CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61528 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL4229-2018 Radicación n.° 61528 Acta 33 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COOPETRAN, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por el señor DANIEL GARCÍA AMAYA, contra ella.

I.

ANTECEDENTES El señor Daniel García Amaya, demandó a la Cooperativa Santandereana de Transportadores Limitada - Coopetran, para procurar en lo que interesa al recurso de casación, se declarara la existencia de un contrato de trabajo y la nulidad de los efectos jurídicos del despido; consecuentemente se condenara al reintegro, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a la reliquidación de las cesantías, los intereses a las cesantías, la prima de servicios, las incapacidades, al pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al pago de la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en: que se vinculó a la demandada el día 15 de junio de 1993, que laboró hasta el 30 de septiembre de 2007; que cumplió con las funciones de conductor; que como último salario básico mensual devengó la suma de $520.866 más el 4% del producido por el bus en el mes; que en los últimos 6 meses de labor el salario promedio fue de $1.236.900; que el 10 de febrero del año 2007 presentó síntomas de cefalea hemicránea derecha tipo pulsátil, náuseas y vómito; que le fue practicado un TAC de cráneo simple con lo que se le reportó un evento vascular isquémico subagudo cerebeloso inferior derecho. « Después de una serie de controles periódicos, se ordenó reintegro a su actividad laboral con limitación al trabajo nocturno»; que estuvo incapacitado desde el 12 de febrero de 2007; que fue calificado por la Compañía de Seguros Bolívar, mediante dictamen n.° 751/110/2008 del 26 de marzo de 2008, con una pérdida de capacidad laboral del 26.66%; que la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar le asignó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 32.56%.

Afirmó que a través del oficio n.° 1500 - 3214 del 15 de septiembre de 2007, la demandada dio por terminado el contrato de trabajo, sin autorización previa del Ministerio de Protección Social; que durante los últimos tres años se le liquidaron las cesantías, vacaciones y prima de servicios, con un salario inferior al devengado; que existió afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral con un salario inferior al devengado; que la demandada incumplió la orden dada por el médico especialista, en el sentido de solicitar su reintegro progresivo a sus labores, con clara violación al artículo 39 del Decreto 1294 de 1995; que nunca se incurrió en alguna de las causales legales de despido.

La Cooperativa Santandereana de Transportadores Limitada - Coopetran, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos indicó que «[…] existieron en total once contratos de trabajo […]», que el primero inició el 15 de junio de 1993 y el último terminó el día 30 de septiembre de 2007; advirtiendo que el último contrato no inició en 1993, sino, el 2 de mayo de 2006 en el cargo de conductor; aceptó la prestación del servicio del actor en dicho cargo; que no requería autorización del Ministerio de la protección Social para dar por terminado el contrato teniendo en cuenta que el trabajador cumplió 180 días de incapacidad; que en efecto existieron varios certificados de imposibilidad para laborar, siendo la última reportada por Salucoop EPS del 2 al 16 de septiembre de 2007; negó que hubiera existido la orden dada por el médico especialista solicitando el reintegro progresivo del demandante a sus labores, por lo demás indicó la pasiva que no era cierto o no le constaba.

Presentó las excepciones de fondo que llamó inexistencia de la obligación, pago y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre el señor DANIEL GARCÍA AMAYA, como trabajador y la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA, COOPETRAN, como empleadora, representada legalmente por HUMBERTO CASTELLANOS BUENO, o quien haga sus veces, existió un contrato de trabajo.

SEGUNDO: Se declara la ineficacia del despido realizado por iniciativa de COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA, COOPETRAN, realizado el 30 de septiembre de 2007 al señor DANIEL GARCIA AMAYA, por encontrarse en situación de debilidad manifiesta; en consecuencia se ordena la reinstalación del señor DANIEL GARCÍA AMAYA, al cargo de conductor, y/o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, a partir de esa fecha, conforme a su actual grado de capacidad laboral, con derecho al pago de sus salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones compatibles con la reinstalación y la seguridad social.

PARAGRAFO: para los efectos de este numeral la empleadora asumirá: (i) el pago de las incapacidades a que haya lugar entre el día 30 de septiembre de 2007 hasta el día 29 de marzo de 2007 (sic), cuando se ordenó el “reintegro progresivo”; pudiendo descontar la empleadora los valores pagados directamente o que lo hubiera hecho la correspondiente gestora de salud o de pensiones, previo descuento de los valores que corresponde asumir al demandante por cotizaciones a la Seguridad Social Integral;

(ii) el pago de salarios a partir del 30 de marzo de 2007, hasta su reinstalación efectiva y/o cuando el empleador asuma materialmente el pago de los derechos laborales y de seguridad social, conforme al contrato de trabajo vigente.

TERCERO: La COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDS, COOPETRAN, cancelara al señor DANIEL GARCIA AMAYA, una indemnización por despido en situación debilidad manifiesta por la suma de TRES MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($3.125.196).

CUARTO: Las anteriores sumas se indexarán así: VA= VH X IPC Final IPX Inicial De Donde: VA= suma a indexar. VH= Valor histórico que corresponde al valor a pagar por salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones. IPC Final= Índice de precios al consumidor a la fecha que se vaya a pagar la obligación. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor a la fecha en que debió pagarse la obligación.

QUINTO: Se niegan las excepciones propuestas.

SEXTO: Se absuelve por las restantes pretensiones.

SEPTIMO: Las costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, confirmó el fallo apelado por la demandada. El ad quem, para soportar su decisión, señaló como probados los siguientes hechos: 22.2.1.

Que entre el demandante y la demandada se suscribieron varios contratos de trabajos. (Fol. 76-91). 2.2.2. Que la carta de fecha 15 de septiembre de 2007 con la cual COOPETRAN, terminó el contrato de trabajo con DANIEL GARCÍA indica que esta decisión será a partir del 30 de septiembre de 2007 por haber completado más de 180 días de incapacidad (Fol. 14) 2.2.3.

Que el demandante fue calificado por la Compañía de Seguros Bolívar con un resultado de la capacidad laboral en 26,67% (Fol:19-20) 2.2.4. Que el demandante fue calificado por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar y la Guajira con un resultado de la capacidad laboral de 32,56% (Fol.21-25) 2.2.5. Que demandante estuvo incapacitado a partir del 12 de febrero de 2007, incapacidades que se prorrogaron inclusive hasta el 2008 (fol. 26-55). 2.2.6.

Que al demandante le liquidaron los valores de las incapacidades (Fol. 93-121). 2.2.7. Comunicado de fecha 12 de octubre de 2007 dirigido a Coopetran (Fol. 375) Que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez ratifico el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar y la Guajira confirmando el porcentaje de 32,56% (Fol.129-131).

De lo anterior, expuso que resultaba desacertada la afirmación de la demandada en el sentido que el actor no se encontraba en estado de incapacidad, y que por tanto era procedente su despido, acogiéndose a la causal prevista en el artículo 7 literal a) numeral 15 del Decreto 2351, «[…] porque si bien es cierto conforme se observó a folio 41 del expediente, el demandante traspasó el límite de días de incapacidad a cargo de la EPS establecido por la norma, y por lo tanto el reconocimiento económico de estas pasan a cargo del Fondo de Pensiones, esta circunstancia no supone o hace ver que el trabajador se encuentre recuperado o en perfecto estado de salud».

Continuó arguyendo lo siguiente: Por el contrario, la prolongación del estado de incapacidad permite colegir que el enfermo no ha recuperado su salud, que no ha tenido mejoría, que no se ha rehabilitado o recuperado de tal forma que pueda reintegrarse a sus actividades laborales. Luego, la prolongación del estado de incapacidad da cuenta, de la procedencia del trámite de calificación de la pérdida de la capacidad con el fin de determinar el porcentaje de capacidad laboral que no podrá utilizar o en su caso si lo pone en condición de invalidez.

Desde luego que el trabajador se coloque en esta situación, no faculta al empleador a que termine el contrato de trabajo de sus trabajadores con ocasión a que cumplan el límite de 180 días de incapacidad, argumentando que estas al ya no estar más a cargo de la EPS y pasar a un Fondeo de Pensiones, se exima de responsabilidad y deber al empleador de proteger la estabilidad laboral reforzada en los casos de los trabajadores en estado de limitación física.

Sin duda la demandada tenía conocimiento del estado de salud del demandante, ello es así porque en la carta de despido de fecha 15 de septiembre de 2007 en la que comunica su decisión de culminar la relación laboral a partir del 30 de septiembre de 2007, se fundamentó en lo estipulado en el literal 15 del artículo 62 del CST., norma que es clara en declarar que procederá el despido con justa causa cuando la curación de la enfermedad o lesión que incapacite al trabajador no haya sido posible en ciento ochenta (180) días, es decir, conocía la empleadora y precisamente basó su finiquito laboral justamente en la imposibilidad de recuperación del señor Daniel García durante el término de 180 días.

Resaltó el juez plural la condición de incapacitado del demandante para cuando se produjo su despido, la que encontró acreditada con la incapacidad otorgada por la EPS a folio 121 del expediente, expedida el día 10 de septiembre de 2007, la cual inició el 2 de septiembre de 2007 y finalizó el 16 de septiembre de 2007, es decir, al momento del finiquito laboral el accionante se encontraba en estado de debilidad manifiesta, y por lo tanto en ese lapso no podía darse por terminado el vínculo laboral, «[…] ni aun invocando como fundamento de una justa causa de terminación del vínculo laboral, la enfermedad común que se ha prolongado de forma continua por 180 días sin que haya sido posible la curación, con fundamento en lo previsto en el inciso 2°, numeral 15, literal A), artículo 7° del Decreto 2351 de 1965».

Trajo a cita en respaldo de su argumento la sentencia de la CC C-079-1998, resaltando que esta providencia es anterior a la Ley 361 de 1997, que brinda protección especial y establece mecanismos de integración social a las personas en estado de discapacidad. Hizo referencia al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para establecer que cuando se trate de un trabajador con una limitación física que sea despedido en razón de las mismas, deberá mediar autorización del Ministerio de Protección Social, y de esta manera demostrar ante la entidad que la limitación o limitaciones físicas del trabajador afectan la ejecución de las actividades o que constituye un peligro propio para el trabajador.

Expresó que la acción del Estado para la protección, readaptación y el empleo de las personas inválidas debe ejercerse dentro de los parámetros fijados en el Convenio 159 de la OIT incorporado a la legislación interna por la Ley 82 de 1988 y su Decreto Reglamentario n.° 2177 del 21 de septiembre de 1989. Precisando que: En los términos del convenio citado, no hay duda en cuanto a la condición del demandante de persona con discapacidades y minusvalías, en este caso de incapacidad permanente parcial, de origen común que produjo la calificación de la pérdida de su capacidad laboral del 32,56%; no obstante, este solo hecho no le atribuye al empleador la posibilidad de finalizar unilateralmente su relación laboral invocando que: “usted ya cumplió los 180 días de incapacidad, ordenada por su EPS, la cooperativa la (sic) tomado la decisión de dar por terminado su contrato individual de trabajo…” tal como lo aseveró el empleador, pues el criterio de recuperación corresponde al médico tratante, pero no es este el elemento a tener en cuenta para proceder legítimamente al despido, sino el referente a la imposibilidad del trabajador de continuar ejerciendo la labor o actividad para la cual fue contratado, o por el contrario que su ejercicio constituya un peligro para el propio trabajador, en este punto, la calificación de estos supuestos no le corresponden directamente al empleador, sino que debe acudir al Ministerio de la protección Social para que expida la autorización respectiva en caso de encontrarse probada la incompatibilidad o el peligro y la justa causa invocada.

Para fundamentar su decisión, citó apartes de las sentencias CC T-521-2008 y CC T-468-2010, resaltando de la primera que para despedir un trabajador discapacitado debe mediar autorización de la oficina de trabajo de lo contrario el despido será ineficaz y en cuanto a la aplicación de la causal contenida en el numeral 15 literal A del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, destacó que en la sentencia CC C-079-1996, se dijo que el artículo 16 ibídem, «[…] establece la obligación del empleador de reinstalar a los trabajadores incapacitados parcialmente», pudiendo el empleador recurrir a esta causal de retiro, «[…] cuando una vez agotado el término de recuperación de 180 días», la pérdida de capacidad laboral del trabajador supera el 50%, dado que, si la incapacidad no alcanza el mencionado porcentaje, «[…] este tiene la obligación de reubicar al trabajador».

De la sentencia CC T-468-2010, resaltó, que en ella se expone que, una vez culminado el periodo prolongado de incapacidad, superado tal estado, el empleador tiene la obligación de reintegrar al trabajador a su puesto habitual de trabajo o a uno similar según sus aptitudes y capacidades, asistiéndole «[…] la protección especial a que su relación laboral no sea terminada sin que medie el procedimiento adecuado y previo concepto del Ministerio de la Protección social».

De igual manera enfatiza de la providencia que la potestad que le asiste al empleador de dar por terminada la relación laboral a causa de la incapacidad prolongada, no es absoluta, «Por el contrario, al menos desde el año de 1965, en la legislación nacional siempre ha estado presente la figura de la reinstalación, reintegro, reincorporación, reubicación, readaptación laboral, figuras que claramente han definido un derecho del empleado a volver a laborar en la empresa […]».

Por último, concluyó: Un análisis integrado de lo dispuesto en la Ley 361 de 1997 artículo 26, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de la procedencia de aplicar la causal aducida por el empleador en el presente caso, nos permite inferir lo siguiente: i) solo podrá aplicar el empleador la causal de despido consistente en haber superado 180 días continuos de incapacidad cuando se le ha determinado al trabajador una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, ii) en todo caso para hacer efectiva la terminación del contrato aduciendo esta justa causa debe previamente acudir al Ministerio de Protección Social a solicitar la autorización respectiva, demostrando la imposibilidad de continuar ejerciendo la labor o el peligro para el trabajador y iii) de no solicitar la autorización se efectuará el acto de despido de las consecuencias previstas en el inciso 2º del artículo 26 de la ley 361 de 1997”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura la impugnante se case parcialmente la sentencia atacada en cuanto confirmó los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo, y en sede de instancia se confirmen los ordinales primero y sexto del fallo de primer grado y «[…] se disponga la absolución de todas las pretensiones […].

Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados, y serán resueltos en forma conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los: […] artículos 1º, 5º y 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con el numeral 15 del literal A, del artículo 7, del Decreto L. 2351/65, artículo 1º de la Ley 82 de 1988 (que incorporó a la legislación interna el convenio 159 de la OIT) y con los artículos 13, 47 y 48 de la Constitución Política.

Para demostrar su cargo indicó que teniendo en cuenta la vía escogida no se encontraban en discusión situaciones como: a. En la relación laboral que unió a las partes se suscribieron varios contratos de trabajo desde el 15 de junio de 1993 hasta el 30 de septiembre de 2007. b. El demandante fue desvinculado del servicio como conductor mediante carta del 15 de septiembre de 2007, a partir del 30 de ese mes y año. c. En la referida nota de egreso la empleadora adujo como causal: “… teniendo en cuenta que usted ya cumplió los 180 días de incapacidad ordenada por su EPS, la Cooperativa ha tomado de decisión de dar por terminado su contrato individual de trabajo, en forma unilateral y por justa causa, a partir del 30 de septiembre de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del decreto 2351 de 1965, literal a) en especial el numeral 15…” d. Para el 15 de septiembre de 2007 (fecha de la nota de desvinculación laboral), cronológicamente en el tiempo no se había emitido el concepto de salud ocupacional solicitado por la compañía de Seguros Bolívar, pues según folios 19 - 20, tal solicitud se recibió el 15 de febrero de 2008 y la fecha del referido dictamen lo fue el 26 de marzo de 2008, en el cual se estimó la minusvalía en 11.5% y la pérdida de capacidad laboral en 26.6%, por enfermedad común. e. Igualmente, para la misma fecha de comunicación del retiro del servicio (septiembre 15 de tampoco se conocía el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del César y la Guajira, pues el mismo fue emitido y notificado el 4 de julio de 2008 (folios 21 a 25).

En él se dictaminó "evento vascular isquémico agudo cerebeloso", enfermedad común con pérdida de capacidad laboral del 32.56%. Finalmente, la Junta Nacional de Calificación (folios 130 a 131) emitió su dictamen No 91229560 el 18 de diciembre de 2008, es decir cuando habían transcurrido más de 15 meses desde la determinación del empleador, de desvincular al actor por superar los 180 días de incapacidad. f. La determinación del empleador de desvincular laboralmente al demandante por contar con más de 180 días de incapacidad para el 15 de septiembre de 2007, originó proceso ordinario laboral que culminó con sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar del 12 de septiembre de 2011 y del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta del 29 de junio de 2012, en los términos ya referidos.

Por lo anterior señaló que el Tribunal quebrantó la norma sustancial, cuando entendió que el problema jurídico era «[…] establecer si “¿existió o no el despido injusto?” […]», al haber considerado que el demandante se encontraba en un estado de debilidad manifiesta al momento del despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la jurisprudencia constitucional; de este modo, el eje central de la discrepancia radicaba en el entendimiento que el ad quem brindó al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Advirtió la censora que para un mejor entendimiento de este artículo debía tenerse en cuenta que el mismo contiene un estatuto especial mediante el cual se establecieron los mecanismos de integración social de las personas con limitaciones, en esa medida el Tribunal debió precisar que en el sub judice la motivación de la desvinculación del demandante no fue el estado de discapacidad o limitación, por cuanto para septiembre de 2007 no existían como tal, la calificación de sus dolencias, pues solamente se produjeron de marzo a diciembre de 2008; por tanto, erro el Tribunal al equiparar el hecho de estar probada la incapacidad del accionante por más de 180 días, con el estado de debilidad manifiesta e incapacidad.

Arguye que lo que la Ley 361 de 1997 proscribe es que el móvil del despido sea la limitación padecida, pero en el sub judice la causal invocada para la desvinculación fue el haber superado el actor los 180 días de incapacidad, sin que exista controversia que para septiembre 15 o 30 de 2007 (fecha de aviso y determinación del despido) no existía dictamen que acreditase la incapacidad, porque no se había emitido el concepto de salud ocupacional, el cual solo fue solicitado por la Compañía de Seguros Bolívar hasta el día 15 de febrero de 2008, en el cual se dejó sentado que se presentaba una minusvalía de 11.5% y una pérdida de capacidad laboral de 26.6%; aunado a lo anterior a la fecha del retiro, tampoco se conocía el dictamen de pérdida de capacidad laboral, emitido por la Junta de Calificación de la Invalidez del Cesar y la Guajira, visto que este solo fue emitido el día 4 de julio de 2008, en el cual se dictaminó un evento vascular isquémico agudo cereboloso, con pérdida de capacidad del 32.56%, situación posteriormente revisada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, luego si para septiembre de 2007, no existía dictamen, no podía suponer la discapacidad y menos exigir la autorización de la oficina del trabajo.

Por lo anterior, el recurrente aseguró que el error se presenta cuando el Tribunal confunde la incapacidad laboral por afecciones de salud, regulados en los artículos 152, 156, 159, 178, 206 del CST, con las limitaciones físicas y la debilidad manifiesta contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual debe estar probada con el dictamen médico, y al no ser así, no se daban las circunstancias que prescribe el legislador para la protección laboral reforzada.

Advirtió, que tanto la jurisprudencia constitucional, como el artículo 1º de la Convención 159 de la OIT, hablan de la readaptación de las personas en estado de invalidez, reiterando que dicho estado no se encontraba probado al momento del despido con el dictamen médico. Sostiene que la jurisprudencia de esta Sala hace operar la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en los casos en que el fenecimiento del contrato tiene como motor la disminución física, sensorial o psíquica del trabajador, sin que el precepto consagre una presunción legal, precedente que desconoce la sentencia enjuiciada.

VII. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia de segunda instancia por violar por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos: […] 1º, 5º y 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con el numeral 15 del literal A, del artículo 7º del Decreto L. 2351/65; el artículo 1º de la Ley 82 de 1988. (que incorporó a la legislación interna el convenio 159 de la OIT) y los artículos 13, 47 y 48 de la Constitución Política.

Como errores de hecho señaló los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante acreditó el estado de debilidad manifiesta (disminución física, sensorial o psíquica) para septiembre de 2007. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor no probó ese estado de debilidad, ni limitación física para septiembre de 2007 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada despidió al demandante con causa en haber sobrepasado los 180 días de incapacidad en criterio de la EPS; siendo ésta una causa consagrada en ley vigente. 4. No dar por demostrado, sin estarlo, que el despido del demandante fue ilegal y sin justa causa. Indicó que los errores resaltados se dieron, dada la falta de apreciación de las documentales contentivas de incapacidades emitidas por la EPS (f.° 26 a 41) y la nota de la EPS Saludcoop dirigida a la empleadora (f.° 375).

Acusa la indebida apreciación de: Nota de egreso del 15 de septiembre de 2007 (f.° 14); el experticio emitido por la Compañía de Seguros Bolívar – Salud Ocupacional (f.° 19 y 20); el Dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar y la Guajira (f.° 21 a 25), el Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 129 a 131).

Para brindar fundamento a su cargo señaló que, era un error considerar que por el hecho de pasar el trabajador los 180 días de incapacidad se encontraba recuperado, el cual se derivó de no haber apreciado el real contenido de la nota mediante la cual se dio la desvinculación (f.° 14) en la cual el motivo de terminación del vínculo no fue porque se hubiera o no recuperado, «[…] sino por tener más días de los legalmente permitidos para estar incapacitado; pero el Tribunal se ocupó fue de la recuperación del estado de salud, cuando a ese aspecto no se refería la nota de despido».

De las documentales de folios 26 a 41 y 94, dice que demuestran que el sistema de seguridad social en salud cubrió el monto de las incapacidades. En la nota de folio 375, la EPS Salucoop notificó a la demandada que el actor estuvo incapacitado del 10 de febrero al 30 de septiembre de 2007, lo que prueba que si permaneció por espacio superior a 180 días incapacitado.

Según los folios 19, 20, 21 a 24 y 129 a 131, se puede corroborar que el actor fue calificado con posterioridad al despido. Resaltó que: […] los yerros de valoración en prueba calificada, llevaron primero, a que el Tribunal no viera el real motivo de desvinculación laboral del actor en septiembre 30 de 2007, cual fue el haber superado más de los 180 días de incapacidad, que lo ratificó la EPS.

En segundo término, desató las pretensiones sin haber visto lo que realmente mostraban las documentales atrás reseñadas, en el sentido de que los dictámenes sobre el grado de incapacidad del actor se dieron de marzo a diciembre de 2008, es decir, mucho después de su retiro de la empresa demandada y, por ende, para septiembre del 2007 no existían dichos conceptos técnicos y por tanto ante su inexistencia en sana lógica no los conocía el empleador y por ende los mismos no motivaron el despido.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal soportó su decisión en los siguientes juicios: 1) Que no era procedente el despido del trabajador acogiéndose a la causal prevista en el artículo 7 literal a) numeral 15 del Decreto 2351, de 1965 porque si bien es cierto el demandante traspasó el límite de días de incapacidad establecido por la norma, esta circunstancia no supone que el trabajador se encuentre recuperado o en perfecto estado de salud. 2) Que la prolongación del estado de incapacidad del trabajador permite colegir que, el enfermo no había recuperado su salud o no ha tenido mejoría, no se había rehabilitado o recuperado de tal forma que pueda reintegrarse a sus actividades laborales, por lo que se hacía procedente el trámite de calificación de la pérdida de la capacidad con el fin de determinar si estaba en condición de invalidez. 3) Que encontrándose el trabajador en condición de discapacidad no estaba facultado el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo por el solo hecho de haber alcanzado el límite de los 180 días de incapacidad, era su responsabilidad y su deber, proteger la estabilidad laboral reforzada en los casos de los trabajadores en estado de limitación física. 4) Que el empleador conocía el estado de salud del actor, aun así, basó su finiquito laboral en el mismo, no podía declarar el despido alegando la justa causa del literal 15 del artículo 62 del CST., porque la norma sólo se aplica cuando la curación o recuperación de la enfermedad o lesión que incapacite al trabajador no sea posible, «[…] la prolongación del estado de incapacidad, da cuenta, de la procedencia del trámite de calificación de la pérdida de la capacidad con el fin de determinar el porcentaje de capacidad laboral […]» que permitiera definir si se encontraba en condición o estado de invalidez. 5) Que para la fecha en que el empleador entregó la carta de despido al trabajador, el 15 de septiembre de 2007, ya había recibido el 10 de septiembre de la misma anualidad la incapacidad otorgada por la EPS Saludcoop que iba desde el 2 de septiembre hasta el 16 de septiembre, es decir «[…] que para cuando se entregó la carta de despido, el demandante si se hallaba incapacitado […]». 6) Que el empleador no podía dar por terminado el contrato de trabajo durante el lapso de la incapacidad «[…] invocando como fundamento de una justa causa de terminación del vínculo laboral, la enfermedad común que se ha prolongado de forma continua por 180 días sin que haya sido posible la curación, con fundamento en lo previsto en el inciso 2°, numeral 15, literal A), artículo 7° del Decreto 2351 de 1965». 7) Que al tener el trabajador una limitación física y fue despedido en razón de la misma, se debía armonizar la justa causa legal con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que prevé la autorización previa del Ministerio de Protección Social, debiéndose demostrar ante la entidad, que la limitación o limitaciones físicas afectaban la ejecución de las actividades, o que resulta incompatible con la ejecución de las labores que debía desarrollar en la empresa, o que constituían un peligro propio para él. 8) Que al no existir duda de la condición de persona discapacitada del actor, este hecho no le atribuye al empleador la posibilidad de finalizar unilateralmente su relación laboral invocando que cumplió los 180 días de incapacidad, sin tener presente el criterio de recuperación, referente a la imposibilidad del trabajador de continuar ejerciendo la labor o actividad para la cual fue contratado, el cual corresponde al médico tratante y al Ministerio de la protección Social, no al empleador.

El censor centra su ataque contra la sentencia enjuiciada en asegurar que la decisión de segundo grado está edificada sobre el quebrantamiento de las normas sustanciales acusadas, considerando que existió un despido injusto por cuanto el actor estaba en un estado de debilidad manifiesta al momento de la desvinculación unilateral, teniendo de presente lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, de tal suerte, que el punto de inflexión radicaba en el entendimiento que el ad quem brindó a la norma en citag, toda vez que la motivación del despido no fue su estado de discapacidad ya que al momento del despido esta no existía como tal, destaca que esta calificación se produjo después del finiquito laboral, por lo que no podía suponerse dicho estado, errando el ad quem al confundir la incapacidad laboral por afecciones de salud con la limitación que regula el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual requiere ser probada.

Antes de abordar el estudio de los cargos, conviene destacar que no se controvierten los siguientes hechos: i) que el trabajador padecía un evento vascular isquémico subagudo cerebeloso inferior derecho, enfermedad que se estructuró el 10 de febrero de 2007; ii) que mediante escrito del 15 de septiembre de 2007 la empresa dio por terminado en forma unilateral el contrato de trabajo indicando que esta decisión sería a partir del 30 de septiembre de 2007 por haber completado el actor más de 180 días de incapacidad; iii) que el demandante estuvo incapacitado a partir del 12 de febrero de 2007, incapacidades que se prorrogaron incluso hasta el año 2008, de las cuales tuvo conocimiento el empleador; iv) que el actor fue calificado por las Juntas Regional y Nacional, con posterioridad a la fecha del despido.

Pues bien, partiendo de esas premisas, entra la Corte al estudio de los cargos formulados contra la sentencia emitida por el ad quem, con la que, confirmó la sentencia de primer grado, en la cual se declaró la ineficacia del despido por parte de la demandada, y en forma consecuente se ordenó la reinstalación del señor Daniel García Amaya, al cargo de conductor o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Así las cosas, pasará la Corte a determinar si el Tribunal incurrió en los errores fácticos que le endilga la censura, que se sintetizan en haber dado por probado sin estarlo, el estado de debilidad manifiesta del actor, y no haber dado por probado estándolo, que la causal de su despido fue por haber sobrepasado los 180 días de incapacidad, situación prevista como justa causa legal para dar por terminado unilateralmente por parte del empleador el contrato de trabajo en el numeral 15 del literal a) del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965.

La recurrente enlista como erróneamente apreciada la carta de despido del 15 de septiembre de 2007 (f.° 14), en la que se señala que el motivo del despido fue la existencia de un número de incapacidades mayor al legalmente permitido, documento en el cual se puede leer en forma textual lo siguiente: De manera atenta nos permitimos comunicarle que teniendo en cuenta que usted ya cumplió los 180 días de incapacidad ordenada por su EPS, la Cooperativa ha tomado la decisión de dar por terminado su contrato individual de trabajo, en forma unilateral y por justa causa, a partir del 30 de septiembre de del 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, literal a) en especial el numeral 15.

También acusa la documental emitida por la Compañía de Seguros Bolívar (f.° 19 y 20), que contiene el dictamen para la calificación de invalidez de fecha 26 de marzo del 2008, en el que se determinó una pérdida de capacidad laboral del 26.67%; el Dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar y la Guajira (f.° 21 a 25), notificado el 4 de julio de 2008, en el que se fijó la pérdida de capacidad laboral en el 32.56%; y, el Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 129 a 131), emitido el 18 de diciembre de 2008.

De los anteriores dictámenes pretende acreditar que la calificación de la pérdida de capacidad laboral del trabajador se dio después de la finalización del contrato de trabajo, por lo que el empleador no conocía para el 15 de septiembre de 2007, fecha en que comunica el finiquito laboral, la situación de discapacidad del demandante que probara que era sujeto de la protección prevista en la Ley 361 de 1997.

Se sostiene en el segundo cargo que el juez de apelaciones no valoró las incapacidades emitidas por la EPS (f.° 26 a 41) y la nota de la Empresa Promotora de Salud, Saludcoop, dirigida a la empleadora (f.° 375), porque de ellas emana el real motivo de la desvinculación laboral del accionante, el cual fue haber superado los 180 días de incapacidad.

En primer lugar, huelga advertir, que la recurrente demuestra con la prueba acusada hechos que no son objeto de controversia, el número de incapacidades y la fecha en que fueron emitidos los dictámenes, dejando por fuera de toda acusación inferencias fácticas del juez de apelaciones que, sin lugar a dudas, también emergen de la documental referida, que al no haber sido atacadas se mantienen incólumes, porque la vía indirecta era la expedita para derruirlas, siendo la más relevante la acreditación de la condición de discapacidad del actor al momento del despido, conclusión a la que llegó el Tribunal a través del sendero de las pruebas y los hechos, como se verá más adelante.

Sin lugar a dudas las probanzas ratifican lo deducido a partir de ellas por el Tribunal, pues muestran a todas luces que la cooperativa demandada tenía pleno conocimiento del estado de salud del trabajador, pues todas las incapacidades le fueron remitidas, y que éstas se prolongaron sin que se avistase que el trabajador recuperase su salud.

Especial atención merece el que de los hechos y las pruebas, el juez plural coligiera que la prolongación del estado de incapacidad del trabajador hacía procedente el trámite de calificación de la pérdida de capacidad con el fin de determinar la condición de invalidez, recurriendo luego al artículo 1 del Convenio 159 de la OIT que señala los parámetros dentro de los cuales el Estado debe actuar para la protección de las personas con discapacidades, y a partir de ello concluir que no existía duda «[…] en cuanto a la condición del demandante de persona con discapacidades y minusvalías […]», resaltando la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje del 32.56%, teniendo presente que esta calificación se produjo con posterioridad al retiro, pero fue valorada para formar su convencimiento de que en el caso del accionante su condición de discapacidad era evidente.

A juicio de la Sala, no cabe duda que lo resaltado por el ad quem fue la notoriedad de la discapacidad del demandante, sobre todo cuando en los dictámenes se estableció como fecha de estructuración de la enfermedad el 10 de febrero de 2007 (f.° 130), la que se originó en un infarto cerebral que le dejó como secuela, entre otras, caminar con cojera por la ataxia, lo que le produjo una discapacidad severa.

En un caso de similares contornos, se dejó dicho « […] que una discapacidad del 19.30%, con fecha de estructuración 26 de septiembre de 2000 es notoria […]». (CSJ SL39207, 28 ag. 2012). (Resalta la Sala). Si bien es cierto que no todas las personas con cualquier tipo de discapacidad, son objeto de la protección prevista en la ley, y que, además, esta Corte a adoctrinado que en efecto normas como el Decreto 2463 de 2001, deben integrarse con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, concluyendo que solo las discapacidades calificadas como moderadas, severas o profundas, merecen la protección legal, no puede pasarse por alto que el juicio que hizo la Colegiatura es eminentemente fáctico y para apreciar su corrección no basta la simple precisión formal de la norma, en casos donde el despido se produjo sin calificación previa de la discapacidad -o en los que el empleador alegó desconocerla-, pero, en los que se constató que era conocedor de la situación de salud del trabajador, y que era evidente el estado relevante de ella, esta Corte a partir de las particularidades del caso concreto, concedió la protección prevista en la norma, porque consideró discriminatorio el despido, en razón de la limitación física del trabajador.

Lo anterior se corrobora con lo expresado por esta Corporación en sentencia CSJ SL11411-2017, cuando dijo: En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que: […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que, […] el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado… […] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, del que se ocupa principalmente el primer cargo, el Tribunal concluyó que el demandante tenía una limitación severa, que lo ubicaba dentro de los márgenes de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada había confesado que sí conocía esa condición médica en el momento del despido; y que si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral había sido posterior a la desvinculación, se basaba en las graves enfermedades que padecía el trabajador desde el año 2006.

En torno al primero de los aspectos fácticos planteados, la censura insiste en que el trabajador no tenía incapacidad alguna para la fecha de su despido y que, contrario a ello, había superado satisfactoriamente sus patologías, de manera que tenía autorización para retornar a su trabajo, sin limitaciones, y para «…desempeñarse socialmente de manera adecuada…» (Resalta la Sala).

En la sentencia CSJ SL10538-2016, expresó: Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. […] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Así las cosas, resulta claro que el Tribunal dentro de la facultad que le otorga el artículo 61 del CPTSS para formar libremente su convencimiento y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito, encontró probada la situación de discapacidad del accionante, conocida por la demandada al momento del despido, a esa conclusión llegó a partir de un juicio eminentemente fáctico, contra la gcual el recurrente no dirigió ningún ataque, pero, aun así, es importante dejar claro, que en lo inferido por el Colegiado, no se evidencia error de hecho alguno, y menos con la connotación de ostensible que se exige para la prosperidad del cargo en este sede extraordinaria, pues se acompasa con lo que ha adoctrinado esta Sala en casos similares, es más podría afirmarse que el Tribunal hace eco al llamado de la Corporación en la sentencia CSJ SL37812, 14 nov. 2012, en la que dijo: Sin embargo, observa la Sala que la conclusión que aquí se adopta tiene respaldo frente a lo que evidencian las pruebas del proceso, sin que esté de más advertir que en los casos en que esté de por medio el despido de un trabajador discapacitado, deben los jueces acentuar el rigor probatorio en favor de esa clase de personas, de manera que la protección especial que la ley consagra en favor de ellas, quede debidamente garantizada.

(Resalta y subraya la Sala). No es de recibo que la empresa recurrente aspire a que con solo alegar una justa causa, está por sí sola desvirtué la presunción de un despido en condiciones de discriminación, cuando el estado de discapacidad del trabajador era notorio al momento de la terminación del vínculo laboral, el precedente jurisprudencial en la materia, teniendo en cuenta que la Ley 361 de 1997 y, recientemente la Ley 1618 de 2013, establecen reglas y medidas de inclusión, que obligan a la adopción de medidas afirmativas que aseguren la efectividad de los derechos de las personas en condición de discapacidad, se ha ocupado del alcance de tal protección al momento de la finalización del contrato de trabajo, precisando que la invocación de una justa causa legal para dar por terminado el contrato de trabajo excluye que tal ruptura este fundada en razón a la discapacidad, motivo por el cual al alegar la justa causa el empleador enerva el despido discriminatorio, pero al ser controvertida tal decisión por el trabajador, demostrando la incapacidad, hace operar en su favor la presunción de discriminación, recayendo en el empleador el deber de acreditar en juicio la ocurrencia de la justa causa.

Expuso la Sala en la sentencia CSJ SL1360-2018, lo que se transcribe a continuación: Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. 2.1. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo.

Sin embargo, considera que dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea «incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal.

En esta hipótesis la intervención del inspector cobra pleno sentido, pues en su calidad de autoridad administrativa del trabajo debe constatar que el empleador aplicó diligentemente todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador, lo cual implica su rehabilitación funcional y profesional, la readaptación de su puesto de trabajo, su reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de personal necesarios (art. 8 de la L. 776/2002).

Por lo tanto, solo cuando se constate que la reincorporación es inequívocamente «incompatible e insuperable» en la estructura empresarial, podrá emitirse la autorización correspondiente. En el presente caso quedó demostrado que la recurrente se limitó simplemente a demostrar la causa alegada y a negar la existencia de la discapacidad que encontró acreditada el Tribunal, ningún esfuerzo argumentativo realizó a partir de la prueba calificada para desvirtuar la presunción de despido discriminatorio que se activó en favor del trabajador, por lo tanto, el proceso dialéctico que le correspondía por la vía de los hechos debió encaminarse a demostrar la imposibilidad material por parte del trabajador para prestar el servicio derivada de su condición de discapacidad, y las acciones afirmativas que adoptó para garantizarle su derecho a la rehabilitación integral, a la readaptación, reinserción y reubicación laboral, al igual que la incompatibilidad e insuperabilidad de su estado de discapacidad en función de las posibilidades de desempeñar un cargo en la empresa, teniendo en cuenta la causal que se alegó para el despido, que no se estructura por el solo hecho que la incapacidad del trabajador supere los 180 días, porque debe demostrarse como exige la norma que la consagra que se trate de una «[…] enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo».

Por último, debe precisarse que cuando se alega una justa causa por parte del empleador para dar por terminado el contrato laboral del trabajador que se encuentra en estado de discapacidad, la falta de autorización administrativa, no torna por ese solo hecho en ineficaz el despido, como lo adujo el Tribunal, error de juicio que no incidió en la decisión adoptada por el ad quem pues ella se fundó en motivos discriminatorios, que no fueron desvirtuados por la demandada.

Sobre el particular dijo la Sala en la sentencia CSJ SL12998-2017, lo siguiente: En consecuencia, la Sala considera que, en aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con el numeral 15 del artículo 64 del CST, si la terminación unilateral del vínculo laboral dispuesta por el empresario se produce sin la autorización gubernamental de rigor, se presume que el despido tiene como única motivación el estado de discapacidad superior al 15%.

No obstante, si a pesar de la falta del permiso administrativo para despedir, el empleador acredita en juicio que esa no fue la real razón del despido, vale decir, desvirtúa la presunción que pesa en su contra probando plenamente la justa causa que alegó oportunamente, el despido resultará eficaz y con justa causa. Pues, como lo anotó el juez de la alzada, desaparece el tercer requisito extraído por la jurisprudencia (CSJ SL del 27 de enero de 2010, No. 37514, entre otras) del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es que el despido obedezca a la discapacidad relevante de la trabajadora.

Se ha de precisar por la Sala que la autorización administrativa previa como requisito para despedir en estos casos, no es un fin en sí mismo, sino es un mecanismo de protección contra la discriminación por motivo de discapacidad laboral. En ese orden, la falta de autorización de la oficina laboral para despedir a la persona con estabilidad reforzada por motivos de discapacidad relevante no puede acarrear las mismas consecuencias al empleador que logra acreditar judicialmente que actuó con fundamento en una justa causa oportunamente alegada y debidamente comprobada, al que simplemente toma la decisión de romper unilateralmente la relación con el pago de la indemnización por despido o alega cualquier justa causa sin fundamento.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas por no existir oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por DANIEL GARCÍA AMAYA contra la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COOPETRAN Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva Voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara Voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00