CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4228-2021 Radicación n.° 84140 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por INDUSTRIA DE HARINAS TULUÁ LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 11 de diciembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró JHON FREDY BUSTOS VALENCIA contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES John Fredy Bustos Valencia llamó a juicio a Industria de Harinas Tuluá Ltda., con el fin de que se le condene al reintegro al cargo que venía desempeñando, acorde con su situación de salud, junto con el pago de salarios, primas semestrales, cesantías e intereses, vacaciones y aportes a la seguridad social. De forma subsidiaria, solicita el Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento de la indemnización equivalente a 6 «salarios mínimos legales vigentes», por haber culminado el contrato en estado de debilidad manifiesta, debido al deterioro de su salud.

Fundamentó sus peticiones en que, la empresa Industria de Harinas Tuluá Ltda. lo contrató el 15 de junio de 2006 para desempeñarse como operario de silos, mediante un contrato a término fijo de 1 a 3 años, el cual fue prorrogado automáticamente, con un último salario de $609.000. Indicó que durante el tiempo que le prestó servicios a la demandada, debido a las funciones que desempeñaba, adquirió la enfermedad de ruptura del manguito rotador en ambos hombros, calificada como profesional y calificada en un 26,73% de PCL, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.

Sin embargo, la empleadora le comunicó que su contrato terminaba el «14 de junio de 2011» y no sería prorrogado, pese a encontrarse en estado de debilidad manifiesta (f.os 340 a 344). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha inicial del vínculo, la modalidad contractual, el cargo, el salario y la terminación del nexo.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo no ser ciertos o no constarle. Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa adujo que el contrato finalizó por el vencimiento del plazo pactado, conforme a la normativa aplicable, además, solicitó al Ministerio de la Protección Social el permiso para dar por terminado el vínculo laboral, autoridad que lo concedió. Agregó que el dictamen en donde se calificó al actor fue proferido luego de la terminación del nexo y que, «en gracia de discusión», el actor no presenta una discapacidad porque tal experticio solo le asigna a dicho ítem un 4% al señalar «RESTRICCIÓN: AMAS HOMBRO DERECHO+DOMINANCIA: 4,18% […]» Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe de la demandada, inexistencia de la obligación y la innominada (f.os 354 a 360).

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de junio de 2016 absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante (f.° 449). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante fallo del 11 de diciembre de 2018, resolvió: Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: REVOCAR la sentencia del veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá́, objeto de recurso de apelación, por las consideraciones esbozadas en líneas precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR INEFICAZ la terminación del contrato de trabajo del señor JHON FREDY BUSTOS VALENCIA. En consecuencia, se CONDENA a INDUSTRIAS DE HARINA TULUÁ LTDA, a reintegrar al trabajador a un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba a la fecha de la terminación del vínculo 15 (sic) de junio de 2011; junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos y las cotizaciones a seguridad social.

TERCERO: CONDENAR a INDUSTRIAS DE HARINA TULUÁ LTDA a pagar al demandante JHON FREDY BUSTOS VALENCIA la sanción por terminación del vínculo estando el trabajador en situación de discapacidad por valor $3.654.000.

CUARTO: COSTAS de ambas instancias a cargo de la parte demandada. Se fijan las agencias en derecho de segunda instancia en la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró como fundamento de su decisión que, según el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ninguna persona puede ser despedida por su discapacidad, por lo que, de ocurrir tal evento, se presume que fue discriminatorio.

Puntualizó que la norma no establece claramente lo que debe entenderse como una persona en situación de discapacidad, esto es, si «se aplica a toda persona enferma o específicamente a un determinado grado o situación de discapacidad». Precisó que la autorización del ministerio es requerida cuando la condición del trabajador sea un obstáculo insuperable para trabajar (CSJ SL1360-2018).

Puntualizó que las personas vinculadas a través de un contrato a término fijo, conforme al criterio de la Corte Constitucional, también están amparadas por la mencionada Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 5 ley, por lo que el empleador debe solicitar la autorización al ente ministerial (CC T-317-2017), a quien le corresponde verificar que la renovación no es posible porque no existe la necesidad de servicio, determinar que las labores del trabajador son incompatibles con su estado de salud y constatar que el empleador aplicó todos los ajustes razonables orientados a preservar el empleo.

De ahí que, solo cuando se compruebe que la reincorporación es incompatible e insuperable en la empresa, es viable emitir la autorización correspondiente (CSJ SL1360-2018). Señaló que la decisión adoptada por la autoridad administrativa no tiene efectos definitivos frente a las partes, porque tanto su decisión como las controversias que surjan sobre la forma de terminación del contrato de trabajo pueden ser discutidos ante el juez laboral (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35607).

Adujo que con las «nuevas posturas» se dejó atrás los criterios de severidad para determinar cuándo una persona se encontraba en situación de discapacidad «o el criterio de que se [requería] una calificación previa al despido como un requisito necesario para hablar de una persona en situación de discapacidad», pues las altas cortes han acogido un concepto más amplio sobre quiénes son los sujetos cobijados por el amparo.

Indicó que en el caso estaba demostrada la situación de discapacidad al momento de culminar el contrato, tanto así Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 6 que el empleador elevó solicitud ante el inspector de trabajo y, además, por cuanto así lo evidenciaban las pruebas. Frente a esto último, precisó que, según el dictamen de junta regional de calificación de invalidez, el actor contaba con un 26,73% de PCL, estructurada el «12 (sic) de julio de 2013».

Como antecedentes, explicó que allí se dijo que fue operado en diciembre de 2012 por síndrome de manguito rotador bilateral; en noviembre de 2010, la ecografía de hombro registró tenosinovitis del supraespinoso y sospecha de ruptura parcial, lo que fue confirmado en resonancia magnética del 4 de abril de 2011 que registró «pinzamiento subacromial y ruptura del supraespinoso».

En cuanto al concepto de rehabilitación de Coomeva EPS del 4 de abril de 2013, destacó que allí aparecía que el promotor del proceso fue diagnosticado por la EPS con ruptura del manguito rotador de hombro derecho en mayo de 2011, es decir, en vigencia de la relación laboral y, posteriormente, con igual patología en el otro hombro. Aludió a la calificación realizada por la ARL Positiva Compañía de Seguros del 31 de octubre de 2013, en donde consta que desde octubre de 2010 se dieron recomendaciones por el médico laboral frente a tareas que impliquen agarre en mano derecha; asimismo, en noviembre de 2010 la ecografía mostró posible ruptura, lo que fue confirmado en la resonancia practicada el 4 de abril de 2011.

Indicó que, además, en tal documento aparece como actividad del trabajador la de operario de máquina, debido a Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 7 lo cual le correspondía encender las máquinas, cambiar los cuellos, empacar, armar y pasear los bultos de harina y que el concepto es favorable pero solo para realizar actividades en determinadas posiciones y hasta un peso concreto.

Manifestó que, según el dictamen de junta de calificación de invalidez, el último empleo fue con la demandada, en calidad de empacador operario de máquinas, sin ocupación actual para cuando se llevó a cabo tal calificación, de lo cual dedujo que no volvió a integrarse al campo laboral. Precisó que existían sendas incapacidades médicas desde el 7 de septiembre de 2011 y respecto de los años 2012, 2013 y 2014.

Además, a través del oficio remitido por Coomeva EPS a la empleadora el 6 de octubre de 2010 se dieron recomendaciones laborales por un periodo de tres meses, debido a la tendinitis de miembros superiores. De todo lo anterior precisó: […] analizadas las pruebas en su conjunto, llega la Sala a la conclusión que la parte demostró dentro del debate procesal que a la terminación del contrato laboral el trabajador se encontraba en situación de discapacidad y además según el concepto de la ARL se trata de una enfermedad que significa un obstáculo insuperable para laborar en las mismas funciones que el demandante ejercía con anterioridad a la terminación del vínculo, y es que si bien la fecha de estructuración es posterior, analizando las pruebas anteriormente ya referidas, se constata que ya traía un diagnóstico y que tenía prueba diagnóstica también de la situación que venía ocurriendo con sus hombros y que esas enfermedades iniciaron en vigencia del contrato de trabajo, y sin interrupciones por las mismas patologías que degeneraron el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo cual demuestra el claro efecto degenerativo hacia la situación relevante de salud máxime, como se expresó anteriormente, que Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 8 el trabajador no se ocupó nuevamente, es decir, su último empleo, donde inicia la enfermedad laboral, fue su trabajo con Industrias Harinas de Tuluá, tal como se pudo evidenciar claramente.

Sostuvo que si bien la calificación y la estructuración fueron posteriores a la terminación del vínculo, la historia médica ocupacional demostraba que la enfermedad inició en vigencia del contrato entre el actor e Industria de Harinas de Tuluá Ltda., y que las dificultades para ejercer las mismas funciones para las que fue contratado, se evidenciaron cuando laboraba para la demandada, al punto que se emitieron recomendaciones médico-laborales y que «era tan consciente el empleador del estado de la situación de incapacidad que en la contestación de la demanda aportó un permiso expedido por el inspector del trabajo, el cual era desconocido por el trabajador».

Así, teniendo en cuenta las subreglas jurisprudenciales, el trabajador demostró su situación de discapacidad, por lo que la finalización de la relación por expiración del plazo fijo se presume discriminatoria lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos y la sanción de 180 días de salario.

Enfatizó que, en este caso, la expiración del plazo es una causa legal pero no justa, y que «el empleador no demostró que la función que cumplía el trabajador haya dejado de necesitarse en la empresa». Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 9 Por otro lado, argumentó que, el hecho de que la demandada hubiera solicitado un permiso el 10 de mayo de 2011 informando que el trabajador no había sido calificado, no genera que la terminación sea eficaz, porque al inspector le correspondía determinar que se aplicaron los ajustes razonables tendientes a preservar el empleo; sin embargo, tal funcionario lo único que hizo fue responder el mismo día sin ningún tipo de procedimiento, sin notificar al trabajador ni constatar su estado de salud, informando a la empresa que no se requería resolución y que podía terminar el contrato sin indemnización. Puntualizó que, el trámite a fin de obtener la autorización de despido debía realizarse conforme a los postulados del artículo 29 de la Constitución, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa, permitiendo a las partes aportar y contradecir las pruebas, además, garantizando la publicidad de sus decisiones; no obstante, en este caso «sin pruebas ni verificación simplemente se decidió no adelantar el trámite o la autorización solicitada».

Concluyó que al haberse acreditado que el convocante estaba en situación de discapacidad y como formalmente no se llevó a cabo un trámite por parte del ministerio, lo viable era declarar ineficaz la terminación del contrato de trabajo. Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Industria de Harinas Tuluá Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, los que no son replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 22, 43, 127, 186, 249 de la Ley 52 de 1974, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 13, 11, 15, 201 de la Ley 100 de 1993;

Ley 776 del 2002 y los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción de los artículos 39, 46 y 61 del CST. Sostiene que se cometieron errores de hecho derivados de la errada valoración de las siguientes pruebas: Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 11 1. Actuación administrativa – solicitud de permiso. Folio 426. 2.

Acto administrativo. Folios 423. 3. Dictamen Junta calificadora de Invalidez. Folios 13 a 19. 4. Concepto de rehabilitación Folio 21. 5. Calificación ARL Folios 23 a 26. 6. Incapacidades Folios 30 a 44; 57 a 130; 133 a 250; 251 a 275. 7. Recomendaciones Coomeva Folio 316. Además, asegura que las siguientes pruebas no fueron apreciadas: 1.

Respuesta de la demanda Folios 354 a 360. 2. Carta de terminación del contrato. Folio 362. Expone que la violación de la ley se causó por los siguientes errores de hecho, los que sustenta de la siguiente manera: 1.- No dar por demostrado estándolo que el empleador, solicitó permiso al Ministerio de Trabajo, para terminar un contrato a término fijo legalmente.

Luego de transcribir los apartes de la decisión proferida en segundo grado, dice que, si se hubiese «interpretado correctamente» la solicitud de fecha 10 de mayo de 2011, se hubiera dado por demostrado el cumplimiento de las obligaciones del artículo 26 de la Ley 361 de «1995» (sic), pues elevó un permiso ante la autoridad competente para terminar un contrato a término fijo.

En ese sentido, dada la respuesta del funcionario público competente, según la cual no se requería resolución del ministerio, la empresa quedó satisfecha porque sabía que estaba obrando bien, pues no era su deber direccionar el trámite correspondiente. Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 12 Señala que al no existir al «13 de mayo de 2011» incapacidades, restricciones, tratamiento o enfermedades diagnosticadas, dada la decisión administrativa se tomó la decisión de no renovarlo, obrando de buena fe, sin que la solicitud elevada fuera demostrativa de mala fe. 2.- No dar por demostrado, estándolo que el Ministerio de Trabajo, mediante acto administrativo, consideró que no se requería resolución de esa dependencia, para terminar el contrato a término fijo, por no haber restricción ni prohibición legal.

Aduce que el documento de folio 361, da cuenta que la autoridad competente manifestó que era viable la terminación del contrato, la cual equivocada o no, con lo que «el gerente de la demandada quedó tranquilo», procediendo de buena fe a terminarlo y no, a despedir al trabajador. Agrega que en el presente proceso no elevó pretensión frente a la actuación administrativa pues, no le correspondía como empresa, dudar de tal decisión. 3.- Dar por demostrado, no estándolo que, a la fecha de terminación del contrato, el trabajador se encontraba en situación de discapacidad por condición de salud.

Luego de transcribir ampliamente la decisión, señala que a folios 13 a 19 del cuaderno 1, se registra el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, realizada a los dos años y ocho meses de haberse Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 13 terminado el vínculo, de donde se dedujo, junto con los otros documentos médicos ocupacionales, que, a la data de finalización de la relación, el trabajador se encontraba en condición de discapacidad laboral reforzada, por lo que se valoró erradamente la prueba.

Precisa que, no podía pasarse por alto, que a la finalización del vínculo «las patologías discapacitantes no existían no se conocían, así lo expresó el ministerio de trabajo, además, la documental (426-316) dan cuenta que la afectación de la salud a la fecha de resolver el contrato el 14 de junio de 2011, no era de la magnitud que se establece en el peritaje».

Menciona que el concepto sobre rehabilitación es emitido 2 años, 8 meses y 20 días después de la finalización del nexo, limitándose el Tribunal a leer apartes de la historia clínica que no pueden ser tenidos como prueba de una situación de discapacidad (f.° 21). Asegura que la experticia llevada a cabo por la ARL Positiva fue realizada 2 años, 4 meses y 15 días luego de haberse culminado la prórroga, lo cual no muestra que al «14 de junio de 2011» el actor padeciera alguna discapacidad que le impidiera prestar servicios.

Agrega que para la fecha de terminación del contrato no existían recomendaciones ni incapacidad médica. Al referirse a las recomendaciones de Coomeva EPS dice que cuando pidió autorización, informó que el actor tenía sospechas de lesiones en hombro y tendinitis, así como que cumplió con las recomendaciones, y que «si bien es cierto el Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 14 empleador conocía estas patologías», no es menos cierto que la autoridad administrativa le dijo que podía finalizar el nexo laboral.

Agrega que las «limitaciones no sustanciales ocupacionales» que se conocían para el «14 de junio de 2011», no impedían que el trabajador pudiese desarrollar plenamente sus labores habituales. Afirma que la verdad que informa la actuación administrativa, es que el señor Bustos Valencia a la fecha de culminación del contrato de trabajo, no estaba en condición de discapacidad, por lo que estima que las conclusiones de Tribunal «no transmiten conciencia de verdad o certeza, las conclusiones de ellos, pueden darse en varias circunstancias, puede que tengan certeza, pero que no sean verdad o puede ser verdad sus apreciaciones, pero no se tiene certeza o ni es verdad ni hay certeza».

Apoya su postura en la decisión CSJ SL260-2019. Concluye que las pruebas que tienen la fecha posterior a la terminación no pueden tenerse en cuenta para definir la protección deprecada. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador, era consciente de la situación de discapacidad del trabajador, razón por la cual pidió permiso al Ministerio del Trabajo.

Argumenta que es cierto que el empleador conocía de las restricciones ocupacionales temporales, la sospecha de la lesión de manguito rotador y la tendinitis, pero no acepta que se considere que «gozaba de discapacidad por salud», pues el Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 15 juez de alzada se fundamenta en un peritazgo y en documentos de la historia clínica, que ocurrieron y que fueron conocidos luego de culminada la relación. Asegura que no conocía las patologías del actor y la causa de finalización fue la simple expiración de la prórroga. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato se basó en un modo legal previsto en la ley sustancial, articulo 46 CST.

Manifiesta que el empleador al conocer que no debía hacer ningún trámite, le informó al demandante que el contrato vencería el «14 de junio de 2011». «Esa decisión se entregó el 13 de mayo del 2011», y el trabajador firmó sin ningún reparo o anotación, por lo que estima que su determinación se ajustó a los requisitos que deben seguirse para la finalización de un nexo a término fijo. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador no acreditó, no demostró que, al 14 de junio del 2011, se encontraba en condición de discapacidad o protección reforzada por su salud.

Señala que al señor Bustos Valencia le correspondía acreditar que padecía una limitación o disminución sustancial en las actividades que realizaba o tenía afectaciones de su salud o estaba incapacitado, para invocar a su favor la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Cita el proveído CSJ SL260-2019 y destaca que, Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 16 "[…] la incapacidad y la discapacidad son dos conceptos diferentes y para efectos de reconocer la garantía consagrada en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, lo relevante es que el trabajador acredite una limitación que le impida desarrollar su capacidad de trabajo y su conexión con la terminación del contrato".

Por lo que, «ante la ausencia de discapacidad, manifestó que le correspondía al actor, demostrar que en el momento de la comunicación de no prórroga, se encontraba en condiciones de salud especialmente protegidas, para trasladar así́ al empleador la carga de probar y demostrar que dicha situación no dio origen a la determinación de no prorrogar el contrato».

Concluye que el Tribunal «contiene motivaciones inciertas, equivocadas y hasta confusas», por lo que solicita que se case la decisión, pues los documentos emitidos son posteriores al rompimiento del nexo. Solicita que se revise cuidadosamente el caso, conforme a los criterios de la Sala, «a fin de lograr una verdadera y recta interpretación de la Ley».

VII.CONSIDERACIONES Al margen de las imprecisiones de orden técnico, tales como solicitar que se interprete correctamente la ley aplicada al caso, así como, indicar que se cumplió con los requisitos legales para la terminación por vencimiento del plazo pactado del contrato a término fijo, como la acusación está dirigida por la senda de los hechos, la Sala establecerá si el colegiado incurrió en los errores fácticos que se le endilgan al analizar las pruebas denunciadas, o si las apreció equivocadamente, al derivar de ellas el derecho al reintegro.

Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 17 Previo a adentrarse en ese estudio, debe recordarse que el error de hecho se presenta cuando el «sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo […]» (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043); por lo que quien pretenda la casación del fallo debe demostrar el yerro cometido, su carácter manifiesto y trascendente, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la providencia. De ese modo, sólo en la medida en que el juez de segunda instancia incurra en errores manifiestos de hecho, que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta posible el quebrantamiento del fallo impugnado. i) «Solicitud de permiso» elevada el 10 de mayo de 2011 por el empleador y respuesta del inspector de trabajo de la misma fecha La empresa recurrente sostiene que, si se hubiese «interpretado correctamente» la solicitud de fecha 10 de mayo de 2011, se hubiera dado por demostrado el cumplimiento de las obligaciones del artículo 26 de la Ley 361 de «1995» (sic), pues solicitó un permiso ante autoridad competente, para terminar un contrato a término fijo.

Agrega que, dada la respuesta del funcionario público, según la cual no se requería resolución del Ministerio, «el gerente de la demandada quedó tranquilo», procediendo de buena fe a Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 18 terminar la relación, destacando que en el presente trámite no se elevó pretensión alguna frente a la actuación administrativa adelantada.

Pues bien, mediante comunicación del 10 de mayo de 2011 el gerente de la demandada solicitó permiso al Inspector de Trabajo de Tuluá para terminar el contrato de trabajo del actor, quien estaba vinculado como operario mediante acuerdo a término fijo de un año, que se vencía el día 14 de junio de 2011; comunicación que tiene constancia de recibido a las «11:30 a.m.».

Además, allí informa que: […] la EPS Coomeva envía recomendación ocupacional de 3 meses a partir del 6 de octubre de 2010, recomendación que se ha cumplido a cabalidad y a la fecha el señor se encuentra reubicado de las labores habituales, además según comunicación enviado por el Médico Laboral de Coomeva EPS con fecha del 30 de noviembre de 2010, el señor Bustos presenta SOSPECHA DE LESIÓN DE MANGUITO ROTADOR HOMBRO DERECHO, TENDINITIS MANO DERECHA, pero al día de hoy no hay una calificación por parte de la EPS y/o ARP.

(la Corte resalta; f.° 426). Ese mismo día, el Inspector de Trabajo de Tuluá da respuesta a la petición, indicando que es viable la culminación del contrato de trabajo, ya que por tratarse de «algo temporal» frente a lo cual no había sido otorgado un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, no necesitaba resolución para terminarlo por cumplimiento del plazo, por lo que podía realizarlo sin que hubiera lugar a liquidar la indemnización. En dicha comunicación se indicó: Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 19 Atentamente, doy respuesta a su solicitud escrita de fecha 10 de mayo, por ser viable la terminación del contrato del trabajador JHON FREDY BUSTOS VALENCIA, por cumplimiento del tiempo o término de duración pactado, toda vez que por tratarse de la valoración médica hablar de sospecha de lesión de manguito rotador del hombro derecho y tendinitis de mano derecha con fecha noviembre 30 del 2.010 y haberse vencido los tres meses de recomendación de reubicación laboral el 6 de enero de 2011, además por tratarse de algo temporal que ni siquiera le dieron porcentaje de pérdida de capacidad, no necesita resolución de esta dependencia para terminación del contrato por cumplimiento del término y pueden efectuarlo sin lugar a indemnización alguna al no haber restricción o prohibición legal que solo opera para trabajadores calificados por la ARP.

Con porcentaje mayor de un 25 por ciento según jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (f.° 423). Revisada la decisión confutada, la Corte no encuentra que en el ámbito fáctico el juez de alzada se hubiera equivocado en su valoración, pues claramente explicó que obraba la solicitud del empleador y la respuesta brindada por la autoridad administrativa el mismo día, en donde se había indicado que no se requería resolución del Ministerio y que podía terminar el vínculo laboral, sin pago de la indemnización. Tampoco se encuentra error protuberante y ostensible del fallador al estimar que, el hecho de que la empresa elevara la solicitud, daba cuenta precisamente de que el accionante era sujeto de protección especial por sus condiciones de salud.

Tal inferencia resulta razonable, pues si la empresa no consideraba que estuviese amparado por un fuero de salud, por encontrarse en condición de discapacidad o situación de debilidad manifiesta, no hubiera radicado el permiso para finiquitar el contrato. Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora, la empleadora indica que dada la decisión administrativa no renovó el acuerdo laboral, obrando de buena fe, sin que la solicitud realizada fuera demostrativa de mala fe.

Al respecto, se tiene que el colegiado en modo alguno derivó la existencia de mala fe de la demandada de la petición en comento, solo estimó de forma sopesada que ello mostraba, precisamente, que el señor Bustos Valencia era una persona sujeto especial de protección, pues, si se había pedido autorización para finalizar su contrato, era precisamente porque estaba amparado.

Así, es claro que el juez de apelaciones en modo alguno valoró con error tales documentos, en la medida que de ellos derivó lo que emergía. Lo que ocurrió fue que, desde el punto de vista jurídico, consideró que tal solicitud no generaba el efecto de considerar eficaz la terminación de contrato, dado que a la autoridad administrativa le correspondía verificar el verdadero estado de salud del trabajador y que se hubieran realizado los ajustes tendientes a preservar el empleo, lo que no se hizo; además, que el inspector del trabajo tenía el deber de adelantar el procedimiento correspondiente cumpliendo la garantía del artículo 29 de la Constitución, esto es, notificar al trabajador, así como garantizar el aporte y contradicción de las pruebas, junto con la publicidad de sus decisiones, aspectos que también echó de menos. Ahora bien, el hecho de que la parte demandante no hubiera formulado pretensión alguna frente a la decisión administrativa contenida en la comunicación del 10 de mayo de 2011, no tiene trascendencia alguna, en la medida que Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 21 para definir si la finalización del contrato cumplió con los requisitos exigidos, el juez de alzada tenía facultad para revisar si el trámite surtido por el inspector del trabajo se dio conforme a derecho, garantizando los principios mínimos fundamentales al debido proceso y defensa, para de allí determinar si el rompimiento resultaba eficaz o no. Acorde con lo anterior, la Sala no encuentra un error que dé lugar al quebrantamiento de la decisión. ii) Carta de terminación del contrato del 13 de mayo de 2011 La censura asegura que el juez plural no valoró esta prueba, a través de la cual le informó al accionante que el contrato vencería el 14 de junio de 2011 y que resolvió no prorrogarlo; decisión que fue informada al operario el 13 de mayo del 2011, firmada por él sin ningún reparo o anotación. A través de comunicación del 13 de mayo de 2011, esto es, emitida luego de transcurridos tres días después de que la demandada solicitara ante la autoridad administrativa y que ésta diera su respuesta, la empleadora le comunicó al promotor del proceso que: «Le informamos que su contrato de trabajo se vencerá el próximo 14 de junio del 2011, por consiguiente, hemos decidido no renovarlo a partir de tal fecha» (f.° 362).

Si bien el Tribunal no mencionó esta misiva, lo cierto es que sí la tuvo en cuenta. Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 22 En efecto, de las motivaciones del fallo se desprende que tomó en consideración que la empleadora notificó al trabajador el vencimiento del plazo pactado, ya que el colegiado precisó que, probada la situación de discapacidad, «la terminación del contrato por expiración del plazo fijo se presume discriminatorio», por lo que le correspondía a la empresa acreditar la existencia de lo alegado, pese a lo cual «no demostró que la función que cumplía el actor trabajador haya dejado de necesitarse en la empresa».

De ahí que, aun cuando no hubiera aludido al documento de folio 362 ello no tiene trascendencia alguna en la medida que no desconoció la causa que allí se indicó para finalizar el nexo laboral. Ahora, el hecho de que el actor firmara la comunicación en señal de recibo y no manifestara inconformidad alguna, no resulta determinante, en la medida que no tenía obligación de hacerlo, pues, bien podía, como en efecto lo hizo, acudir a la administración de justicia al considerar vulnerados sus derechos por la culminación de su contrato de trabajo.

Además, el silencio del trabajador al momento de finiquitar una relación laboral no puede entenderse como una convalidación de una actuación contraria a derecho y menos como una renuncia a las garantías mínimas establecidas por el ordenamiento jurídico. Además, la Corte destaca que en este caso, pese a que la demandada solicitó autorización del Ministerio de Trabajo por las circunstancias que allí adujo, no podría argumentar que estaba frente a una razón o motivo objetivo para finalizar el contrato de trabajo por vencimiento del plazo acordado, en Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 23 la medida que el empleador no controvirtió en lo más mínimo lo definido por el colegiado en punto a que no se demostró que, en realidad, la función o labor del trabajador hubiera dejado de necesitarse en la empresa.

Por lo anterior, la Sala no advierte error del juez de apelaciones en este aspecto. iii) Contestación a la demanda La parte recurrente denuncia que el colegiado no tuvo en cuenta la pieza procesal de la contestación de la demanda; sin embargo, en la demostración del cargo no ahonda en razones que expliquen qué emergía de esta pieza procesal frente a lo controvertido y su relevancia en la decisión que debía adoptarse, con lo que la parte demandada omite su deber de sustentar adecuadamente la equivocación del colegiado.

En todo caso, la Corte encuentra que el juez de alzada sí tuvo en cuenta la referida contestación, pues, en las consideraciones la mencionó expresamente para señalar que allí la empresa aportó la solicitud de permiso para terminar el contrato de trabajo. En consecuencia, se descarta la falta de apreciación del escrito de contestación de la demanda inaugural. iv)Recomendaciones emitidas por Coomeva EPS Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 24 La parte recurrente, en la demostración del cargo, refiere el contenido de las recomendaciones de la EPS y señala que, cuando pidió la respectiva autorización, informó que el actor tenía sospecha de lesiones en hombro y tendinitis, así como que, cumplió con las recomendaciones, y que «si bien es cierto el empleador conocía estas patologías», no es menos cierto que la autoridad administrativa le dijo que podía finalizar el nexo laboral.

Pues bien, Coomeva EPS mediante comunicación del 6 de octubre de 2010 dirigida al empleador, efectuó recomendaciones laborales. Allí aparece que fue remitido por medicina laboral y se sugiere, durante tres meses, laborar en tareas que impliquen baja exposición a movimiento repetitivo manual que requiera agarre con mano derecha (f.° 316). El fallador de segundo grado consideró que la enfermedad que llevó a la pérdida de capacidad laboral del actor del 26,73% inició durante la ejecución del contrato de trabajo, y que las dificultades para ejercer las labores para las cuales fue contratado, fueron evidentes durante la vigencia de la relación laboral, pues por esa razón le fueron emitidas las recomendaciones médicas laborales.

Contrastado lo que emerge del escrito contentivo de las referidas recomendaciones laborales frente a lo que de él dedujo el colegiado, no se advierte equivocación alguna, pues, efectivamente, dentro de la vigencia del contrato se emitieron estas indicaciones médicas respecto de las funciones que tenía a cargo el trabajador en calidad de Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 25 operario, según las cuales, debía tener baja exposición a movimientos repetitivos manuales, sobre todo, actividades que implicaran agarre con la mano derecha.

Además, la Corte observa que la demandada admite expresamente que conocía de la existencia de la sospecha de tales patologías. Si bien plantea que no resultaban sustanciales, no sustenta tal aseveración, de lo que se deriva el incumplimiento de su carga procesal de respaldar suficiente y adecuadamente los equívocos que le endilga al fallador de segundo grado.

En todo caso, se destaca que el juez de apelaciones halló que las patologías eran relevantes en función del rol ocupacional del actor, en la medida que existían recomendaciones previas y un diagnóstico especializado para el momento de la terminación del nexo, y que luego de llevarse a cabo el tratamiento respectivo, en pro de la recuperación de la salud del trabajador, así como de practicarse las cirugías correspondientes, finalmente fue calificado con una pérdida de capacidad laboral definitiva del 26,27%, de origen laboral.

Así, esta colegiatura no advierte la equivocación endilgada al Tribunal. v) Incapacidades La censura sostiene que para el 13 de mayo de 2011 no existían incapacidades médicas, para lo cual denuncia los Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 26 documentos de folios 30 a 44, 57 a 130, 133 a 275. Tales documentales corresponden a servicios de consulta externa en Ortopedistas Asociados Ltda., de los años 2012, 2013 y 2014, consultas en las cuales se aprecia que se emitieron en su mayoría incapacidades (f.os 30 a 44).

Aunado a lo anterior, obran certificados de incapacidad expedidos por Coomeva EPS y por el Centro Especializado en Fracturas y Lesiones Deportivas de los años 2013 y 2014 (f.os 57 a 130). También se advierten sendas incapacidades emitidas desde el 7 de septiembre de 2011 (f.° 275), de forma continua, hasta el año 2013. Además, se encuentra que la EPS certificó en el año 2012 que el promotor del proceso había estado incapacitado desde el 6 de septiembre de 2011 hasta el 5 de mayo de 2012, con diagnóstico M751 (f.° 205).

Sobre el particular, el juzgador plural precisó que existían diversas incapacidades médicas desde el 7 de septiembre de 2011 y respecto de los años 2012, 2013 y 2014; de ahí que, en modo alguno estimara que el actor estaba incapacitado médicamente para el 13 de mayo de 2011, lo que descarta de plano un yerro en la apreciación de los elementos probatorios denunciados, pues, en sentido estricto, de ellas no derivó que para el momento de la finalización del contrato, el actor hubiera tenido alguna incapacidad médica.

Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 27 vi) Concepto de rehabilitación La censura sostiene que el concepto sobre rehabilitación es emitido 2 años, 8 meses y 20 días después de la finalización de la relación, limitándose el Tribunal a leer apartes de la historia clínica que no pueden ser tenidos como prueba de una situación de discapacidad.

Pues bien, a folio 21 reposa el concepto de rehabilitación y remisión según Decreto 2463 de 2011 expedido por Coomeva EPS el día 4 de abril de 2013, en donde se emite concepto favorable de rehabilitación, sin culminación del tratamiento médico. Como resumen de la enfermedad se indica: […] calificado por la EPS con diagnóstico de ruptura de manguito rotador hombro derecho en mayo de 2011 y por ruptura de manguito rotador hombro izquierdo en marzo de 2012 como enfermedad laboral.

Acumula 600 días de incapacidad el 2 de mayo de 2013 (incapacitado desde el 7 de septiembre de 2011). Inicia incapacidad por cirugía del hombro derecho, luego continúa con incapacidad por patología de hombro izquierdo operado el 15 de noviembre de 2012. Junta regional ratifica origen profesional patología hombro izquierdo. El derecho fue aceptado como profesional por la ARL.

Respecto de esta prueba, el juez de apelaciones indicó que en ella aparecía que el señor Bustos Valencia estaba incapacitado desde el 7 de septiembre de 2011, que había sido calificado por la EPS por ruptura del manguito rotador del hombro derecho desde mayo de 2011, y por la misma patología desde marzo de 2012. Además, que allí se ordenó remitir concepto favorable de rehabilitación a la ARL.

Como se advierte en el ámbito fáctico el colegiado no se Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 28 apartó de lo que emerge del documento, pues lo que derivó de él corresponde a lo que efectivamente contiene; tal situación descarta la equivocación en su estimación. vii) Calificación de la ARL y dictamen de la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca La parte recurrente cuestiona el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, expresando que fue realizado dos años y ocho meses después de haberse terminado el vínculo laboral; estima que tal experticia fue valorada equivocadamente porque a la finalización del contrato las patologías discapacitantes no existían, no se conocían ni eran relevantes para el día 14 de junio de 2011.

Asegura que esa calificación de la ARL Positiva fue realizada dos años, cuatro meses y quince días luego de haberse culminado el contrato de trabajo, lo cual no muestra que al 14 de junio de 2011 el actor padeciera alguna discapacidad que le impidiera prestar servicios, máxime que para esa fecha no existían recomendaciones ni incapacidad.

En principio, estas dos pruebas corresponden a dictámenes periciales, las que no son prueba apta en sede de casación. No obstante, aun cuando la Sala procediera a analizarlos, no advertiría que el juez de apelaciones hubiera incurrido en su indebida valoración. En efecto, la Junta Regional de Calificación de Invalidez Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 29 del Valle del Cauca en dictamen del 14 de febrero de 2014 determinó que el actor contaba con una pérdida de capacidad laboral del 26,73%, estructurada el 2 de julio de 2013, de origen laboral, con un diagnóstico de «síndrome de manguito rotatorio».

Como exámenes paraclínicos de importancia, indicó: 08/09/2010: RX DE HOMBRO: Hombro sin alteraciones. 6/11/2010 ECOGRAFÍA DE HOMBRO DERECHO: Tenosinovitis del supra espinoso, se sospecha ruptura parcial. 04/04/2011 RNM DE HOMBRO DERECHO: Pinzamiento subacromial, ruptura del supraespinoso […] (la Corte subraya; f.os 13 a 19). La ARP Positiva en evaluación del 31 de octubre de 2013 calificó la pérdida de capacidad laboral en 18,53%, estructurada el 2 de julio de 2013, de origen profesional, por enfermedad «ruptura del manguito rotador hombro izquierdo y síndrome manguito rotador derecho».

Como fundamento de la calificación relacionó los documentos de la historia clínica y su contenido, observándose, entre otros, lo siguiente: […] Septiembre 8 de 2010: RADIOGRAFÍA DE HOMBRO: hombro sin alteraciones Octubre 6 de 2010: recomendaciones por médico laboral de COOMEVA EPS: repetitivo manual, sobre todo tareas que impliquen agarre con mano derecha. noviembre 6 de 2010: ecografía articular de hombro derecho: tenosinovitis del supraespinoso, se sospecha ruptura parcial. 4 de abril de 2011: RESONANCIA MÁGNETICA DE HOMBRO DERECHO: pinzamiento subacromial, ruptura de supraespinoso Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 30 […]» (la Corte destaca).

Además refiere que el actor fue operado del manguito rotador en ambos hombros; el lado izquierdo en septiembre de 2011 y el lado derecho el día 15 de noviembre de 2012 (f.os 23 a 27). Al respecto, debe decirse que el Tribunal en el ámbito fáctico no desconoció que la emisión de tales dictámenes y la fecha de estructuración fueron posteriores a la calenda de culminación del contrato de trabajo, pues claramente evidenció tales circunstancias en su decisión al señalar que tanto «las incapacidades como la calificación y la estructuración fueron posteriores a la terminación del vínculo», solo que estimó que para el momento del extremo final, el promotor del proceso tenía un diagnóstico médico sobre su enfermedad que inició en vigencia de la relación y que lo llevaron a una calificación definitiva.

Además, el colegiado encontró que la patología resultaba relevante de cara a las actividades asignadas, configurándose ello como una «situación insuperable para laborar en las mismas funciones», así como que ya habían sido emitidas con anterioridad unas recomendaciones médicas laborales; situación de salud que conocía la parte demandada pues, había pedido permiso ante el inspector del trabajo para finalizar el contrato.

Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 31 Así, es nítido que el fallo censurado no desconoció que tanto la calificación como la estructuración corresponden a fechas posteriores a la culminación de la relación laboral, solo que consideró que, al existir un diagnóstico especializado sobre la enfermedad que padecía, la que resultaba relevante y trascendente respecto de las funciones que tenía a cargo el trabajador, así como la existencia de recomendaciones médico laborales, la afectación del estado de salud era relevante, de donde derivó que tenía derecho a la protección deprecada.

Ahora bien, la mayoría de la Sala no encuentra error del Tribunal en su determinación porque a pesar de que la calificación y estructuración de la pérdida de capacidad laboral fue posterior a la culminación del contrato de trabajo, es evidente que el demandante fue diagnosticado en vigencia del nexo laboral con una enfermedad que resultaba grave, la cual, luego de la realización de tratamientos médicos pertinentes, produjo finalmente una pérdida definitiva de la capacidad laboral, en el porcentaje ya precisado.

En efecto, si bien en noviembre de 2010 se advirtió la posible ruptura parcial del supraespinoso -músculo integrante del manguito rotador-, para el 4 de abril de 2011 la resonancia magnética del hombro derecho reveló con certeza la existencia de una enfermedad relevante y trascendente para el señor Bustos Valencia, pues fue diagnosticado con «pinzamiento subacromial, ruptura de supraespinoso».

Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 32 Así las cosas, es claro para la mayoría de esta Sala que la enfermedad inicial que luego llevó a una pérdida de capacidad laboral sustancial, se generó en vigencia del contrato de trabajo y resultaba grave teniendo en consideración el rol ocupacional del actor, pues se desempeñaba como operario de máquina, debido a lo cual tenía que manipular los empaques de harina producida, así como armar y cargar los bultos y arrobas de los productos que eran fabricados por la empresa demandada.

Lo anterior significa que la patología diagnosticada implicaba para el caso particular del demandante, un cuadro complejo de salud, pues le impedía desarrollar adecuadamente las funciones de su puesto de trabajo, en donde debía realizar actividades que involucraban movimientos repetitivos de brazos y manos y la manipulación de cargas. Además, la gravedad de la enfermedad padecida por el actor -originada mientras estuvo vigente el contrato de trabajo-, también se advierte al tener en consideración que, luego de llevarse a cabo los tratamientos médicos y las intervenciones quirúrgicas a fin de lograr la recuperación de su salud, finalmente la evolución de tal padecimiento condujo a determinar una afectación sustancial, permanente y definitiva en su capacidad laboral, es decir, que, en lugar de superarla, se manifestó en una PCL equivalente al 26,73%.

Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 33 Ahora bien, la empresa demandada asegura que no conocía de la existencia de alguna patología o enfermedad diagnosticada antes de la finalización del nexo laboral. Al respecto, cabe resaltar que la demandada al solicitar el permiso para terminar el contrato de trabajo del actor el día 10 de mayo de 2011, documento analizado en precedencia (numeral i), aludió expresamente al contenido de la comunicación del 30 de noviembre de 2010, que le fue remitida por el médico laboral de Coomeva EPS, en donde éste solicita información para calificación del origen e indica que existe sospecha de que el «diagnóstico lesión de manguito rotador hombro derecho tendinitis mano derecha» es consecuencia de la labor o medio ambiente laboral (f.° 313).

Ello muestra que la empleadora conocía de la existencia de la referida patología y que la EPS estaba adelantando los trámites para calificar el origen, además, acredita que para el momento en que adoptó la decisión de no renovar el contrato (13 de mayo de 2011) sabía del inicio del trámite de calificación y, por ende, no podía aducir como razón objetiva el vencimiento del plazo pactado del contrato a término fijo, máxime si no demostró la imposibilidad de continuar con el objeto de ese contrato o la extinción de las causas que le dieron origen, tratándose de un trabajador al que le fue diagnosticada una enfermedad en vigencia del nexo laboral, que resultaba relevante con relación a su rol ocupacional y que le impedía desempeñar con normalidad las actividades para las cuales fue contratado, la cual finalmente lo llevó a obtener una pérdida de capacidad laboral ya referida.

Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 34 Así las cosas, no queda duda de la existencia de la enfermedad que le fue diagnosticada al trabajador en vigencia del nexo laboral –ruptura del supraespinoso y lesión del manguito rotador-, la cual resultaba relevante y trascendente con relación al cargo que desempeñaba – operario de máquina-, existiendo inclusive recomendaciones médicas temporales; asimismo, la demandada tenía conocimiento de la patología y del inicio del trámite de calificación por parte de la EPS; enfermedad que, luego de adelantarse los tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas a fin de lograr la recuperación de la salud del promotor del proceso, finalmente llevó a que se estructurara una pérdida de capacidad laboral del 26,73%.

Sobre el particular la Corte en providencia CSJ SL572- 2021, reiterada en CSJ SL1959-2021, adoctrinó que en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una evaluación técnica, el juzgador puede inferir la afectación del estado de salud del trabajador, siempre que sea notorio, evidente y perceptible y precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, a partir de las probanzas que demuestren su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que lo limita en la realización de su trabajo.

Así lo explicó: […] Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una evaluación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 35 que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Ahora, demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado.

(subraya la Sala). Acorde con lo dicho, la Sala no advierte yerro del colegiado al derivar la afectación relevante del estado de salud del señor Bustos Valencia, con ocasión de la patología diagnosticada en vigencia del contrato, así como que tal enfermedad le impedía desempeñar adecuadamente las labores o actividades para las cuales fue contratado.

De otra parte, la Corte advierte que la parte demandada no controvirtió el concepto de discapacidad que tuvo en cuenta el juez de apelaciones y los requisitos legales para obtener la protección prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En efecto, el criterio jurídico empleado por el juez de alzada para conferir la protección del trabajador consistió en que la condición de discapacidad se debe ver en función de su ocupación laboral, por lo que la enfermedad de ruptura del manguito rotador diagnosticada desde que estaba vigente Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 36 el contrato de trabajo, le impedía desarrollar adecuadamente sus roles ocupacionales como operario de máquina.

De ahí que, en su criterio, para considerar al actor como persona en situación de discapacidad, no era necesario contar con una pérdida de capacidad laboral estructurada y calificada para el momento del rompimiento del nexo. Sin embargo, la parte convocada a juicio omitió formular un reparo de tipo jurídico, frente a este puntual aspecto, y que la Corte tampoco puede abordar de oficio, dada la naturaleza rogada del recurso, lo que genera que la sentencia se mantenga intacta, amparada por la doble presunción de acierto y legalidad que la cobija.

Por último, es pertinente precisar que esta corporación ha considerado que la decisión de no prorrogar el contrato a término fijo de trabajadores con discapacidad debe estar originada en que las actividades contratadas se agotaron o desaparecieron, de ahí que, en estos eventos, el empleador tiene el deber de acreditar que en realidad el rompimiento es consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial, pues solo así queda acreditado que su decisión estuvo desprovista de una conducta discriminatoria.

Para el efecto explicó: […] En los contratos a término fijo, si bien la expiración del plazo es un modo legal de terminación del vínculo laboral (lit. c, art. 61 CST), esto no significa que por ello sea objetivo. Y no lo es, porque es eminentemente subjetivo cuando quiera que las partes tienen la facultad de terminarlo o prorrogarlo; dicho de otro modo, la terminación del contrato esta permeada por la voluntad Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 37 unilateral del empresario o del trabajador de no prorrogarlo.

Tan es así que, de no existir el preaviso o la decisión unilateral de no seguir con el vínculo, el contrato a término fijo se prorroga indefinidamente. Es decir, la terminación del contrato por vencimiento del plazo no es un suceso natural que ocurra por sí solo; antes, media la expresa voluntad de alguna o de ambas partes, en caso contrario, continua en vigencia el vínculo laboral. […] Por lo anterior, es deber del interprete judicial buscar una solución respetuosa de los derechos de los trabajadores en el contexto de los contratos a término fijo, pues esta modalidad no es una coraza compacta y hermética que impida la vigencia de los derechos fundamentales en su interior.

Tampoco dota al empleador de un poder omnímodo en la empresa ni una licencia para inobservar los derechos fundamentales en el trabajo. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no establece un privilegio exclusivo para los trabajadores con contrato a término indefinido. Por el contrario, su texto alude que ninguna persona «podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad», de modo que la garantía se despliega a todas las modalidades contractuales.

En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-049- 2017 refirió que la estabilidad laboral reforzada «aplica a todas las alternativas productivas», premisa que se reiteró en sentencia T-118-2019 al señalarse que la garantía engloba a «cualquier modalidad de contrato». Adicionalmente, la protección de las personas con discapacidad la garantizan normas de alta jerarquía y amplio espectro, como los artículos 13, 47 y 54 de la Constitución Política y hoy en día la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley Estatutaria 1618 de 2013, instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que, sin duda, están llamados a operar en todas las formas contractuales.

Lo contrario implicaría establecer distinciones donde la Constitución y ley no las hacen, peor aún, conllevaría a afirmar que los derechos fundamentales en el trabajo son una conquista exclusiva de los empleados tradicionales y no de los trabajadores en general. Por tanto, en los casos de las personas con discapacidad es necesario que la facultad del empleador para terminar los contratos a término fijo tenga una dosis mínima de racionalidad o de objetividad, precedida de motivos creíbles y objetivos, que descarten sesgos discriminatorios.

De modo que, si se alega que la decisión está libre de estos prejuicios, necesariamente es el empleador quien tiene el deber de demostrar que ello es así, aportando el medio de convicción de la objetividad de su decisión. Y tal prueba no es otra que aquella que acredite que la necesidad Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 38 empresarial para la que fue contratado el trabajador, desapareció, pues no de otra forma podría justificarse la no renovación del contrato.

En tal sentido, como dueño de la actividad empresarial, el empleador debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada. Por otro lado, al ser el empresario la parte que alega la terminación del contrato por una causa neutra, tiene, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que probar esa objetividad, más allá del simple vencimiento del plazo.

En consecuencia, la Corte adoctrina que, en el caso de los trabajadores con discapacidad contratados a término fijo, es necesario que la decisión de no prórroga proveniente del empleador esté fundamentada en la desaparición efectiva de las actividades y procesos contratados. Por consiguiente, si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial; solo así quedará acreditado que su decisión de no renovar el contrato de trabajo estuvo desprovista de una conducta discriminadora (negrillas fuera del texto;

CSJ SL2586-2020). Conforme a lo dicho, la Corte concluye que la empresa demandada no demostró la comisión de errores de hecho en las pruebas denunciadas, menos con la connotación de protuberante y ostensible, que den lugar al quebrantamiento de la decisión de segundo grado. En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por la violación medio de los artículos «61 y 62» del CPTSS, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 29 de la Constitución Política, y a la infracción directa Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 39 de los artículos 46 y literal c) del artículo 61 del CST, subrogado por los preceptos 3 y 5 de la Ley 50 de 1990, respectivamente.

Además, denuncia la aplicación indebida de los artículos 127, 249, 360 del CST, 11, 13, 15 y 201 de la Ley 100 de 1993 y 5 de la Ley 776 del 2002. Argumenta que se incurrió en error al restarle validez a la prueba calificada, consistente en el acto administrativo emitido por el Ministerio de Trabajo el 10 de mayo de 2011, por medio del cual se dio respuesta a la solicitud de autorización de la terminación del contrato de trabajo del accionante.

Luego de transcribir la respuesta dada por el inspector de trabajo, sostiene que, con fundamento en lo anterior y por haberse cumplido el procedimiento del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, procedió a no renovar el acuerdo a término fijo, dándolo por terminado «con justa causa», con ocasión de la expiración de las prórrogas, de acuerdo con el literal c) del artículo 61 del CPTSS.

Asegura que el Tribunal no le dio valor probatorio a dicho instrumento pese a que fue incorporado debidamente al proceso, contrariando los artículos 60 y 61 del CPTSS, lo que condujo a la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, disponiendo un reintegro que la norma no prevé, desconociendo que actuó de buena fe y que cumplió con el debido proceso.

Sustenta que la actuación del inspector goza de Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 40 presunción de legalidad y la parte actora no persiguió su ineficacia. Agrega que, si bien según el manual aplicable a las autorizaciones de terminación del contrato de una persona con estabilidad laboral reforzada se debe adelantar conforme al procedimiento administrativo del artículo 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, con la participación del trabajador, la causa de que no se hubiera llevado de tal manera fue por razones ajenas a la empresa.

Afirma que el documento de folio 423 contiene la declaración de un funcionario público, la cual también se presume de buena fe, en donde expresó que no era necesaria una resolución emitida por esa dependencia. Así que, de haber valorado correctamente todas las pruebas conforme al artículo 61 del CPTSS, otra hubiera sido la decisión. Concluye que los motivos de la finalización no fueron las condiciones de salud del accionante y que resultaron evidentes los «errores de hecho, la apreciación de la prueba tiene graves errores», además «se desconocen principios fundamentales a la demandada, referidos al debido proceso, al no apreciar las pruebas correctamente y darle un caprichoso efecto, desconociendo de paso la buena fe con que actuó».

IX.CONSIDERACIONES Al margen de los defectos de técnica que se advierten en el cargo, como aludir al contenido de los medios probatorios y a la existencia de errores de hecho en la decisión recurrida, pese a que el cargo está formulado por la vía directa, dada la Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 41 senda escogida, la Sala procederá a resolver los cuestionamientos jurídicos fundamentales expuestos en la acusación y que se refieren a haberle restado validez y valor probatorio al documento de folio 423, así como la violación de los artículos 60 y 61 del CPTSS.

Pues bien, la Corte encuentra que el Tribunal, contrario a lo dicho en el cargo, no le restó validez al documento de folio 423, concerniente a la comunicación emitida el 10 de mayo de 2011 por el inspector de trabajo de Tuluá, pues la valoró y precisó que el mencionado funcionario respondió el mismo día de la solicitud, informando a la empresa que no se requería resolución y que podía finiquitar el contrato de trabajo sin pagar la indemnización. En esas condiciones, estimó que de forma previa al despido debió adelantarse un trámite administrativo, pero con la presencia del actor, en donde él pudiera aportar pruebas y contradecir las allegadas, concluyendo que tal diligencia no satisfizo el trámite legal correspondiente, pues no se desarrolló con observancia del artículo 29 de la Constitución, esto es, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa del trabajador.

Al respecto, debe recordarse que la validez de una prueba está condicionada a las formas y tiempos previstos en las normas procesales, en particular, a las del artículo 174 del CPC, hoy 164 del CGP, según el cual, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Sobre el particular, esta corporación en decisión CSJ SL13243-2015 explicó: Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 42 De acuerdo con el art. 29 de la C.P., las pruebas allegadas a un juicio deben observar el debido proceso.

En tal dirección, la validez de las pruebas se encuentra condicionada a las formas y tiempos previstos en la legislación procesal, como lo señala el art. 174 del C.P.C., según el cual toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y legalmente recaudadas. Igualmente, en el marco del proceso laboral el art. 60 del C.P.T. y S.S. preceptúa que «el juez al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo».

Como se vio, tal situación no fue la hallada por el ad quem puesto que, al tener que el folio 423 era una prueba válida, analizó su contenido lo que le permitió concluir que no demostraba el cumplimiento del trámite pertinente con observancia del debido proceso y el derecho de defensa del trabajador. Por tanto, no es cierto que el Tribunal le hubiera restado valor probatorio.

En cuanto a la vulneración de los artículos 60 y 61 del CPTSS, pese a que el recurrente no explica en qué consistió el yerro, lo cierto es que no se advierte que el juez de alzada los hubiera desconocido, dado que tuvo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, las valoró en conjunto de acuerdo con los principios de la sana crítica, explicando los hechos que encontró probados a partir de la evaluación de ellas y exponiendo las circunstancias que fundaron su determinación. De otro lado, la Corte destaca que el Tribunal consideró que las decisiones adelantadas en sede administrativa eran susceptibles de ser revisadas por los jueces.

Además, dijo que el hecho de que la demandada hubiera solicitado el 10 de mayo de 2011 ante el inspector de trabajo autorización para Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 43 terminar el contrato de trabajo del actor, no tenía el efecto jurídico de considerarlo eficaz, en la medida que tal funcionario debía adelantar el procedimiento correspondiente cumpliendo la garantía del artículo 29 de la Constitución, esto es, notificar al trabajador, garantizar el aporte y contradicción de las pruebas, hacer públicas sus decisiones y, además, constatar el verdadero estado de salud el accionante y corroborar si se aplicaron los ajustes en la empresa tendientes a preservar el empleo.

Sin embargo, el funcionario administrativo había resuelto no adelantar trámite alguno, emitiendo respuesta a la demandada el mismo día en que se radicó la petición. Pese a las concretas consideraciones del juez de alzada en punto a cómo debía llevarse a cabo el trámite ante el Ministerio y que este no fue adelantado de esa manera, la parte recurrente no cuestiona tales razonamientos, sino que pretende excusarse aduciendo que la actuación del funcionario se presume legal y que lo ocurrido no fue su responsabilidad, limitándose a indicar que cumplió con el procedimiento del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

No obstante, al no haber controvertido los puntuales sustentos de la decisión referidos a la inobservancia del debido proceso del trabajador en el trámite administrativo y que esa determinación no tiene carácter definitivo, siendo susceptible de ser revisada por el juez laboral, genera que en este aspecto la decisión se mantenga incólume, dada la doble presunción de acierto y legalidad que la ampara.

Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 44 De otra parte, la Sala encuentra que en el presente caso no fue controvertido en lo más mínimo por parte de la recurrente, lo considerado por el Tribunal respecto a que «el empleador no demostró que la función que cumplía el trabajador haya dejado de necesitarse en la empresa». Al respecto, se reitera, la terminación del contrato por vencimiento del plazo tratándose de un trabajador en situación de discapacidad –tópico definido por el colegiado-, solo es válida si se demuestra la extinción de las causas que dieron origen a la relación de trabajo o la necesidad empresarial (CSJ SL2586-2020 y CSJ SL711-2021), por lo que, al no atacarse tal supuesto, la decisión que ordenó el reintegro se mantiene intacta.

Por lo anterior, al no demostrarse un yerro jurídico, no se casará la decisión impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no tuvo oposición. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JHON Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 45 FREDY BUSTOS VALENCIA contra INDUSTRIA DE HARINAS TULUÁ LTDA. Sin costas en el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL4228-2021 Rad. 84140 Acta 33 Magistrada ponente: DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Proceso ordinario laboral de JHON FREDY BUSTOS VALENCIA vs INDUSTRIA DE HARINAS TULUÁ LTDA. Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito manifestar que no comparto la determinación que se adoptó para resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad demandada, pues considero que el primer cargo orientado por la vía indirecta tenía vocación de prosperidad, y, por ende, debió casarse la sentencia proferida por el Tribunal que revocó el fallo absolutorio del a quo y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda inicial, y como consecuencia de lo anterior, en sede de instancia, en mi criterio, se tendría que confirmar la decisión de primer grado.

Las razones para apartarme de lo resuelto por la mayoría de la Sala, son las siguientes: Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 2 1-. El ad quem para revocar la decisión absolutoria del a quo y condenar a reintegrar al demandante, junto con el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir y las cotizaciones a la seguridad social, al igual que ordenar la cancelación de la indemnización de los 180 días de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se soportó, fundamentalmente, que para la fecha del vencimiento del plazo pactado en el contrato de trabajo a término fijo que celebraron las partes, esto es, para el 14 de junio de 2011, estaba demostraba la situación de discapacidad del trabajador, de lo cual era conocedor el empleador.

Para arribar a esa conclusión, sostuvo en esencia lo siguiente: i) que si bien la pérdida de capacidad laboral en un 26,73% fue calificada con posterioridad a la data de ruptura del vínculo laboral y su estructuración se fijó tiempo después el 2 de julio de 2013, la historia médica ocupacional demostraba que la enfermedad del accionante se inició en vigencia del contrato laboral que se ejecutó con la demandada Industria de Harinas de Tuluá Ltda., generando unas dificultades para ejercer las funciones para las que fue contratado y; ii) que el empleador «era tan consciente» de la situación de discapacidad del trabajador, que en la contestación a la demanda inaugural aportó un permiso expedido por el inspector del trabajo a fin de solicitar la autorización de desvinculación, del cual ni siquiera tuvo conocimiento el demandante. 2-.

Estas conclusiones fueron combatidas por la empresa demandada recurrente en casación, y en el primero Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 3 de los cargos formulados, el cual fue dirigido por la senda de los hechos, expuso que el ad quem se equivocó al «Dar por demostrado, no estándolo que, a la fecha de terminación del contrato, el trabajador se encontraba en situación de discapacidad por condición de salud» y «Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador, era consciente de la situación de discapacidad del trabajador, razón por la cual pidió permiso al Ministerio del Trabajo». 3-.

La Sala, al abordar el estudio de tales tópicos y las pruebas denunciadas, en síntesis concluyó que, era evidente que el actor fue diagnosticado en vigencia del nexo laboral con una enfermedad que resultaba «grave», la cual, luego de la realización de los tratamientos médicos pertinentes, produjo una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 26,73%, resaltando que la enfermedad inicial que llevó a esa disminución, se generó en vigencia del contrato de trabajo y resultaba «grave» teniendo en consideración el rol ocupacional de este trabajador, de modo que esa dolencia originada mientras estuvo vigente la relación de trabajo condujo a determinar una afectación permanente y definitiva en su capacidad laboral, que era de conocimiento del empleador.

Po otra parte, en lo que tiene que ver con la autorización elevada por la empleadora al Inspector del Trabajo, la Corte consideró que no había un error protuberante u ostensible del fallador de segundo grado, al inferir que la solicitud a esa autoridad administrativa daba cuenta de que el accionante era sujeto de protección especial por sus condiciones de Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 4 salud, pues si la empresa no estimaba que estuviese amparado por un fuero de salud, no hubiera radicado el permiso para finiquitar el contrato. 4-.

A mi juicio, las anteriores dos inferencias de la mayoría de la Sala, que hicieron que no se casara la sentencia impugnada, pienso que no son acertadas, por las razones que paso a exponer: a-. Cuando una persona invoca la protección prevista en la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de la garantía que allí previó el legislador, lo que se traduce, básicamente, en que le corresponde acreditar una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter por lo menos de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%, en tanto, en el presente asunto, la finalización del nexo laboral ocurrió en vigencia del Decreto 2463 de 2001, como también que el empleador conocía de ese estado de salud.

En ese orden de ideas, la Corte se ha apartado de la idea de que la protección que consagra la Ley 361 de 1997 opera ante cualquier contingencia en la salud de los trabajadores, para insistir en que, esta especial garantía está dirigida a ciertas personas determinadas, con verdaderos estados de limitación. Partiendo de lo anterior, la Sala, como ya se dijo, consideró que no existía error fáctico del Tribunal al estimar Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 5 que la pérdida de capacidad laboral del actor establecida en un porcentaje equivalente al 26,73% y con fecha de estructuración dos años después de finalizado el vínculo laboral, se originó en una enfermedad que comenzó en vigencia de la relación de trabajo, de la cual conocía el empleador.

Empero, debo decir, que las probanzas allegadas al plenario y denunciadas por la censura, muestran en mi criterio una realidad diferente, pues, a no dudarlo, para arribar a ese grado de pérdida de capacidad laboral (26,73%), se tuvieron en cuenta unos padecimientos que no existían con antelación al finiquito contractual, o, por lo menos, ello no está documentado en el plenario y, menos aún, que fuera del conocimiento del empleador.

En efecto, en el dictamen de la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca del 14 de febrero de 2014, se tuvo en cuenta que el accionante fue operado del manguito rotador de ambos hombros, así: el lado izquierdo en septiembre de 2011 y el lado derecho el día 15 de noviembre de 2012. Tal valoración arrojó que el actor contaba con una pérdida de capacidad laboral del 26,73%, estructurada el 2 de julio de 2013.

Al verificar los exámenes que se relacionan, se advierte que los practicados con antelación a la finalización del contrato de trabajo, solo aluden al hombro derecho, en tanto, se itera, el tratamiento médico y la operación del hombro Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 6 izquierdo se llevó a cabo meses después de haber concluido el contrato de trabajo.

Lo expuesto guarda correspondencia con las recomendaciones emitidas por Coomeva EPS el día 6 se octubre de 2010, que solo dan cuenta que se le sugirió o recomendó al empleador demandado que, durante tres meses, el trabajador hoy demandante, labore en tareas que impliquen baja exposición a movimiento repetitivo que requiera agarre con «mano derecha»; situación que se reitera en el concepto de rehabilitación, el cual, pese a que fue emitido años después de la finalización de la relación laboral, muestra, que antes del 14 de junio de 2011, solo existían diagnósticos respecto del hombro derecho.

En ese orden de ideas, surge una verdad incontrastable, y es que para el momento de la terminación del contrato laboral, el trabajador solo presentaba una dolencia de su hombro derecho, de allí que, en mi parecer, no resultaba acertado concluir, como se hace en el fallo, que la pérdida de capacidad laboral del 26,73% obedece en todo ese porcentaje a una enfermedad que inició en vigencia de la relación laboral y que de ella conocía el empleador, pues para esa calificación con fecha de estructuración ulterior del 2 de julio de 2013, se itera, se tuvo también en cuenta la afectación posterior del hombro izquierdo de la cual solo se tuvo noticia tiempo después de la expiración del contrato de trabajo.

Por consiguiente, a mi juicio, el error fáctico del Tribunal fue trascendente y daba lugar a la casación de la Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 7 sentencia recurrida, máxime que aun cuando la Corte ha precisado que existe libertad probatoria a la hora de acreditar los supuestos que dan lugar a la protección de que trata la Ley 361 de 1997, y por ello que, no existe una prueba solemne, lo cierto es que en el plenario no hay elementos de juicio que den a entender que la limitación física del hombro derecho, fuera grave y tuviera la envergadura necesaria para ser merecedor el actor de la especial protección a la estabilidad por salud derivada de la Ley 361 de 1997, esto es, que esa única enfermedad le hubiera generado una pérdida de capacidad laboral como mínimo del 15%.

En otras palabras, la sola dolencia que aquejó al demandante en el curso de la relación laboral respecto al hombro derecho, descontando el porcentaje que la calificación le sumó por la limitación física del hombro izquierdo, no equivale ni es mayor al 15% de pérdida de capacidad laboral. En dicho sentido, no desconozco que las pruebas arrimadas al expediente demuestran un complejo estado de salud del actor, que éste fue incapacitado y que se sometió a diferentes procedimientos o tratamientos médicos; pero, para el momento en que ocurrió el vencimiento del plazo pactado en el contrato de trabajo a término fijo del demandante, a mi juicio, no se puede corroborar que el accionante presentara alguna complicación grave en su salud que le generara una limitación moderada o estado de discapacidad; pues lo que se desprende del plenario es que la empleadora cumplió con la recomendación médica para el restablecimiento de su Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 8 salud, además que, para el 13 de mayo de 2011 cuando se le informó al accionante que su contrato de trabajo no sería prorrogado y que vencía el 14 de junio de 2011, no existe elemento probatorio alguno que informe o de cuenta de una discapacidad que diera lugar a la activación de la garantía foral.

Incluso, con los dictámenes de calificación aportados salta a la vista que, la fecha de la merma en la capacidad laboral del actor, es posterior a la terminación de la relación laboral, en otros términos, al momento en que finalizó el vínculo contractual, por vencimiento del plazo fijo pactado, el trabajador no se encontraba en condición de discapacidad que diera lugar a la protección estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por ende, considero que en este caso en particular, no procedía la condena por el reintegro, ni la indemnización de los 180 días. b-.

De otro lado, también estimo desacertado concluir que la solicitud de permiso elevada por la empleadora demandada al inspector del trabajo el 10 de mayo de 2010, da cuenta por si sola de que la empresa sabía y tenía como discapacitado al demandante y, que, por ende, era sujeto de especial protección por sus condiciones de salud. En efecto, esa solicitud a la autoridad administrativa, en mi parecer, solo acredita que la empresa peticionó una autorización para la finalización del contrato de trabajo, pero de ese documento no puede considerarse que la empleadora considerara que el trabajador gozaba de la garantía foral, Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 9 pues allí dicha empleadora no indicó ni manifestó que ella estimara que su trabajador tuviera esa protección; antes, por el contrario, lo que dijo fue que había cumplido a cabalidad con las recomendaciones médicas, que lo reubicó y no existía calificación alguna de pérdida de capacidad laboral; tales manifestaciones de la demandada, lo que muestran, a mi juicio, es que objetivamente consideraba que el accionante no tenía ninguna condición de discapacidad para la fecha en que vencía el plazo fijo pactado del contrato.

De igual modo y siguiendo la misma línea de pensamiento de la Corte, tal petición de autorización ante el Inspector de Trabajo, bien pudo ser elevada por el empleador a fin de obtener otros elementos o medios de prueba que mostraran que el actor no tenía esa protección foral para ese momento, incluso a efectos de hacerlos valor en una posible contienda judicial futura; más bien, la empresa actúo con diligencia y prudencia antes de poner fin al contrato de trabajo a término fijo por vencimiento del plazo pactado, que de paso valga decir, la jurisprudencia a considerado es una razón objetiva para romper el vínculo contractual laboral.

Al margen de lo anterior, lo cierto es que, a mi criterio, la garantía foral no se puede activar simplemente por una solicitud que se eleve ante una autoridad administrativa, pues ello sería darle prelación o preponderancia a una expresión formal frente a lo que muestran las pruebas en el terreno de los hechos. Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 10 Téngase en cuenta además que, aun en el evento de que la empresa tuviera, en principio, la creencia de que el trabajador contaba con un supuesto estado de debilidad manifiesta, lo cierto es que, desde los albores del proceso la demandada expuso que no era así y allegó los medios de defensa bajo los cuales soportó esa postura, de allí que discutió la existencia del fuero de salud demandado y, como lo expuse con antelación, al trabajador era a quien le correspondía acreditar el supuesto de hecho sobre el cual funda sus pretensiones, lo cual, a mi juicio, no hizo. 5-.

A mi criterio, lo que está demostrado en el plenario, es que la terminación de la relación de trabajo del demandante, que se hizo efectiva el 14 de junio de 2011, siendo la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral dos años después el 2 de julio de 2013; el empleador no podía tener conocimiento de una supuesta severidad o gravedad del estado patológico de su extrabajador en vigencia del contrato de trabajo, pues cualquier aumento en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral se produjo y se estructuró por fuera y después de culminada la relación laboral; lo cual le da validez a la finalización del vínculo contractual por una razón objetiva e implica que no podía gozar el accionante de la protección especial implorada.

Téngase en cuenta además que existen padecimientos o afecciones que, en principio, no revisten de mayor gravedad o no comportan una limitación relevante, al punto que con un correcto cuidado, protección y responsabilidad del Radicación n.° 84140 SCLAJPT-10 V.00 11 trabajador pueden superarse; de allí que el hecho de haberse identificado una enfermedad en vigencia de la relación laboral, es insuficiente, a mi juicio, para activar la garantía foral cuando con mucha posterioridad se estructura una pérdida de capacidad laboral en los grados que dan derecho a la protección y, con ello, es improcedente hacer responsable al empleador de un reintegro y el pago de una indemnización; pues después de finalizado el vínculo y un proceso de recuperación, pueden surgir situaciones adicionales ajenas al empleador y que agraven la situación de la persona; de allí que, es necesario que exista certeza de que, realmente, para el momento del finiquito contractual el trabajador presentaba una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%, que para el caso que no se ocupa, en mi parecer no se acreditó. En los anteriores términos, dejo consignado muy respetuosamente, mi salvamento de voto.

Fecha ut supra.