selección de régimen. Expuso que, a través de una publicación en un diario de amplia circulación nacional se informó sobre las modificaciones dispuestas por la Ley 797 de 2003, en particular aquella referida a «la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando la persona se encuentre a diez años o menos de cumplir la edad para pensión»; y que dio a conocer a la demandante los efectos de la afiliación al RAIS, en particular, las condiciones para acceder a una pensión anticipada.
También señaló que el deber de realizar «proyecciones pensionales o simulaciones» solo surgió en el año 2013, y en todo caso, dicha ilustración no correspondería a un método efectivo para disuadir al afiliado, respecto al «mejor» régimen pensional. Resaltó que la demandante suscribió el respectivo formulario de afiliación con Porvenir el 17 de junio de 1999; y a través de éste dio por aceptada la información recibida y su voluntad de traslado de régimen.
En síntesis manifestó que el acto acusado es válido debido al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos; que dio la información acorde con las disposiciones legales, y con las directrices de la Superintendencia Financiera de Colombia; que el valor de la prestación, finalmente causada en el sistema, depende Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 7 directa y exclusivamente del afiliado, debido a la oportunidad que surge para éste de «leer, firmar e inclusive sustraerse de firmar el documento», de lo cual resulta que se trata de una decisión libre, espontánea y consciente; que el deber de asesoría solo surgió con la Ley 1238 de 2009 y su Decreto reglamentario; que la inversión de la carga de la prueba propuesta en la demanda «no resiste un análisis ponderado y serio», y, en consecuencia, correspondía a la actora acreditar el defecto que alega; y que la situación planteada no se puede definir con base en el precedente que, sobre nulidad de traslado, ha desarrollado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la medida que no es una situación análoga a las situaciones definidas por esa corporación. Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa y la genérica.
Al dar contestación a la demanda, Colfondos S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Frente a los hechos, admitió el traslado de la accionante, precisando que se trató de un cambio de Fondo, pues ésta ya había ingresado, previamente, al RAIS. Precisó que se le brindó toda la información sobre las consecuencias que suponía su traslado, resaltando que la asesoría fue adecuada, suficiente y cierta.
Los demás supuestos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 8 Agregó que la afiliación al Fondo de pensiones administrado por Colfondos S. A. cumplió con la totalidad de requisitos legales para su validez; que la actora no regresó al RPMPD dentro del plazo legal, ni tampoco hizo uso del derecho de retractarse de la afiliación al Fondo administrador, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, manifestando por escrito su decisión en ese sentido; y que además, la acción judicial para reclamar la nulidad del acto se extinguió por el transcurso del tiempo, en los términos establecidos por los artículos 1750 del CC, y 151 del CPTSS.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos, falta de causa para pedir, prescripción y caducidad, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de agosto de 2018, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de la demandante, señora MARTHA NIDIA GALINDO GÓMEZ del Régimen de Solidario de Prima con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que tuvo fecha de efectividad el día 1° de agosto de 1999 ante la AFP PORVENIR S. A. y en consecuencia se ORDENARÁ que su afiliación efectiva y válida corresponda al Régimen de prima Media administrado hoy por COLPENSIONES, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CEANTÍAS PORVENIR S. A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 9 PENSIONES – COLPENSIONES- todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la demandante, señora MARTHA NIDIA GALINDO GÓMEZ, tales como cotizaciones, bonos pensionales, y los respectivos rendimientos financieros que se hubieren obtenido durante su administración.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADDORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a admitir el traslado de la afiliación de la demandante, señora MARTHA NIDIA GALINDO GÓMEZ.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar los valores que reciba respecto de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante, en los términos indicados en el numeral segundo de la decisión.
QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas. (Negrilla del original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de febrero de 2019, revocó la decisión impugnada y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas.
Para fundamentar su determinación, sostuvo que el problema jurídico consistía en definir si el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante estaba afectado de nulidad; y, en consecuencia, si el Fondo privado se encontraba obligado a devolver los aportes a la administradora del RPM. Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 10 Como soportes fácticos de su decisión señaló que al 1 de abril de 1994 la actora tenía 36 años de edad y 439 semanas cotizadas; que estuvo afiliada a Cajanal desde el 21 de marzo de 1985 hasta el 30 de julio de 1999, luego de lo cual se trasladó de régimen pensional a través de la AFP Porvenir en julio de ese mismo año; que aquella presentó una solicitud de retorno al Colpensiones, y que se suscitó un conflicto de múltiple vinculación, en cuya resolución se definió la validez del cambio al RAIS.
A continuación, identificó como marco normativo para resolver la controversia el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y la jurisprudencia de esta corporación relacionada con el deber de información a cargo de las AFP (CSJ SL31989-2008, CSJ SL19444-2017; SL4964-2018). Luego, enfatizó en que la actora manifestó su voluntad de afiliarse al RAIS, conforme a las documentales visibles de folio 34 a 37, «quedando así entonces de conformidad con lo establecido en el Decreto 692 de 1994 que dicha afiliada manifestó libre y voluntariamente, pertenecer al RAIS y que perdía, por lo tanto, la transición del RPMPD al RAIS».
Señaló, que, si bien es cierto, la infracción al deber de información por parte de la AFP podía «configurar en un engaño que conlleve a (sic) la anulación del traslado», también era verdad que era necesario considerar la situación fáctica en cada caso, en particular, las expectativas legitimas o Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 11 derechos consolidados, para que pudiera predicarse la nulidad del acto.
Sobre el particular consideró: No obstante a lo anterior, dicho Tribunal de cierre, en esas providencias ha resaltado las condiciones o las expectativas pensionales de cada uno de la situación fáctica que allí se presenta, en donde se manifiesta en que al momento del traslado del RPM al RAIS, las que de resultar vulneradas con dicho traslado pueden conllevar a (sic) la ineficacia del mismo, lo cual se materializa en que el afiliado ya cuente con un derecho previamente consolidado que le genere una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del Sistema de Prima Media con Prestación Definida.
Por lo anterior, es de reiterar lo manifestado y lo dicho por dicha Corporación en la sentencia SL-4964 de 2018 en donde dice: «que se debe estudiar cada caso en concreto y que debe tener una expectativa legítima el afiliado, a fin de que pueda gozar de la nulidad del traslado». Por las razones expuestas, revocó la decisión de primera instancia y dispuso la absolución de las entidades demandas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que esta corporación case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 12 instancia, confirme la decisión de primer grado, en cuanto accedió a las pretensiones contenidas en la demanda inicial.
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones y por Colfondos, y que serán analizados conjuntamente pues, aunque se plantean por sendas distintas, aluden a temáticas que se complementan. VI. PRIMER CARGO La recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5 y 14 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 1,11, 13 (literal b), 31, 36, 90, 91 (literal d), y 271 de la Ley 100 e 1993; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 10 y 21 del Decreto 720 de 1994; 1502, 1508, 1603, y 1604 del CC; 164 y 167 del CGP, 145 del CPTSS; y 48, 53 y 83 de la CP.
Explica que el Tribunal se equivocó al concluir que la simple imposición de la firma, por parte de la accionante, en un formato preestablecido, y elaborado por el Fondo de Pensiones «contenía la información suficiente para cumplir con el deber de información». En ese sentido expresa que la exigencia impuesta por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se refiere al conocimiento sobre las consecuencias del traslado, la cual se armoniza con el artículo 97 (numeral 1°) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 13 Así, señala que la actora no tuvo una información clara para efectos de tomar una decisión, con consentimiento informado, sobre el cambio de régimen; y menos, sobre la pérdida del régimen de transición. En ese sentido invoca las decisiones CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL31989-2019; y después de citar in extenso, apartados de la decisión de primera instancia y del salvamento de voto incluido en el fallo de segundo grado, insiste en la existencia de un deber de información a cargo de las AFP, refiriendo como fundamento último el artículo 1 del estatuto de la seguridad social y el concepto de dignidad humana; agregando además que tal obligación ha existido desde siempre.
Adicionalmente se refiere al concepto de culpa leve, conforme al artículo 63 del CC, en las obligaciones y responsabilidades que surgen para las AFP, en particular, del Decreto 656 de 1994 (artículos 4, 14 y 15); a la necesidad de expresión de un consentimiento libre de vicio para que una persona se obligue mediante un acto o declaración de voluntad; a la buena fe en la etapa inicial, desarrollo y ejecución de los contratos (artículo 1603 del CC y 83 de la CP).
De otro lado, y luego de transcribir un apartado del escrito inaugural, señala que, en éste, la activa indicó que «no se le comunicó ni se le brindó la información para que diera su consentimiento informado del traslado del fondo pensional». En consecuencia, señala que, al haber formulado Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 14 la cuestión debatida en forma de negación, le correspondía, a la AFP Porvenir demostrar el cumplimiento de la obligación en materia de información, tal como lo ha sostenido esta corporación en las decisiones CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, y CSJ SL4964-2018 (de las cuales incluye extractos); como también lo establece el artículo 1604 del CC, y, además, como lo sugieren las «reglas de justicia».
Sobre este último aspecto sostiene que es un «despropósito» exigir al afiliado la prueba respecto al cumplimiento del deber de información, debido a que se trata de un hecho negativo, la documentación la conserva la respectiva entidad administradora del sistema, y esta última se encuentra llamada a cumplir el mencionado deber legal. Expresa que, además, la AFP tenía el deber de acreditar «que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del sistema financiero» sino también por las normas del Código Civil.
Insiste en que dicha obligación no se satisface con la simple suscripción de un formulario, preimpreso y suministrado por la misma AFP. Para finalizar alega que para la fecha en que se dicta la sentencia de segunda instancia, la accionante completa 61 años de edad, y tiene derecho a la protección de la seguridad social, mediante el reconocimiento de las prestaciones del sistema, en particular aquella que establecen los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 por haber efectuado los aportes en la densidad requerida, sin que sea dable desconocer la Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 15 jurisprudencia de esta Sala y las demás reglas del sistema, sobre las cuales hizo expresa y amplia referencia a lo largo del cargo.
VII. CARGO SEGUNDO La recurrente acusa la sentencia de segundo grado de violación sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 48 y 335 de la CP; 90, 91 y 97 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; y 1603 y 1604 del CC. Para sustentar la acusación señala que el Tribunal erró al inaplicar el criterio jurisprudencial desarrollado por esta corporación en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL1452-2019, y SL1421-2019. Resalta que, contrario a las consideraciones del ad quem, dichas parámetros «no [son aplicables] exclusivamente a aquellos casos en que, al momento del traslado, el afiliado hubiese cumplido con los requisitos para la pensión en el régimen de prima media», sino a todos aquellos casos «en que teniendo la decisión del traslado consecuencias mayúsculas vitales, el fondo (sic) omitió su deber de información y buen consejo».
Insiste en la asignación de la carga de la prueba a la pasiva, en el deber que emerge del artículo 1604 del CC y en las sanciones que, de la inobservancia, se derivan por efectos de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CARGO TERCERO La censura acusa la sentencia de violación indirecta «a causa o consecuencia del error manifiesto de hecho en la apreciación de la prueba documental aportada con la demanda».
Después de transcribir algunos apartados de la sentencia confutada, señala que el «documento de traslado de fondo de la demandante» visible a folio 35, sirvió al juez plural para concluir que la manifestación de voluntad emitida por la demandante, frente al traslado, era libre y voluntaria. Reitera que en el presente asunto no hubo información clara respecto a los efectos del cambio de régimen; no se presentó un consentimiento informado de la demandante, y la carga de acreditar ese deber estaba asignada a Porvenir.
Cita las providencias CSJ SL4964-2018, y CSJ SL19447- 2021 para concluir que la consecuencia de la «infracción de la información veraz», es que la respectiva afiliación queda sin valor ni efecto, consecuencia que, a su juicio, se deriva del mismo estatuto de la seguridad social, y del Código Civil (artículo 1604). Insiste en que el deber en cuestión no podía entenderse satisfecho con el simple diligenciamiento de un formulario, «sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre», interpretación que basa en la sentencia Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 17 CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.
Adiciona que no existe prueba de la cual se pueda deducir el cumplimiento del deber de información, o las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS por parte de la demandante. Luego de reiterar los planteamientos sobre el este tópico, con especial mención al proveído CSJ SL12136- 2014 que considera fundamental para desatar la litis, especifica que el ad quem se equivocó al valorar la documental visible a folio 53.
Argumenta que la actora contaba con 35 años para abril de 1994, y 750 semanas cotizadas para el 25 de julio de 2005, e incluye, nuevamente, los razonamientos sobre el deber de información y la carga de la prueba en cabeza de la pasiva; precisando que tampoco obra prueba atinente a la elaboración de una proyección de la mesada pensional a recibir por la demandante en el RAIS y en el RPMPD, pese a la existencia de una obligación legal (Ley 100 de 1993; artículo 10, Decreto 720 de 1994; artículos 4 y 5 Decreto 1229 de 1994).
Finalmente expresa que con la documental visible a folio 53 Porvenir no podía cumplir la carga que le imponía el artículo 167 del CGP. IX. RÉPLICA La accionada Colfondos S. A Pensiones y Cesantías se opuso a la prosperidad del cargo, y en esencia, argumenta la Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 18 existencia de defectos técnicos insoslayables.
En relación con el cargo primero, y luego de discernir sobre las diferencias entre la vía directa y la indirecta, expresa que el censor incurre en un error al alegar la infracción directa, y afirmar, en forma simultánea, que el sentenciador «tomó en cuenta y [apreció] erróneamente algunas de las normas enlistadas», pues salta a la vista, que ambos planteamientos son excluyentes.
Igualmente señala que el primer cargo no se sustenta la infracción cuya existencia se acusa; y que, en todo caso, no es cierto que se dejaran de aplicar los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 797 de 2003 y 167 del CGP «porque precisamente es en esos preceptos que soporta su fallo». Además, otro dislate es el relacionado con la invocación de normas constitucionales sin considerar que aquellas solo podían denunciarse bajo la modalidad de violación de medio.
Manifiesta que, en su mayoría, el cargo se basa en la inobservancia de reglas jurisprudenciales de esta corporación, alegación que corresponde a la modalidad de interpretación errónea; que además el ataque «gira en torno a la discusión de aspectos probatorios», situación propia de la vía indirecta, y que deriva en una mixtura inapropiada de vías.
En todo caso, advierte que aún con abstracción de las deficiencias advertidas, tampoco existe error atribuible al ad quem pues el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 impone unas Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 19 condiciones para el traslado de régimen, «limitando tal posibilidad para quienes al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (…) tuvieren 15 años de cotizaciones al sistema de seguridad social».
Anota que en el plenario no se acreditó un vicio en el consentimiento o dolo, ni la desinformación de la demandante; por el contrario, las pruebas permiten inferir que ésta suscribió el respectivo formulario en forma libre, espontánea, sin presiones y con pleno conocimiento; y que además no contaba con los requisitos para trasladarse de régimen.
De otro lado expone que para la fecha en que ocurrieron los hechos, no tenía la obligación de brindar asesoría e información, que solo surgió con la expedición de los Decretos 2555 de 2010; y la Ley 1748 y el Decreto 2071 de 2015, conforme lo expresó la Superintendencia Financiera en concepto que al efecto cita. Frente al cargo segundo reitera las consideraciones generales sobre la técnica del recurso extraordinario, en particular sobre las vías y modalidades, para advertir que el «el censor no dice en qué estriba el error en las normas enlistadas y cómo debió proceder el fallador de segunda instancia frente a éstos».
Señala que, el censor también se equivoca al invocar como infringidas unas normas constitucionales y procesales sin precisar que se trata de una violación de medio. En relación al fondo de la cuestión insiste en los Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 20 planteamientos desarrollados como fundamento de oposición al cargo primero. Frente al cargo tercero, el opositor considera que en el recurso extraordinario la censura no precisa las normas que considera vulneradas, los errores de hecho atribuibles al colegiado, ni los medios de prueba involucrados en la acusación; y no indica la forma en que el Tribunal debió proceder al análisis de éstos para adoptar su decisión. Adicionalmente expresa que el cargo, se sustenta en relación con la errada interpretación de la jurisprudencia, alegación que corresponde a otro tipo de modalidad y reitera los mismos argumentos sustanciales expuestos en la respuesta al primer cargo.
Por su parte, Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos. En el plano formal, dice que el censor incurre en varios dislates relacionados, en el caso del primer cargo, con la omisión en «señalar la exégesis incorrecta realizada por el colegiado, así como indicar cuál sería correcta» y en puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia. Asemejando el ataque a un alegato de instancia».
En relación con los argumentos esbozados como fundamento de la decisión de segunda instancia, considera que el recurrente no demostró la desinformación imputable a la AFP, o la existencia de «presiones indebidas o artificios» Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 21 en la decisión de traslado, «de lo que es dable colegir que el consentimiento se encuentra libre de vicios y en ese orden, no le asiste razón a la actora para que se declare la nulidad pretendida».
Sobre el segundo cargo indica que tampoco dice en qué consistió el error frente a las normas enlistadas, y cómo debió proceder el fallador «dado que ciertamente no obran pruebas de las cuales se puedan deducir válidamente vicios por error, fuerza o dolo» y que, por el contrario, se demuestra que el afiliado aceptó dicho acto en forma libre, espontánea y sin presiones.
Finalmente, frente a la acusación formulada por la vía indirecta, resalta que no se cumple con la carga de demostrar los yerros en que incurrió el, pero que, al margen de los dislates identificados, no existe defecto imputable al ad quem, pues el formulario de afiliación obra en el plenario y no hay errores en ese trámite, ni vicios en el consentimiento, por lo que, no hay lugar a estructurar un error del colegiado ni a acceder a las «pretensiones del libelista».
X. CONSIDERACIONES Aun cuando la acusación no es un modelo para seguir, como bien lo apuntan las opositoras, lo cierto es que, en términos generales, de su lectura se puede inferir que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto de vista fáctico y jurídico expresó el juez de segundo grado en relación con la existencia del deber de información Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 22 a cargo de las AFP’s en materia de traslado de régimen pensional, el cumplimiento de esa obligación por tales administradoras y la carga de la prueba, así como a la necesidad de tener o no una expectativa legítima o derecho consolidado para su ineficacia y por considerar que la simple suscripción del formulario era prueba del consentimiento informado; de ello se aprecia que no hay razones suficientes para desestimar su estudio.
Así, el Tribunal revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas, con fundamento en que, la demandante expresó en forma libre y voluntaria su intención de pertenecer al RAIS mediante la suscripción del respectivo formulario, que lo encontró «de conformidad con lo establecido en el Decreto 692 de 1994»; que si bien es cierto, la infracción al deber de información por parte de la AFP podía «configurar en un engaño que conlleve la anulación del traslado», también era verdad que para ello era necesario considerar, en cada caso, las expectativas legitimas o derechos pensionales consolidados.
Tal sentencia es controvertida por la recurrente quien considera que el ad quem erró jurídicamente al expresar que el deber de información se satisfizo con en el formulario de traslado, pues, por el contrario, se requería ilustrar sobre las consecuencias de ese acto, como la pérdida del régimen de transición; que al haber afirmado que la AFP no le suministró la información completa sobre las consecuencias de dicho acto jurídico, bajo una negación indefinida, la carga de Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 23 probar lo contrario recaía en la AFP; que también se equivocó cuando consideró que la anulación de traslado sólo aplicaba en aquellos casos en que el afiliado hubiese tenido una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado, y finalmente, que cometió un yerro fáctico al apreciar el formulario de traslado de folio 35, el cual no evidencia que la información allí plasmada correspondiera a las pautas para que adoptara una decisión completamente libre.
Con fundamento en los reparos expuestos, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada erró al tener por satisfecho el deber de información a cargo de la AFP al momento de su traslado del RPM al RAIS; si esta obligación se puede entender cumplida con la simple firma del formulario de afiliación; si invirtió la carga de la prueba pese a haber realizado una negación indefinida al afirmar que no se suministró la información suficiente y, si erró al apreciar que, con la firma del formulario de afiliación se demostró el cumplimiento de dicho deber.
Conforme a ello, se concluirá si se equivocó al indicar que para aspirar a la «anulación del traslado» era necesario tener una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado. Para dar solución a los diferentes cuestionamientos planteados a través de los tres cargos, la Sala abordará las siguientes temáticas: a) deber de información a cargo de las administradoras de pensiones; b) carga de la prueba cuando se alega la omisión en el suministro de información; c) si la suscripción del formulario de afiliación es suficiente para cumplir con el deber de información por parte de la AFP Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 24 Porvenir S. A. y; d) sobre la necesidad de tener una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado para obtener la anulación del traslado. a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 25 inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (la Corte subraya) Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 26 y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que el traslado de la actora ocurrió el 16 de junio de 1999-, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».
Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 27 A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RMP, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).
En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido. Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si bien la promotora aludió a la «nulidad» del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los restantes cuestionamientos. b) Carga de la prueba cuando se alega la omisión en el suministro de información Como quedó precisado en el aparte anterior, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 28 conocimiento sobre sus implicaciones.
Por tal razón, si la parte actora afirma que no le fue suministrada la información completa para adoptar tal determinación de traslado, como ocurre en este caso, no le corresponde demostrar tal afirmación, pues se trata de un hecho negativo, como lo resalta la recurrente. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.
Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688- 2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 29 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
En este caso, se aprecia que el Tribunal no incurrió en el error jurídico endilgado, pues no se ve que hubiera invertido la carga de la prueba y con base en ello, señalado que era la demandante quien debía demostrar la falta al deber de información, pues lo que ocurrió fue que el colegiado tuvo por cumplido ese deber a través del contenido inserto en el formulario de traslado, el cual firmó la actora, aspecto, que será abordado enseguida desde las perspectivas fáctica y jurídica. c) ¿La suscripción del formulario de afiliación es suficiente para cumplir con el deber de información por parte de la AFP Porvenir S. A. ? El Tribunal consideró que la demandante expresó en forma libre y voluntaria su intención de pertenecer al RAIS mediante la suscripción del respectivo formulario, que lo encontró «de conformidad con lo establecido en el Decreto Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 30 692 de 1994».
Bajo los anteriores derroteros la Sala procederá a analizar la prueba denunciada (formulario de traslado) a fin de determinar, desde el plano fáctico, si se cumplieron las obligaciones de suministrar la información a cargo de la AFP demandada, teniendo en cuenta la etapa en que se dio la migración de la promotora del proceso y, por ende, si el Tribunal erró desde el punto de vista jurídico al estimar que dicho formulario era suficiente para cumplir con el deber de información por parte de la AFP Porvenir S. A. La Corte encuentra que, en el formulario diligenciado el 17 de junio de 1997 aparecen los datos generales de la actora, la información relativa a su vinculación laboral vigente, y los beneficiarios de la respectiva prestación. En el apartado reservado para la firma de la trabajadora aparece una leyenda que señala: HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS (f.° 183). Al respecto, la simple suscripción del formulario de afiliación y la inclusión previa del texto transcrito, no demuestra que la afiliada tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes ni menos aún las consecuencias que conllevaba su traslado, pues ello no emerge de tal medio de prueba.
En tal Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 31 sentido, resulta claro el error del fallador al dar por sentado que la firma allí impuesta y la aceptación de haberlo rubricado mostraban que la demandante conocía las características del régimen pensional al cual migraba e incluso las consecuencias, que, en su caso, podía generar. Tal documento tampoco da cuenta de que la administradora hubiera cumplido el deber de información que le asistía. En efecto, dado que el traslado de la actora del RPMPD al RAIS ocurrió en el año 1999, esto es, en la etapa en que su obligación se circunscribía al deber de suministrar información, en ese ámbito, la AFP Porvenir tenía la obligación de ilustrar a la promotora del proceso sobre las ventajas y desventajas, así como los efectos y consecuencias que acarreaba el cambio de régimen, entre ellos, que perdería el beneficio de la transición (CSJ SL SL1688-2019) lo que no se deduce de dicho documento.
Como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica no da cuenta del cumplimiento del deber de brindarle la información veraz y suficiente, con la advertencia de las consecuencias del cambio de régimen pensional. Sobre el tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 32 principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
(Subraya la Sala) También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por Sala en la citada providencia CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 33 […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En CSJ SL12136-2014 se indicó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.
Así las cosas, dado que el que el Tribunal concluyó, desde el punto de vista jurídico, que la simple suscripción del formulario era suficiente para cumplir con el deber de información por parte de la AFP Porvenir S. A.; y que, con base en esa inferencia, encontró prueba relativa a la existencia de una manifestación de voluntad incluida en ese documento dedujo la validez del traslado, es claro para esta corporación la comisión de los yerros endilgados, por lo que, la providencia fustigada ha de quebrarse. d) Necesidad de tener una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado para obtener la anulación del traslado.
Finamente, debe indicarse que la ineficacia del traslado frente al régimen pensional, se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 34 beneficiario del régimen de transición o no, tal como se explicó en decisión CSJ SL3537-2021: 1. Aplicación de la jurisprudencia de la Sala en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
En igual sentido se explicó en decisión CSJ SL1452- 2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Así, resulta equivocada la tesis del Tribunal cuando indicó que para aplicar las consecuencias de la validez del traslado se requería contar con expectativas legítimas o Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 35 derechos pensionales consolidados, razón adicional para casar la sentencia fustigada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado concluyó la nulidad de la afiliación realizada por la demandante al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., con fundamento en el incumplimiento del deber de información atribuible d dicha sociedad, por ministerio de la Ley; y en la ausencia de prueba relativa al cumplimiento del mismo, en particular, debido a que en el respectivo formulario de vinculación no se hizo mención a la calidad de beneficiaria del régimen de transición que ostentaba la demandante, y al efecto que, respecto a ese beneficio, produjo el cambio de régimen.
A fin de resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Martha Nidia Galindo Gómez nació el 23 de noviembre de 1958 (f.º 33); ii) prestó servicios en el sector público desde marzo de 1985 y hasta el 1 de agosto de 1986 al Municipio de Bucaramanga (f.° 59); entre el 26 de noviembre de 1986 y hasta el 23 de abril de 1991 a la Rama Judicial del Poder Público (f.° 56); entre el 25 de abril de 1992 al 26 de noviembre de 1993 a la Contraloría General de la República (f.° 57); y del 22 de abril de 1994 al 31 de marzo de 1997 a la Fiscalía General de la Nación iii) que en las tres Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 36 últimas entidades efectuó aportes al régimen pensional a través de la Caja Nacional de Previsión Social (f.° 56); iv) el 17 de junio de 1999, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Porvenir S. A. (f.° 36).
Según lo precisado en casación, debe insistirse en que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993».
Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.
En ese sentido, la Corte en CSJ SL4806-2020, explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 37 realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Así las cosas, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto, se reitera, la simple suscripción del formulario no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información en cabeza de las Administradoras de Fondos Privados; y estas, no allegaron ningún otro medio de prueba relevante a ese preciso efecto.
Como argumento adicional, la Sala debe señalar que la consecuencia derivada de la decisión de ineficacia también apareja que, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. deba devolver los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (como cesionaria de las obligaciones que correspondían a Cajanal como Administradora del Régimen de Prima Media, artículo 4° Decreto 2196 de 2009) tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595- 2017 y CSJ SL4989-2018, donde se memoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, y bajo el entendido que la consecuencia es la ineficacia del traslado, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad.31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 38 “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en decisión CSJ SL1688-2019, se manifestó: Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.
En consecuencia, la Sala precisará la decisión de primera instancia en su numeral primero para señalar que se declarará la ineficacia del traslado al RAIS; siendo necesario indicar, en forma explícita dentro de la parte resolutiva, y en atención a los precedentes jurisprudenciales invocados, que se debe entender que la demandante siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se trasladó al RAIS.
Así mismo, se impone adicionar el numeral segundo de la decisión, con el fin de precisar que, además del capital ahorrado por la accionante, junto con los intereses y Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 39 rendimientos producidos sobre el mismo, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se encuentra en la obligación de trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, los valores correspondientes a los gastos de administración, los cuales, según se expuso en precedencia, debe asumir con cargo a sus propios recursos (art. 4° Decreto 2196 de 2009).
Finalmente, solo resta agregar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Sala (CSJ SL1689-2019).
En los términos expuestos se impone declarar la no prosperidad de las excepciones propuestas. Sin costas en sede de consulta. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró MARTHA NIDIA Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 40 GALINDO GÓMEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: PRECISAR el numeral primero de la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de que se DECLARA LA INEFICACIA DEL TRASLADO y no su «NULIDAD», y CONFIRMARLO en todo lo demás, indicando que, para todos los efectos, debe entenderse que la demandante MARTHA NIDIA GALINDO GÓMEZ siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se trasladó al RAIS.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la decisión de primera instancia, para definir que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A se encuentra en la obligación de trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones los valores correspondientes a los gastos de administración, los cuales, debe asumir con cargo a sus propios recursos conforme se expuso en la parte motiva.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia consultada en todo lo demás. Radicación n.° 86918 SCLAJPT-10 V.00 41 Sin costas en sede de consulta. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.