Radicación n.° 59647 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4225-2018 Radicación n.° 59647 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LÍA ESTELA ZAPATA DE DELGADO contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 24 de agosto de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Lía Estela Zapata de Delgado instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 15 de septiembre de 2007.

De igual forma, pretendió el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de percibir, así como las adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que nació el 15 de septiembre de 1952, por lo que, al 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad.

Así las cosas, alegó ser beneficiaria del régimen de transición según los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aseguró que el 15 de septiembre de 2007 acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a saber, 55 años de edad y más de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Por lo anterior, elevó reclamación administrativa ante la entidad accionada, la cual fue negada mediante la Resolución n.° 004432 del 26 de febrero de 2009 y, posteriormente, a través de la Resolución n.° 019549 del 30 de junio de 2009. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, al igual que el respectivo tiempo de cotizaciones, es decir, 675 semanas en toda su historia laboral, de las cuales 587 corresponden al interregno previsto entre el 15 de septiembre de 1987 y el 15 de septiembre de 2007.

No obstante, aseguró que la señora Zapata de Delgado no era beneficiaria del régimen de transición aludido, toda vez que el mismo «[…] se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia la ley, 1° de abril de 1994 para trabajadores del sector privado, se encuentren afiliados al sistema, y la demandante comenzó a cotizar al ISS el 1° de noviembre de 1994».

Por lo tanto, concluyó que la norma aplicable para el caso de la accionante no era el Acuerdo 049 de 1990, sino lo estipulado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, escenario en el que tampoco logró cumplir con las exigencias allí consagradas. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho, «inaplicabilidad de la norma», «cumplimiento de un deber legal», «improcedencia de la indexación de las condenas» y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de mayo de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 24 de agosto de 2012, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo.

Para fundamentarla, el Tribunal propuso como problema jurídico a resolver, si la accionante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con lo cual, tuvo como hechos plenamente acreditados: (i) que la señora Zapata de Delgado nació el 15 de septiembre de 1952; (ii) que empezó a cotizar al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir de 1° de noviembre de 1994;

(iii) que efectuó aportes para un total de 675 semanas en toda su historia laboral, de las cuales 587 corresponden al interregno previsto entre el 15 de septiembre de 1987 y el 15 de septiembre de 2007; y (iv) que la entidad accionada resolvió negar el derecho prestacional al concluir que no cumplía con las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, argumentó que el régimen de transición representaba un amparo de orden legal previsto por el legislador, en el que se respetaban las expectativas legítimas de todas aquellas personas afiliadas a un régimen anterior y que estuvieran próximas a cumplir con los requisitos allí establecidos. En ese orden de ideas, afirmó que no bastaba, en el caso de las mujeres, contar con 35 años de edad o 15 años de servicios para ser cobijadas por el fenómeno de la transición, sino que, a su vez, se requería la pertenencia o afiliación al régimen anterior sobre el cual se vinieran forjando las correspondientes expectativas de acceder a la prestación pensional.

Concluyó, después de traer a colación extractos de la sentencia CSJ SL, 28 junio 2000, radicación 13410 y de la Corte Constitucional CC C-597-1997, que en el sub lite, la señora Zapata de Delgado, no era beneficiaria de la transición, pues si bien contaba con 41 años al 1° de abril de 1994, solamente se afilió y empezó a realizar aportes a partir del 1° de noviembre del mismo año, fecha para la cual ya se encontraba en plena vigencia la Ley 100 de 1993.

Al respecto, concretamente expuso: El recuento anterior es una necesaria introducción en el análisis de los requisitos para que una persona sea beneficiaria del régimen de transición. Si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determina la disyuntiva de edad o tiempo de servicios, al establecer que se requiere acreditar 40 años al 1° de abril de 1994, si es hombre, o 35 años si es mujer, o demostrar 15 años de servicios o cotizaciones para este mismo momento, siendo estas las exigencias iniciales para beneficiarse del amparo transicional, también la norma contempla la necesidad de pertenencia a un régimen pensional anterior, del cual se respetarán las condiciones de edad, tiempo y monto, expresión que fue declarada exequible en sentencia C-597 de 1997, por lo que tiene plena aplicación. Desde esta perspectiva, esta Sala considera que para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o tiempo de servicios, la persona debió tener pertenencia a uno de los tantos regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, para poder aplicar las condiciones de edad, tiempo y monto de tal sistema, sin que esto signifique que tenía que estar cotizando activamente, para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Esto es lógico a la luz de la teleología del régimen de transición, pues, como ya se ha expuesto en acápites de esta providencia, la finalidad del legislador fue proteger una expectativa de cierto grupo poblacional, de pensionarse conforme a las exigencias de un régimen al cual estaba vinculado, beneficio que no podrá extenderse a quienes nunca demostraron esa relación de pertenencia con ningún sistema pensional anterior a la Ley 100 de 1993.

Precisado lo anterior, se procede al estudio del caso concreto. Según se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía (fl. 28), la señora Lía Estela Zapata de Delgado nació el 15 de septiembre de 1952, y al 1° de abril de 1994, tenía 41 años cumplidos. Sin embargo, no es motivo de discusión que empezó a cotizar al ISS para los riesgos de IVM en el mes de noviembre de 1994 (fl. 19).

Así mismo, lo sostiene el apoderado recurrente en su escrito de apelación (negrillas fuera del texto). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la «CASACIÓN TOTAL» del fallo recurrido para que, en sede de instancia, «REVOQUE» la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, condene a las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. En tal sentido, serán resueltos de manera conjunta en tanto persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusó que la sentencia recurrida violó « […] por la vía directa, el fallo gravado infringe, por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

En la demostración del cargo, la recurrente sostuvo, luego de traer a colación la sentencia CSJ SL, 28 junio 2000, radicación 13410, así como diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, que el juez colegiado interpretó de manera equivocada el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto exigió requisitos adicionales para que la señora Zapata de Delgado fuera beneficiaria del régimen de transición. Lo anterior, argumentó, dado que solamente era necesario contar con 35 años de edad en el caso de las mujeres o 15 años de servicios para ser beneficiaria del fenómeno de la transición, por lo que, en consecuencia, la afiliación efectiva al Sistema con anterioridad al 1° de abril de 1994 no constituía una exigencia necesaria, tal y como lo fundamentó el ad quem.

Con lo cual, dijo: Y cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición. La Ley 100 de 1993 inició vigencia en el sistema general de pensiones, el 1 de abril de 1994 para el sector privado, se avizora, también, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 trae o hace referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M., que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, una vinculación dado que, a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía. Entonces, como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y ese régimen, como se dijo no puede exigir una vinculación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos, como se dijo, no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe. […] Aunque la demandante se haya vinculado al Sistema General de Pensiones en mayo de 1994 (como lo encuentra demostrado el Tribunal y no lo discute el cargo) y cotizado entre los 35 y los 55 años de edad más de 500 semanas, le corresponde la prestación económica que reclama, como se demostró en los argumentos del Tribunal que fueron rebatidos.

VII. SEGUNDO CARGO Afirmó que el Tribunal violó « […] por la vía directa, el fallo gravado infringe directamente (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

La demostración del cargo estuvo sustentada bajo las mismas consideraciones que dieron lugar a la presentación del primer cargo. VIII. CONSIDERACIONES A partir del estudio de los cargos presentados, teniendo en cuenta, además, que los mismos se erigieron por la vía directa, encuentra esta Sala que la recurrente no discrepa acerca de los supuestos fácticos que encontró plenamente acreditados el Tribunal, los cuales son, a saber: (i) que la señora Lía Estela Zapata de Delgado nació el 15 de septiembre de 1952, por lo que al 1° de abril de 1994, contaba con 41años de edad;

(ii) que se afilió al ISS y, por ende, solo empezó a efectuar cotizaciones desde el 1° de noviembre de 1994; y (iii) que en toda su vida laboral realizó un total de aportes de 675 semanas, de las cuales 587 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, es decir, entre el 15 de septiembre de 1987 y el 15 de septiembre de 2007.

En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, tal y como lo sustentó el ad quem, constituye un requisito sine qua non para ser beneficiaria de la transición, que la demandante hubiera estado afiliada al régimen anterior sobre el cual pretendía adquirir el derecho pensional. Al respecto, esta Corporación ha desarrollado la finalidad del régimen de transición, concluyendo que su propósito fundamental no es otro que amparar las expectativas legítimas de todas aquellas personas que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hubieran estado próximas a consolidar su derecho bajo la aplicación de otro régimen pensional.

Por lo tanto, se entiende que el objetivo del legislador era, al momento del tránsito legislativo, respetar los requisitos de la normatividad anterior sobre los cuales el afiliado venía configurando su derecho. Sin embargo, no es dable afirmar que una persona hubiera estado cercana a pensionarse y, por ende, hubiera forjado una expectativa legítima, si ni siquiera se encontraba afiliada al régimen anterior sobre el cual pretendía validar su derecho.

De ahí que se presuma, inexorablemente, que constituye una obligación ostentar la condición de afiliado previo a cumplir con alguno de los requisitos necesarios para ser beneficiario del régimen de transición (edad o tiempo de servicios). Afirmar lo contrario, implicaría ingresar a un régimen de transición, para aplicar una norma de un régimen anterior al que no se pertenecía. En otras palabras, se acudiría a otra norma sin que se existiera un régimen previo al que acudir.

Tal situación, ya fue esgrimido en términos análogos por esta Sala, donde, resolviendo un caso de idénticos contornos, incluso mediando como parte la misma entidad accionada, expuso en providencia CSJ SL5888-2016, lo siguiente: Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada recientemente en fallos CSJ SL9965-2015 y CSJ SL10483-2015, frente al mismo tópico hoy debatido y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de 7transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique el régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó (negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, no puede entenderse que la señora Zapata de Delgado fuera beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con los términos en que fue expuesto por la censura, pues se reitera, para el 1° de abril de 1994 no se encontraba afiliada al Sistema (pues lo hizo solo a partir del 1° de noviembre de 1994) y, por ende, no contaba con un régimen pensional aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sobre el cual hubiera forjado su expectativa legítima de pensionarse.

Finalmente, resulta pertinente precisar que, tanto los fallos jurisprudenciales de esta Corporación como los de la Corte Constitucional que trajo a colación la casacionista, no resultan aplicables al sub examine y, por ende, no presentan la calidad de precedente, teniendo en cuenta que los fundamentos jurídicos que allí se desarrollan tienen que ver con la no obligatoriedad de mantener una afiliación activa o encontrarse cotizando al 1° de abril de 1994, en aras de ser beneficiario del régimen de transición. Así las cosas, se precisa que el escenario anteriormente descrito diverge completamente de los presupuestos fácticos que aquí se discuten, pues si bien en aquellos se concluye que es beneficiario de la transición quien al 1° de abril de 1994 se encontraba afiliado, pero no realizando cotizaciones, en este caso se parte de la base de que la accionante nunca estuvo afiliada a un régimen anterior al creado por la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012) por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral promovido por LÍA ESTELA ZAPATA DE DELGADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Sin costas como se dispuso en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00