CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4226-2022 Radicación n.° 90392 Acta 044 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2020, en el proceso que instauró LUZMILA DEL MILAGRO MONTES GONZÁLEZ en su contra y en la de COUNTRY PLAZA CIUDADELA COMERCIAL.
I.
ANTECEDENTES Luzmila del Milagro Montes González llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a Country Plaza Ciudadela Comercial, con el fin de que le fuera reconocida y cancelada la pensión de vejez a partir del «30 de Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 2 enero del presente año», previo pago del cálculo actuarial de la segunda a la primera; junto con los intereses moratorios y la indexación de las condenas.
Fundamentó sus peticiones en que mediante la Resolución GNR 125009 de 2013 Colpensiones le negó la pensión de vejez por no contar con 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y por estar inconforme con ello, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, que fueron resueltos de manera desfavorable bajo el argumento de que únicamente aparecen 738,16 semanas para la fecha anotada; pero ello es así toda vez que su empleador Country Plaza Ciudadela Comercial la vinculó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a partir del 4 de diciembre de 1991, a pesar de que la relación laboral inició el 18 de octubre de 1990 y finalizó el 15 de marzo de 1998.
COUNTRY PLAZA CIUDADELA COMERCIAL; omitió cotizar (53.28) semanas al sistema pensional de Colpensiones anterior (ISS), […] COLPENSIONES; le suministro (sic) a COUNTRY PLAZA CIUDADELA COMERCIAL; el cálculo actuarial correspondiente a las omisiones del periodo del 18 de octubre de 1.990 al 03 de diciembre de 1.991; por valor de ($9.415.005,oo); con fecha límite de pago el 31 de octubre de 2016.
COUNTRY PLAZA CIUDADELA COMERCIAL; a la fecha de presentación de esta demanda no ha cancelado dicho calculo (sic) actuarial. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos manifestó que ninguno le constaba y los sometió a debate probatorio. En su Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 3 defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Por su parte, Country Plaza Ciudadela Comercial aceptó los hechos de la demanda y solicitó a Colpensiones emitir un nuevo cálculo actuarial para que sea debidamente cancelado y en consecuencia, se absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.
No interpuso excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 18 de febrero de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por COLPENSIONES. – SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar pensión de vejez de que trata el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a la señora LUZMILA DEL MILAGRO MONTES GONZALEZ (SIC), a partir del 01 de Junio de 2013, en cuantía inicial de $589.500,oo; y en razón de 13 mesadas por año.
TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la actora, señora LUZMILA DEL MILAGRO MONTES GONZALEZ (SIC), por concepto de retroactivo pensional causado entre el 01 de Junio de 2013 hasta la fecha, la suma de $50.638.048,oo; sin perjuicio de las que se sigan causando.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la actora, señora LUZMILA DEL MILAGRO MONTES GONZALEZ (SIC), intereses moratorias (sic) de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de Septiembre del año 2013.
QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES, como entidad pagadora de la pensión de la demandante, a descontar de este retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 4 las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentre afiliada o se afilie la actora.
SEXTO: ABSOLVER a COUNTRY PLAZA CIUDADELA COMERCIAL, por no configurarse cargo alguno, toda vez que cumplió, dentro del término, con las obligaciones aquí señaladas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver los recursos de apelación de Colpensiones y la actora y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la primera, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2020, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia del 18 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez desde el 1º de junio de 2013, por valor de $923.764,51, con los reajustes legales y la mesada adicional de diciembre, cuyo retroactivo de las mesadas pensionales causadas hasta el 30 de noviembre de 2020, asciende al valor de $105.246.323,38, sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando en lo sucesivo.
SEGUNDO. REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia para ABSOLVER a la demandada de pagar los intereses de mora del art. 141 de la ley 100 de 1993, y en su lugar, se le condena indexar del retroactivo pensional causado hasta la fecha de pago efectivo.
TERCERO. CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás El Tribunal consideró como problema jurídico determinar si había lugar a la pensión de vejez solicitada de conformidad con el régimen de transición, «o bajo cualquier otro que le resulte aplicable, con el pago consecuente de las mesadas retroactivas e intereses moratorios; todo lo anterior, de cara a la excepción de prescripción postulada por la pasiva».
Y estableció como tesis: Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala sostiene la tesis que LUZMILA DEL MILAGRO MONTES GONZALEZ (SIC) tiene derecho a la pensión de vejez, con arreglo al decreto 758 de 1990, en virtud de ser beneficiaria de la transición pensional del artículo 36 de la ley 100 de 1993, cuyo beneficio le resulta aplicable, a partir de 1 de junio de 2013, en cuantía equivalente a $739.011,61 y en número de 13 mesadas anuales.
Igualmente, que no hay lugar a los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993. Indicó que la demandante nació el 11 de abril de 1958 (f.° 39), por lo que a 1 de abril de 1994 contaba con contaba con más de 35 años, y los 55 los alcanzó en el año 2013 y de acuerdo con la historia laboral tenía 990,43 semanas. Sobre la posibilidad de computar el tiempo respecto del cual no medió afiliación por parte de COUNTRY PLAZA CIUDADELA COMERCIAL, tenemos que, según lo dispuesto por el artículo 33, literal d) de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, para la pensión de vejez han de tenerse en cuenta los tiempos laborados con empleadores que por omisión u otra causa no cumplieron con el deber de afiliación a la seguridad social de sus trabajadores, exigiendo para ello el traslado de las cotizaciones correspondientes a través del cálculo actuarial y representado en un bono pensional.
Precisamente, respecto de este último requisito la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha tenido posiciones divergentes, pues en un principio estimó que hasta tanto no se trasladase la suma correspondiente a la entidad administradora de pensiones, no estaba obligada a otorgar la prestación. No obstante, en la última orientación se ha echado de menos este requisito, imponiendo sobre la administradora la carga del recaudo de tales aportes conforme al cálculo actuarial que realicen.
En asunto similar al aquí ventilado, en el que el empleador omitió la afiliación de un trabajador a quien posteriormente no se le tuvo en cuenta dicho periodo para la contabilización de las semanas exigidas para acceder al derecho pensional, la Sala de Casación Laboral de la Corte señaló que lo procedente es que la entidad aseguradora tenga en cuenta tales tiempos y posteriormente promueva las acciones necesarias tendientes a recuperar el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, debiendo en tal sentido tramitar el bono o título pensional previsto, pero sin que por ningún motivo sea el trabajador quien soporte la carga por tal situación y se le niegue el derecho pensional al que puede tener derecho, pues quedaría supeditado a la voluntad del empleador definir su situación pensional (sentencia SL 16086 de 2015).
Por lo anterior, dijo que se debía tener en cuenta la totalidad del tiempo trabajado con el empleador Country Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 6 Plaza Ciudadela Comercial, y más aún, que, durante el trámite procesal, canceló el cálculo actuarial correspondiente (f.° 125 a 127 y 132). Entonces, como quiera que Colpensiones le reconoce a la actora un total de 990,43 semanas, si se le suman el tiempo de servicios con COUNTRY PLAZA CIUDADELA COMERCIAL, respecto del cual no hubo afiliación, esto es desde el 4 de diciembre de 1990 hasta el 3 de diciembre de 1991, que equivale a 52,14 semanas, se consolida un total de 1044 semanas, de las cuales 501 lo fueron dentro de los últimos 20 años anteriores a la edad, y 792 al 25 de julio de 2005, lo que le permitió conservar los beneficios de la transición más allá del 31 de julio de 2010, y hasta el 2014, por virtud de la limitación impuesta por el acto legislativo 01 de 2005.
Señaló que la pensión se debía reconocer a partir del día siguiente de la última cotización, es decir, desde el 1 de junio de 2013. Luego de realizar las operaciones aritméticas para encontrar el IBL, tuvo en cuenta el promedio actualizado de los salarios devengados durante los últimos 10 años, y obtuvo como ingreso base de liquidación el que corresponde a la suma de $1.231.686,01, y le aplicó una tasa del 75% por lo que obtuvo una mesada pensional de $923.764,51, y no por valor del salario mínimo mensual legal vigente, como lo fijó el a quo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 7 Pretende Colpensiones que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Luzmila del Milagro Montes González.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, […] del literal d del artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003 y, al tiempo, de infracción directa del artículo 17 del decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, literal L del artículo 13 de la mencionada ley 100, lo que a la postre condujo a la aplicación indebida del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el parágrafo 4 del acto legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Nacional y los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Para la demostración del cargo indica que no discutía la fecha de nacimiento de la demandante, que en principio era beneficiaria del régimen de transición, pero no lo conservó porque a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no contaba con 750 semanas cotizadas; que trabajó con Country Plaza Ciudadela Comercial desde el 18 de octubre de 1990 hasta el 15 de marzo de 1998, pero solo fue afiliada al sistema pensional el 4 de diciembre de 1994.
Señala que el error jurídico consiste en la intelección del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 modificado por la 797 Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 8 de 2003, pues si bien es cierto establece que para efectos del cómputo de las semanas requeridas para adquirir el derecho pensional se tendrá en cuenta «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador», también lo es, que esta disposición debe analizarse en armonía con el inciso 12 del mismo articulado que reza: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Del mismo modo, la citada Ley 100 en su artículo 13 literal l) contempló que no podrán «sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión».
Esto, sumado a que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». Por lo que dijo que no era posible tener en cuenta las semanas trabajadas por Luzmila del Milagro Montes González al servicio de Country Plaza Ciudadela Comercial antes de la afiliación al ISS y «solo podrá hacerse una vez el monto de la reserva actuarial, que al respecto liquide la Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 9 administradora de pensiones, sea efectivamente pagado por el empleador omiso e imputado en la historia laboral».
VII. RÉPLICA Luzmila del Milagro Montes González se opone a la prosperidad del recurso de casación pues afirma que el Tribunal no se equivocó en la intelección de las normas acusadas. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que las semanas laboradas por Luzmila del Milagro Montes González al servicio de Country Plaza Ciudadela Comercial y que no fueron cotizados al ISS, se debían tener en cuenta para la pensión de vejez, y más aún, que la codemandada canceló el valor del cálculo actuarial por dicho periodo.
La censura radica su inconformidad en que no se pueden tener en cuenta los tiempos no cotizados, pues la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 indica que únicamente se pueden contabilizar las semanas efectivamente aportadas a la entidad de seguridad social. Frente a este aspecto, que debería ser el problema jurídico en esta sede, pero se torna improcedente, toda vez que las semanas se encuentran efectivamente canceladas por el empleador Country Plaza Ciudadela Comercial, de Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 10 conformidad con los documentos de folios 125 a 127 y 132, correspondientes a los ciclos del 18 de octubre de 1990 al 3 de diciembre de 1991, carece de sustento fáctico y jurídico los reproches realizados a la sentencia recurrida.
Es que en verdad no expone argumentos en torno a la forma en que el Tribunal pudo haber violado los preceptos acusados y más aún, el eje fundamental de su inconformidad es una tesis que no es cierta, que no se acompasa con la realidad y los hechos probados dentro del trámite procesal. Así, es evidente que la casacionista no se preocupa por proponer, un argumento dirigido a socavar las bases de la providencia censurada, lo que no es suficiente para dar asiento a las falencias jurídicas advertidas.
Debe tenerse presente que la casación es un ejercicio dialéctico, que requiere que la parte que la propone exponga en qué consistieron los desvíos en los que incurrió el pronunciamiento criticado, pues la Corte tiene vedado actuar de oficio, para determinar qué se propuso alcanzar el extremo recurrente, dado el carácter rogado del recurso.
Al respecto de la necesidad de atacar los fundamentos esenciales del fallo en su totalidad, véase la providencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 38522, reiterada en la CSJ SL3170- 2022: Y lo anterior es así porque nada gana el recurrente en casación con hacer acusaciones exiguas o parciales. Su combate a la sentencia cuestionada ha de ser total y completo; que ningún argumento del Tribunal (o del juez, en el caso de la casación por salto) deje de ser rebatido; que todas las pruebas que soportaron Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 11 la sentencia sean atacadas; y que la apreciación probatoria del juzgador merezca reparos en su integridad.
Así las cosas, la impugnante omite efectuar el ejercicio dialéctico indispensable que acredite la violación denunciada, de suerte que pone a la Corte en imposibilidad de darle la razón al efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada (CSJ AL1347-2020). Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Colpensiones y a favor de Luzmila del Milagro Montes González.
Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que elabore el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZMILA DEL MILAGRO MONTES GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y COUNTRY PLAZA CIUDADELA COMERCIAL.
Radicación n.° 90392 SCLAJPT-10 V.00 12 Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ