CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66195 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4225-2019 Radicación n.° 66195 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALDEMAR ORREGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES ALDEMAR ORREGO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su compañera permanente Lida Socorro García Garcés, el 8 de junio de 2004; que se le reconociera y pagara, a partir del 9 de junio de 2004, las mesadas pensionales equivalentes a un salario mínimo mensual vigente en cada anualidad, teniendo en cuenta los incrementos legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, lo extra y ultra petita y costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Lida Socorro García Garcés, nació el 11 de junio de 1948, contando con más de 35 años de edad, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que era beneficiaria del régimen de transición; que convivieron como marido y mujer por más de 20 años, hasta el 8 de junio de 2004, fecha del fallecimiento de ésta; que de dicha unión procrearon 2 hijos, Víctor Manuel Orrego García y Ángela Patricia Orrego García; que cotizó más de 386 semanas, con anterioridad al 1° de abril de 1994; que el 14 de junio de 2001 presentó la solicitud pensional, la cual fue negada, argumentando la necesidad de una investigación administrativa, en aras de determinar la convivencia y la dependencia económica; que interpuso lo recursos correspondientes sin recibir respuesta alguna (f.° 34 y 48 del cuaderno del Juzgado).
Al dar contestación a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle la mayoría, sin embargo, aceptó los referentes al fallecimiento de la compañera permanente del demandante, la presentación de la solicitud de pensión, la negativa de otorgarla por falta de prueba de la convivencia y la dependencia; que le llamó la atención el tiempo transcurrido, entre la muerte de la señora y la fecha de la reclamación. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f.° 58 a 60 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de julio de 2013 (f.° 71 Cd a 73 del cuaderno del Juzgado), absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en providencia del 28 de agosto de 2013 (f.° 4 a 7 Cd del cuaderno del Tribunal), confirmó el fallo de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que en vista de que Lida Socorro García Garcés falleció el 8 de junio de 2004, es decir, en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, le correspondía haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, lo que no ocurrió en el caso; por lo tanto, al no existir evidencia de que se haya cumplido el requisito señalado, ni las 26 semanas que exigía el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, no se podía reconocer el derecho a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; así mismo, aunque la causante era beneficiaria del régimen de transición, amparándola en materia de vejez, tampoco cumplía con las prerrogativas previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que no tenía 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 en cualquier momento, dado que solo alcanzó a cotizar 386.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda inicial (f.° 25 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un (1) cargo por la causal primera de casación, al que se hizo oposición por parte de la demandada.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1990, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que condujo a la falta de aplicación de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa (f.° 25 a 27 del cuaderno de la Corte).
En el desarrollo del cargo, indica que la compañera permanente fallecida, no cotizó para el sistema general de pensiones que introdujo la Ley 100 de 1993; que solo lo hizo hasta julio de 1985, para cuando culminó la licencia de maternidad de su primer hijo, pues ya venía conviviendo con ésta, por lo que, a la luz de las sentencias CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 37799 y CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 29736, el Tribunal debió aplicar los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, otorgando la pensión de sobrevivientes solicitada, en virtud del principio de la condición más beneficiosa; es decir, que si bien la normativa aplicable es la vigente a la fecha del fallecimiento de la señora, por excepción, se procede a la aplicación de la que se encontraría vigente al adquirir el status de pensionado o al inicio de la convivencia, como requisito indispensable para ser beneficiario de la pensión solicitada.
RÉPLICA Aduce, que el Tribunal no comete ningún yerro al aplicar la normativa vigente, al momento del fallecimiento de la causante, la cual es la Ley 797 de 2003, por lo tanto, no reunía los requisitos de tener 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la muerte, exigidas en el artículo 12 ib., el que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Seguidamente, transcribe la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258, concluyendo, que no es posible que el ad quem actuara en los términos propuestos por el recurrente, toda vez que la ley inmediatamente anterior a la que le es aplicable, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y no, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sin embargo, tampoco cumpliría con la exigencia de 26 semanas de cotización requeridas en ella (f.° 31 a 37 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES El origen de la presente litis, se contrae al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 8 de junio de 2004, por la muerte de la afiliada Lida Socorro García Garcés, compañera permanente del promotor del juicio, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.
Dada la senda escogida no son objeto de discusión, los siguientes aspectos fácticos: i) que la afiliada Lida Socorro García Garcés falleció el 8 de junio de 2004; ii) que la densidad total de semanas cotizadas al ISS equivale a 386; iv) que todas las semanas fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El Tribunal fundamentó su decisión en que la disposición que regula el asunto sometido a estudio, es la vigente para la época en que se produjo el hecho generador, el deceso de la causante, ocurrido el 8 de junio de 2004, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que exige, como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, tener 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento y, como quedó acreditado, para dicho lapso no acreditó semana alguna; que por el principio de la condición más beneficiosa, no le era aplicable lo consignado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al no ser dable realizar un ejercicio plus ultractivo en la búsqueda de una norma que se adecue a las necesidades del beneficiario; que solo era procedente verificar si se cumplían los requisitos de la norma inmediatamente anterior, que en el caso particular lo era, el artículo 46 la Ley 100 de 1993, que exigía como requisito una densidad de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte de la causante, densidad de semanas que tampoco cumplía y, por esa razón, no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de su beneficiario.
Por su parte, la censura argumenta que se le debe aplicar, en virtud de la condición más beneficiosa, lo contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. De lo que antecede, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que no era procedente que, con fundamento a la teoría de la la condición más beneficiosa, aplicar el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que la causante falleció el 8 de junio de 2004.
Es importante resaltar, que se encuentra adoctrinado y de forma pacífica por la Corporación, que la norma llamada a regular los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al hecho generador (la muerte del afiliado o pensionado), pues así se dijo, entre otras, en las sentencias CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017 y CSJ SL2147-2017.
Por esa razón, si la afiliada no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso, no cumplía con las exigencias previstas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; en consecuencia, no se equivocó el Tribunal al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada. Ahora bien, dentro de la dinámica del Estado Social de Derecho, en prevalencia del interés general sobre el particular (artículo 1° de la CN), se hace necesario la implementación de cambios legislativos, tal como aconteció con la expedición de la Ley 100 de 1993, que trajo requisitos más severos para acceder a las prestaciones amparadas IVM, situación ésta, que justifica la creación de los denominados regímenes de transición. En consonancia con lo antes expuesto, al expedirse el sistema de seguridad social integral, se consagró en el artículo 36 un régimen de transición para las pensiones de vejez, que buscó minimizar los efectos nocivos generados por la expedición de un cambio normativo, excluyéndose del mismo, las pensiones de sobreviviente y de invalidez, generándose, en algunas ocasiones, consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, que ameritaban, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios y valores que irradian el ordenamiento jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se origina al implementarse una nueva normatividad.
En el desarrollo jurisprudencial, en la búsqueda de armonizar los principios y valores atinentes a la seguridad social, emerge el concepto de la condición más beneficiosa, que ha sido definida por esta Corporación, como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley (en materia de pensiones de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente a la fecha del deceso del causante y la llamada a gobernar la solicitud pensional), pues, posibilita que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta; así lo expresó en la sentencia CSJ SL, 25 en. 2017, rad. 45262: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal (negrillas fuera del texto).
La Sala, ha establecido que la condición más beneficiosa no cumple con los presupuestos para ser considerada como un derecho adquirido, dado que éste se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege (artículos 48, 58 de la CN); no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador, por no haber completado los requisitos exigidos por la ley, es decir, no tiene un derecho, sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.
Delineado lo anterior, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la muerte es un requisito de causación como hecho generador que, junto al cumplimiento de la densidad de semanas exigidas, da lugar a su consolidación. Asimismo, si el causante antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, contaba con el número de semanas requeridas en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la prestación de sobrevivientes, pero, su muerte no ocurrió en vigencia de esa disposición, a juicio de la Sala, no puede estimarse que exista un derecho adquirido.
Al respecto, de la temática de los derechos adquiridos y la condición más beneficiosa, esta Corporación en la sentencia CSJ SL4650-2017, expresó lo siguiente: Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: […] Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas - habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada. a) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma. […].
Además, expuso: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. De tal suerte, que la Sala no encuentra error reprochable al ad quem, al concluir que la hoy fallecida no había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, a la luz de la norma vigente al momento de la muerte, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y que, en virtud de la condición más beneficiosa, tampoco cumplía con los requisitos exigidos por el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Del mismo modo, no era procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la condición más beneficiosa, por no ser la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte de la afiliada y, no constituir un derecho adquirido. Ahora bien, en relación a la aplicación de lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 1993, la Corte tiene adoctrinado que no es viable efectuar un ejercicio plus ultractivo de aplicación de normatividades, a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la causante, puesto que se podría desconocer principios trascendentales del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica y las reglas sobre vigencia de las leyes sociales en el tiempo.
Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL897-2018, consignó: […] de allí que resulte improcedente pretender el derecho apoyado en las exigencias de una Ley que en algún momento pudo existir con independencia de la que estaba vigente a la fecha de generarse la prestación, que es la llamada a gobernar el asunto, o de la que le antecedía; la Sala ha insistido reiterando que, bajo ciertas condiciones, solo es posible el análisis del cumplimiento de los presupuestos consignados en la inmediatamente anterior y, no en otra del elenco normativo, como lo pretende el recurrente que incita a la Corte a acudir al acuerdo 049 de 1990 cuando el fallecimiento sucedió en vigencia de la tantas veces citada Ley 797 de 2003.
Por consiguiente, al no ser el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la regulación inmediatamente anterior a la norma que aplica al caso, no le asiste razón al pretender que, en ejercicio de la denominada condición más beneficiosa, se desconozca la norma vigente al momento de la causación del derecho y se haga un ejercicio histórico en procura de una que se adecue a los requerimientos de la solicitante.
Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas estarán a cargo del recurrente al no salir avante el recurso y al haberse presentado réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALDEMAR ORREGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00