República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de CasaeM Laboral Sala de Descole:1M N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4228-2020 Radicación n.° 75466 Acta 41 Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EMILCE RUEDA QUESADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de junio de 2016, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, al que se vinculó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

I.

ANTECEDENTES Emilce Rueda Quesada llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom con el objeto de que se la condenara a: reliquidar su pensión de jubilación por aportes en cuantía equivalente al 75% de todo lo devengado como salario en los últimos diez años SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 75466 incluyendo factores legales y extralegales, a partir del 1 de septiembre de 2010.

De manera subsidiaria solicitó reliquidar su prestación pensional en los términos dispuestos en el artículo 27 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, esto es, con el promedio del tiempo que le hiciere falta para ello actualizado a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en la variación del IPC que certifique el DANE y en un monto del 75%, a partir del 1 de septiembre de 2013, «Esto es, el promedio de lo devengado desde el 01 de Abril de 1994 y hasta el día 30 de agosto de 2010», para lo cual se deberá tener en cuenta cada uno de los factores salariales «que hubiesen integrado su salario a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 para efecto de liquidar en legal forma sus mesadas pensionales».

Como pretensiones comunes a las principales y subsidiarias, solicitó el reconocimiento y pago de los intereses de mora, la mesada 14, la indexación, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que: nació el 10 de octubre de 1951 y laboró al servicio de Telecom del 18 de enero de 1975 «por servicios prestados hasta su nombramiento en propiedad» que lo fue el 24 de septiembre de 1976, terminando el vinculo el 31 de marzo de 1995.

El último cargo desempeñado fue el de Operador Teleprintista I y, la última asignación básica la suma de $333.572. SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.° 75466 Informó que como factores extralegales devengó sueldo, sueldo vacaciones, prima semestral, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, incremento vacaciones, prima de antigüedad, prima de saturación, dominicales y recargo nocturno, festivos, recargos nocturnos y sobre remuneración recargo de diciembre, así como que cotizó al Instituto de Seguros Sociales de manera interrumpida desde el ario 1997 y es beneficiaria del régimen de transición. El 19 de octubre de 2009 solicitó ante Caprecom el reconocimiento de la pensión, entidad que le otorga la pensión de jubilación por aportes mediante Resolución n.° 000319 de 20 de febrero de 2013, a partir del 1 de septiembre de 2010.

A la Caja Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom se le dio por no contestada la demanda, tal como se dejó sentado en proveído calendado de fecha 10 de junio de 2014 (f.° 99-100 cuaderno de instancias). Por auto de fecha 14 de octubre de 2014, el juzgado del conocimiento dispuso la vinculación al proceso como litis consorte necesario de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, entidad que al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones.

SCLAJ PT-10 V.00 3 Radicación n.° 75466 Aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su vinculación laboral con Telecom, su condición de beneficiaria del régimen de transición y, el otorgamiento de la pensión de jubilación por aportes. En su defensa expuso que no había lugar a acceder a la reliquidación porque la pensión fue reconocida a la demandante en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición, la que se liquidó teniendo en cuenta lo allí dispuesto, así como los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 Propuso las excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó, cobro de lo no debido, buena fe y, la genérica o innominada (f.° 123-131 cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 23 de mayo de 2016 (CD a f.° 212 del cuaderno de instancias), en el cual absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo inicial y, condenó en costas a la actora del juicio. Disconforme, la demandante apeló. SCLART-10 V.00 4 Radicación n.° 75466 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió fallo el 16 de junio de 2016 (CD a f.° 224 del cuaderno de instancias), en el que confirmó la decisión de primera instancia y, gravó con costas a la recurrente. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos: i) determinar qué factores salariales han debido ser considerados para obtener el IBL de la pensión de jubilación que le fue reconocida a la demandante y, ii) si le asiste el derecho a que la liquidación de la prestación se realice con el promedio de los salarios cotizados en los últimos 10 arios o, con el tiempo que le hiciere falta en los términos de la convención colectiva de trabajo.

Para resolver la inconformidad de la demandante, señaló que no era objeto de controversia que, a Emilce Rueda Quesada le fue reconocida pensión de jubilación por aportes a partir del 1 de septiembre de 2010, en cuantía inicial de $1.032.570 con fundamento en la Ley 71 de 1988. En lo que hace al IBL, sostuvo que teniendo en cuenta que a la accionante le hacían falta más de 10 para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el mismo debía liquidarse con el promedio de los salarios devengados en los 10 arios anteriores a adquirir el derecho, dada su condición de beneficiaria del régimen de SCLAJPT- 10 V.00 5 Radicación n.° 75466 transición y lo dispuesto en el artículo 21 de aquella normatividad.

De la pretensión subsidiaria, relacionada con la liquidación del IBL teniendo en cuenta los salarios del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional tal como lo establece la convención colectiva de trabajo, precisó que no era de recibo, pues al haberse reconocido la pensión a partir del 1 de diciembre de 2010, ola misma se halla afectada por el Acto Legislativo 01 de 2005».

Para finalizar, se refirió al reajuste de la prestación atendiendo a la inclusión de todos los factores salariales devengados en vigencia del vínculo laboral y, al respecto indicó que es el articulo 1 del Decreto 1158 de 1994 la norma que determina los componentes que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos y, al revisar la Resolución n.° 000319 de 20 de febrero de 2013 por medio de la cual se reconoció la pensión a la demandante, advirtió que en ella se tuvieron en cuenta los emolumentos devengados por concepto de salario básico, extras dominicales, feriados diurnos, recargo nocturno y vacaciones conforme al decreto mencionado y, precisó que si bien es cierto a folios 30 a 31 se allegó reporte de los factores legales y extralegales devengados por la accionante, dentro de los que se encuentra la prima de saturación y la prima de vacaciones, «debe destacarse que no pueden ser tenidos en cuenta toda vez que no se encuentran autorizados por la ley».

SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 75466 W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente persigue que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia revoque la decisión proferida por el a quo, «accediendo a cada una de las Pretensiones (sic) de la demanda».

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y a continuación se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del articulo 21 de la Ley 100 de 1993. Luego de referirse al tenor literal de la norma denunciada, sostiene que si bien es cierto el IBL de su derecho pensional debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 anos de servicio, el mismo, de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia, «se determina por lo todo (sic) percibido por el trabajador a título de salario», por lo que no resulta SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 75466 aplicable lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

Sustentó su afirmación en la sentencia CC 0-892 de 2009, que reprodujo parcialmente. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 incisos 2 y 3; «que como violación de medio condujo a una aplicación indebida del Decreto 1158 de 1994».

Afirma que independientemente de la discusión sobre el IBL, la determinación de este no puede desconocer cada uno de los factores constitutivos en cuanto a salario se refiere, pues de lo contrario «se comprometería el fin último de la prestación económica que lo es el de ubicar en similares condiciones económicas a quien es destinatario de la pérdida de su capacidad para trabajar».

Respalda su conclusión en las sentencias CC C-596 de 1997, T-158 de 2006 y, CE 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) de las que transcribe algunos apartes. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, «en el concepto de inaplicación del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, concretamente en cuanto al principio de IN DUBIO PRO OPERARIO se refiere; favorabilidad e SCLAOT-10 V.00 8 Radicación n.° 75466 irrenunciabilidad».

Refiere que existen diversas interpretaciones en punto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las pensiones, por lo que solicita a esta Corte «que se varíe su posición interpretativa sobre el particular y se acoja aquellas que de conformidad con la sustentación al cargo anterior resulta ser a todas luces más favorables para los intereses en este caso de la demandante».

Respalda su solicitud con lo señalado en la sentencia CC SU-1185 de 2001. IX. RÉPLICA La UGPP refiere que la liquidación de la pensión de jubilación por aportes que se reconoció a la demandante se ajustó a lo dispuesto en la ley y en el Decreto 1158 de 1994, sin que sea posible incluir en su IBL factores sobre los que no hizo cotizaciones al sistema porque ello constituiría un detrimento al principio de solidaridad que rige la seguridad social.

Agrega que no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad ni el in dubio pro operario, al no existir duda entre dos normas vigentes a aplicar o duda frente a la interpretación de una norma vigente, ya que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro en señalar que la edad, tiempo de servicios y monto que deben aplicarse a los beneficiarios del régimen de transición allí contemplado corresponden a los consagrados en leyes anteriores.

SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 75466 X. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que estos tres cargos se orientan por la misma vía de ataque, pretenden el mismo fin y se complementan entre sí, se estudiarán de manera conjunta. No es objeto de discusión que: i) Caprecom reconoció pensión de jubilación a la demandante mediante Resolución n.° 000319 de 20 de febrero de 2013, a partir del 1 de septiembre de 2010, ii) es beneficiaria del régimen de transición, iii) la pensión se le reconoció con fundamento en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y, iv) el valor de la mesada pensional inicial fue de $1.032-570.00.

El Tribunal adujo, que el IBL debía liquidarse teniendo en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la demandante en los 10 arios anteriores al reconocimiento de su pensión, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición y, para establecer los factores salariales a tener en cuenta para su liquidación, sostuvo que la norma vigente corresponde al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, a partir de la cual encontró que como la prima de saturación y la prima de vacaciones no se encuentran allí contempladas, no podían ser tenidas en cuenta para efectos de cuantificar el IBL.

Tal como se peticiona en la demanda y en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, lo que se pretende es la reliquidación de la pensión de jubilación que SCLAJPT-10 V.00 'o Radicación n.° 75466 le fue reconocida por Caprecom a la demandante, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último ario de servicios. Lo primero que hay que decir, es que el referente que permite determinar si a la pensión le son aplicables los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el ad quem, es la fecha de causación, que sea parte del régimen de transición o una prestación regida íntegramente por la Ley 100 de 1993, y que, por tanto, la entidad haya realizado o debido realizar aportes al sistema a partir de su entrada en vigor (CSJ SL5535-2019).

En lo que corresponde a tal asunto, esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL4657-2017, en un caso similar al aquí analizado, señaló: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4' de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 75466 Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

(CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929). En este asunto, no es materia de discusión que a la actora se le reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 71 de 1988 a partir del 1 de septiembre de 2010, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar el IBL son los consignados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal, sin que las argumentaciones esgrimidas por la censura lleven a modificar la posición que al respecto ha sostenido esta Corporación. No se aprecia «inaplicación» del principio de favorabilidad o indubio pro operario del artículo 53 de la CN, pues para que el proceda, necesariamente debe existir duda en la intelección de la disposición legal o convencional, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5132-2017, en la que indicó: «[..] no puede tener cabida el principio de favorabilidad, cuando la norma con la cual se soluciona la [ ] controversia judicial, es diáfana en su intención, espíritu y tenor literal, que no origina ningún conflicto o duda en su aplicación», situación que no se configura en el sub lite, pues el Decreto 1158 de 1994 consagra, sin lugar a equívocos o interpretaciones, los SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 75466 factores salariales a tener en cuenta para liquidar el IBL de la pensión. Por lo anterior, al no haberse demostrado yerro jurídico cometido por el fallador de segunda instancia, los cargos no salen avante.

XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469 y 470 del CST. Como errores de hecho manifiestos y protuberantes que conllevaron a la vulneración de la ley, señala: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la existencia de la Convención Colectiva 1994-1995 y en especial el articulo 27 respecto de la liquidación de la mesada pensional, lo fue antes del Acto Legislativo 01 de 2005. 2.

No dar por demostrado, estándolo el que la Administradora en pensiones tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante de conformidad con la Convención Colectiva 1994-1995 que en su articulo 27 establece el ingreso base de liquidación. Para la demostración de las faltas endilgadas al Tribunal, se refirió la censura a lo dispuesto en la norma convencional y a renglón seguido afirma que aquel se limitó a señalar que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no podían establecerse condiciones pensionales diferentes a las contempladas en el sistema general de pensiones, sin considerar que «la Convención Colectiva SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 75466 1994-1995 lo fue válidamente celebrada antes del período allí previsto; conservando su vigencia en favor de trabajadores que como en el caso de la demandante acredita condiciones pensionales antes del 31 de julio de 2010».

XII. RÉPLICA Para la UGPP el cargo no está llamado a prosperar, porque la demandante no acreditó en el informativo que estuviera cobijada por los beneficios de la convención colectiva o que el sindicato fuera mayoritario, por lo que no le resultan aplicables las normas extralegales que invoca. XIII. CONSIDERACIONES El juzgador de segunda instancia estimó que para la liquidación del IBL de la pensión de jubilación por aportes que le fue reconocida a la demandante no era posible aplicar lo dispuesto en el artículo 27 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, al haberse reconocido la prestación a partir del 1 de septiembre de 2010, cuando ya se encontraba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, del que hizo referencia a su parágrafo 3 y sostuvo: De lo anteriormente leído se infiere que las normas pensionales contempladas en los pactos, convenciones, laudos o acuerdos válidamente SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 75466 celebrados vigentes a 25 de julio del 2005, fecha de vigencia del acto legislativo, continuarán hasta la fecha inicialmente pactada sin que sea posible establecer condiciones más favorables entre el 25 de julio del 2005 y el 31 de julio del 2010 a las vigentes en el sistema general de pensiones; con todo, perderán su vigencia en esta última fecha.

El reproche de la recurrente, en lo fundamental, se dirige a cuestionar la decisión del ad quem de no aplicar lo dispuesto en el articulo 27 de la Convención Colectiva 1994-1995 suscrita entre Telecom y Sittelecom a efectos de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes que le fuera reconocida por Caprecom, con gel promedio mensual de lo devengado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (f.° 67 cuaderno de instancias), a pesar de haberse suscrito con antelación la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

No obstante, más allá de lo relacionado con la época de suscripción de la norma convencional y la aplicación de las reglas contenidas en el citado acto legislativo, ha de tenerse en cuenta que dicho precepto extralegal no está llamado a gobernar su situación pensional, pues de acuerdo a la Resolución n.° 000319 de 2013 por medio de la cual se le reconoció la pensión a la demandante (f.°15- 23 cuaderno de instancias), esta lo fue en aplicación de lo SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 75466 dispuesto en la Ley 71 de 1988 y no, en los términos de la convención colectiva, por lo que, la norma aplicable para efectos del cálculo del IBL es el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 dada la condición de beneficiaria del régimen de transición de la demandante, tal como lo hizo la entidad pensional, razón por la cual, al no haberse acreditado los yerros fácticos endilgados al Tribunal, su aspiración no está llamada a la prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000,00 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMILCE RUEDA QUESADA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM al que se vinculó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.° 75466 Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifique se, publique se, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. ----'-' ‘EDONALD JOSÉ DIX PON FZ JIMENA-4SABBIT-GGDO-Y-FAJARDO JO E PRA S NCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 17