República de Colombia CM Suprema de Justicia Sala As Casselie Laboral Sala da Doesnosstlis N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 5L4224-2022 Radicación n.°92701 Acta 45 Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que JAIME GARCÍA ORTIZ, adelantó contra la sociedad recurrente, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;
FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. I.
ANTECEDENTES Jaime García Ortiz, llamó ajuicio a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Asesores en Derecho SAS; Fiduciaria La SCUOPT-10 V.00 Radicación n.°92701 Previsora SA, y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (f.°688 a 701 Vto), para que se declarara que: (fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana SA».
Consecuencialmente, pidió que se emitieran las siguientes condenas: a Asesores en Derecho SAS, como mandataria con representación de Panflota, a expedir «la resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE SA»; a la Fiduciaria la Previsora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a pagar a Colpensiones «el título pensional o cálculo actuarial», derivado del tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana; a la entidad de seguridad social llamada a juicio a «tener en cuenta el tiempo laborado por ( ) en la Flota Mercante Grancolombiana», pagar los intereses de mora; y que todas las convocadas a litigio fueran condenadas a los perjuicios morales, materiales, y las costas.
En subsidio requirió, que de no condenarse a la Fiduciaria la Previsora SA, «por efectos de la responsabilidad subsidiaria», se condenara a la Federación Nacional de Cafeteros a pagar a Colpensiones el titulo pensional o cálculo actuarial, por el tiempo laborado al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana y en su defecto, se gravara con esta obligación a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°92701 En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el demandante hizo una amplia narración de sucesos históricos y societarios, desde la fundación de la Flota Mercante, hasta su liquidación, posteriormente describió lo concerniente a su situación laboral y pensional. Mencionó que: a la radicación de la demanda, tenía 59 arios; laboró para la Flota Mercante desde el 14 de diciembre de 1978 y hasta el 28 de junio de 1990, para un total de 585.71 semanas, sin embargo, la empleadora no efectuó los aportes a pensiones derivado de los aludidos servicios.
Enunció que el último cargo que desempeñó fue el de «SEGUNDO ACEITERO», con un salario promedio mensual de USD1123.74, equivalente en pesos colombianos a $563.915, como salario de referencia para 28 de junio de 1990. También narró que se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en la que acreditaba 890.14 semanas, como constaba en historia laboral que había expedido la aludida administradora.
Anotó que el 2 de marzo de 2018, elevó reclamación administrativa a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Asesores en Derecho SAS y la Previsora SA; y el 5 de marzo del mismo ario, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpen siones. La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, (f.°740 a 747 Vto), se resistió a las peticiones, de los hechos, aceptó: la afiliación a esa administradora.
SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°92701 En su defensa argumentó que de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994, las entidades administradoras debían adelantar el cobro coactivo siempre y cuando existiera una deuda del empleador, la que se generaba cuando habiendo reportado el ingreso de un asalariado, incumplía sus obligaciones, situación que no ocurrió en el sub examine.
Propuso las excepciones de compensación, prescripción y las que denominó: buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de intereses moratorios y de indexación. Asesores en Derecho SAS, manifestó que contestaba la demanda, en condición de g mandataria con representación con cargo al PANFLOTA», y en tal calidad, se opuso a las pretensiones que había formulado en su contra (f.°749 a 769).
No asintió ninguno de los hechos descritos. Sostuvo que, en relación con lo pedido, existía «imposibilidad insuperable por parte de la CIFM SA hoy liquidada y que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso liquidatorio», por cuanto, dicha sociedad al momento del cierre se halló sin recursos para los pagos, tampoco dejó activos. Afirmó que en su condición de mandataria con representación «solo resuelve las solicitudes de carácter pensional, única y exclusivamente con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA», por ende, no representaba a la entidad liquidada.
Explicó que al reclamante no le asistía SCLA1PT-10 V.00 4 Radicación n.°92701 derecho al pago del cálculo actuarial, por cuanto la cobertura del sistema de seguridad social para trabajadores del mar, operó a partir del 15 de agosto de 1990. Propuso la excepción de prescripción y las que designó: inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, no procedencia de intereses moratorios, buena fe, oposición a condena por costas y presuntos perjuicios irrogados.
La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su contestación (f.°772 a 789), manifestó que se oponía a todas las pretensiones. No aceptó ninguno de los hechos narrados. Esgrimió que mediaba «una PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD ECONÓMICA SUBSIDIARIA a cargo del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, como entidad controlante o matriz dentro del proceso de liquidación obligatoria en el que se encuentra la sociedad subordinada ( )», por lo que «será el liquidador de la CIFM el que deba adelantar diligentemente las operado nes necesarias para obtener la liquidez que permita la atención oportuna de las obligaciones pensionales», sin que esa cartera ministerial tuviera alguna responsabilidad frente a las solicitudes.
SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.°92701 Como excepciones de mérito enunció prescripción y las que llamó: indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación y falta de legitimación respecto de la parte pasiva. Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., (10838 a 860), se opuso a los reclamos y no aceptó ninguno de los hechos.
Argumentó que, de acuerdo con las normas mercantiles, su responsabilidad estaba limitada por el contrato de fiducia, mas no asumía obligaciones directamente con su patrimonio. Hizo énfasis en que, el objeto del contrato de fiducia, limita la capacidad de esa compañía, como administradora, y vocera del patrimonio autónomo Panflota y la «INTANGIBILIDAD DEL PATRIMONIO PROPIO DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA SA)).
Listó como excepciones de mérito las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia, e inexistencia de la obligación. La Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda (f.°872 a 894 Vto), en cuanto alas pretensiones aseveró que ninguna podía salir airosa.
Del fundamento fáctico descrito al inicio, no admitió ninguno de los enunciados. SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.°92701 Esbozó que no había lugar a la responsabilidad subsidiaria, porque no obstante consagrar el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 una presunción iuris tantum, el accionante debía probar en juicio que la situación que dio lugar a la liquidación obligatoria, fue producida con ocasión de las actuaciones realizadas por la matriz.
Luego de citar diversas sentencias, expuso que «estando en imposibilidad de cotizar al ISS un empleador, mal podría estar en mora y en incumplimiento de entregar una suma de dinero que no estaba obligada ni a traspasar ni aprovisionar» y las reservas o cálculos actuariales, constituían sumas punitivas, que involucraban una sanción que producto de un incumplimiento legal, que era inconstitucional al no existir violación de normas, toda vez, que de acuerdo a las fechas del supuesto vínculo laboral, aún no se había producido el llamado a inscripción de los trabajadores del mar.
Planteó las excepciones de mérito de prescripción, pago, compensación, cosa juzgada, y las que denominó: ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, inexistencia de la obligación, buena fe, y falta de legitimación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 27 de enero de 2020 (CD a f.°.934), en el que decidió: SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.°92701 PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante señor JAIME GARCÍA ORTIZ y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE, existió un contrato de trabajo que inició el 14 de diciembre de 1978 y finalizó el 26 de junio de 1990 en el que el actor se desempeñó como Segundo Aceitero y devengó los salarios indicados en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA, como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, los aportes a pensión del señor JAIME GARCÍA ORTIZ, por los periodos comprendidos entre el 14 de diciembre de 1978 y el 26 de junio de 1990, previo cálculo actuarial realizado por la Administradora, teniendo en cuenta los salarios anteriormente indicados.
TERCERO: DECLARAR subsidiariamente responsable a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en su calidad de Administradora del Fondo Nacional del Café, al pago del cálculo actuarial del señor Jaime García Ortiz, por el periodo anteriormente indicado y que corresponde al 14 de diciembre de 1978 al 26 de junio de 1990.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que una vez reciba los dineros por concepto de cálculo actuarial, proceda a realizar el estudio para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de ASESORES EN DERECHO y de la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y se declaran no probadas las demás excepciones planteadas por la parte pasiva en su contestación.
SEXTO: ABSOLVER a ASESORES EN DERECHO y a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra conforme quedó indicado.
SÉPTIMO: ABSOLVER a FIDUCIARIA LA PREVISORA y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS de las demás pretensiones incoadas en su contra por la parte demandante, conforme también quedó explicado en la parte motiva. SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°92701 OCTAVO: COSTAS serán a cargo de FIDUCIARIA LA PREVISORA y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS ( ). Disconformes, el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Fiduprevisora SA., apelaron.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 27 de octubre de 2020 (f.°979 a 996Vto), en el que decidió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá DC., el 27 de enero de 2020, para en su lugar absolver a la Fiduciaria la Previsora SA., de pagar a Colpensiones cálculo actuarial en favor del demandante.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero del fallo apelado, en el sentido de CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros a trasladar el valor del cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante, con destino y a satisfacción de Colpensiones, quien para determinarlo deberá dar aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994 y tendrá en cuenta la base máxima asegurable para la fecha de referencia, conforme quedó explicado en la parte motiva.
TERCERO: ADICIONAR la sentencia apelada, para CONDENAR a Asesores en Derecho SAS, a remitir a Colpensiones la certificación de salarios devengados por el accionante con discriminación de todos los factores legales y extralegales que lo componen, a efectos de determinar el salario de referencia que servirá de base para establecer el valor del cálculo actuarial, como se esbozó en la parte considerativa.
CUARTO: REVOCAR el numeral séptimo del fallo apelado únicamente en cuanto condenó en costas a Fiduciaria La Previsora SA., a pagar costas del proceso. SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.°92701 QUINTO: CONFIRMAR en los (sic) demás el fallo consultado y apelado.
SEXTO: Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal analizó los recursos de apelación y la consulta, siguiendo los siguientes acápites: (I) De la falta de afiliación y cálculo actuarial Adujo que de acuerdo con las enseñanzas de esta Corporación, el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debía responder por las obligaciones pensionales, por lo que «deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez», como se derivaba de los fallos CSJ SL9856-2014, reiterada en 17300-2014, SL14388-2015, SL10122-2017, SL15511-2017, SL068-2018, SL1356-2019 y 1342-2019.
Lo anterior busca garantizar el derecho a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura de la entidad de seguridad social, especialmente en periodos que fueron laborados, en consecuencia, el cálculo actuarial, bajo la doctrina de la sentencia CSJ SL14388-2015, era «un mecanismo de financiación de las pensiones, ideado por la Ley 100 de 1993, para pensiones causadas durante su vigencia», sin que fuera requisito, para que operara la convalidación de tiempos servidos, de acuerdo al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.°92701 de 1993, que el contrato de trabajo se encontrara vigente a la entrada en vigor de esta normatividad, toda vez, que tal requerimiento debía inaplicarse, como se leía en fallos CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL3937-2018.
Enunció que de la jurisprudencia se inferían las siguientes reglas: (i) los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, así no actuaran de manera incuriosa; (ii) los lapsos de no afiliación por falta de cobertura, estaban a cargo del empresario; (iii) para facilitar que el subordinado consolidara su derecho pensiona', debía trasladar un cálculo actuarial y así la prestación quedaba en cabeza del sistema de seguridad social.
Para finalizar este punto, adujo que, aunque la Flota Mercante Grancolombiana, no estaba obligada a realizar la afiliación de sus trabajadores al ISS, ello no la exoneraba de responder por los periodos en los que el actor efectivamente había laborado a su servicio. (ii) El cálculo actuarial Transcribió los artículos 3 y 4 del Decreto 1887 de 1994, memoró el fallo CSJ SL3568-2020, arguyó que la ley era clara en establecer la metodología para el cálculo, en consecuencia, se debía tener como salario de referencia el devengado el 26 de junio de 1990, cuando finalizó el contrato de trabajo, que debía ser certificado por Asesores en Derecho SAS, pues había duda en cuanto al salario real.
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°92701 Declaró que la sentencia de primer nivel, debía ser modificada, porque condenó a la Fiduciaria La Previsora, a pagar el cálculo actuarial con sustento en los salarios que ese juzgador indicó en la parte motiva, lo que resultaba equivocado, «dado que el cálculo actuarial se debe establecer con base en el salario de referencia que equivale al devengado al finalizar el vínculo laboral a junio del año 1990 y demás aspectos que se mencionaron anteriormente».
(iii) Responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros Enunció que la responsabilidad subsidiaria encontraba soporte en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que procedió a transcribir. Más adelante, exteriorizó que la Federación Nacional de cafeteros, para librarse de su responsabilidad apuntó que el infortunio empresarial de la Flota Mercante Grancolombiana, obedeció a las decisiones asumidas por el Estado mediante la Ley 7 de 1991 y los Decretos 501 de 1990, y 2327 de 1991, que ordenaron la supresión de la «Reserva de carga».
Para analizar el anterior argumento, remitió a «Estudio sobre viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana», del que coligió que la crisis económica no se debió solo a la eliminación de la reserva de carga, sino a otros factores que enumeró y de los cuales se apreciaba que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz «incurrió por vía de acción y omisión en algunas conductas que le reportaron pérdidas», por lo que, no quedó desvirtuada la SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.°92701 presunción contemplada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
Comentó que «en cuanto a la posibilidad de afectar los recursos del Fondo nacional del café, para pagar obligaciones a cargo de la extinta Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA», ello sí era viable, según las enseñanzas de la Corte Constitucional, vertidas en proveído CC SU-1023- 2001, del que duplicó el considerando número 16. Así mismo, subrayó que en cuanto a la responsabilidad subsidiaria no se desconocía lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Comercio, ni lo analizado por esta Sala en sentencia «28443 del 22 de agosto de 2007».
Adujo que aunque la Flota Mercante Grancolombiana, no estaba obligada a realizar la afiliación de sus trabajadores al ISS, ello no la exoneraba de responder por los periodos en los que el actor efectivamente había laborado a su servicio, lo que conducía a que la Federación Nacional de Cafeteros «está llamada a responder de manera subsidiaria con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café por las obligaciones que con sus trabajadores tenia la extinta compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA».
(iv) La cotización a cargo del trabajador Destacó que la Federación Nacional de Cafeteros, alegó en su apelación, que del cálculo actuarial se debía ordenar el descuento del porcentaje que le correspondiera al trabajador, debido a que no había omisión del empleador. En criterio del SCLAUPT-10 V.00 13 Radicación n.°92701 Tribunal, aún en los casos de falta de cobertura, el pago lo debía asumir el dador de laborío «por permanecer a su cargo el riesgo pensional» y siguiendo lo dicho por esta Corte, en sentencia CSJ SL4334-2019.
(y) La responsabilidad de la Nación Indicó que la parte actora en su recurso, sostuvo que el propietario de la Flota Mercante era el Fondo Nacional del Café, el que a su vez pertenecía a la Nación y que de acuerdo a concepto emitido por la «Sala Civil», de agotarse los recursos de la liquidación debían realizarse las apropiaciones del presupuesto general de la Nación, para cumplir con las acreencias, lo que conllevaba que existiera responsabilidad del Ministerio de Hacienda frente al cálculo.
Para dirimir el cuestionamiento de la parte actora, enunció que, «resulta suficiente señalar que la Sala de Consulta y Servicio Civil en decisión del 15 de febrero de 2001, indicó que el Estado estaría llamado a responder para garantizar los derechos de los pensionados en el eventual caso que la entidad se encontrara en imposibilidad de cumplir y no existiera un medio efectivo para garantizar el pago».
En este evento, según el ad quem, no se configuró la situación atrás descrita «pues la Federación Nacional de Cafeteros es una entidad autónoma con la responsabilidad de asumir subsidiariamente las condenas impuestas a la compañía de Inversiones de la Flota Mercante», por ende, SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.°92701 descartó la responsabilidad deprecada en relación con la Nación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, en sede de instancia se revoque la sentencia de primer nivel en cuanto la condenó, como administradora del Fondo Nacional del Café, para que en su lugar se le absuelva y se efectúe el pronunciamiento «que corresponda frente a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa», en los términos del articulo 148 de la Ley 222 de 1995.
En subsidio, pide que se case la sentencia en cuanto confirmó la sentencia de primer nivel en punto a la condena de pagar el cálculo actuarial derivado del vinculo laboral con la Flota Mercante Grancolombiana; y «en su lugar se habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado de conocimiento» y absolver a la aludida sociedad recurrente. Como segundo alcance subsidiario, demandó que, se casara el fallo de segundo nivel, en cuanto confirmó el de primera instancia, «en lo que respecta a los términos que SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°92701 impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café», en sede de instancia, «habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado», para en su lugar «modificarla en el sentido que la Federación (..) solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional ( )».
Con el anterior propósito, plantea 3 cargos que recibieron réplica del demandante. VI. CARGO PRIMERO Por el camino jurídico, acusa aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
En el desarrollo asevera que el cargo se orienta por la vía de puro derecho, y menciona que «no discuto la conclusión a que se llegó relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada». Más adelante aduce que el reparo se centra en SCLIOPT-10 V.00 16 Radicación n.°92701 que si la recurrente, fue vinculada como administradora del Fondo Nacional de Café y en esa condición se le condenó, ello «tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal».
Expone que «una de esas implicaciones era y es», que teniendo presente la calidad en la que actúa la Federación, se debía «determinar quién era el mandante de la Federación, y consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario», pero como el colegiado de instancia no procedió de esta manera, incurrió en la violación de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil, junto con «la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo».
Argumenta que, si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, habría que concluirse que la responsable subsidiaria era la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su condición de mandante de la Federación. Menciona que ese tema fue analizado en la aludida sentencia de la Corte Constitucional, con radicado CC SU- 1023-2001, duplica varios pasajes y luego recuerda que en tal providencia, la citada Corporación de justicia, argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n°92701 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, y esgrime que de acuerdo con providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.
Afirma que, si el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, sus recursos son de índole pública, de naturaleza parafiscal, y son administrados por la sociedad recurrente, que adquirió acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, ello condujo a que asumiera la condición de matriz de esta última, por tanto, si cabe alguna responsabilidad subsidiaria derivada del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no puede recaer el mandante, sino en el mandatario, que era el Estado Colombiano. Para concluir, aduce que la solución del caso no se puede apoyar en lo previsto en fallo CSJ SL1213-2021, como hizo otra Sala de Descongestión, ello sería equivocado, enuncia los motivos de esta afirmación y manifiesta que la cita que se hace del fallo CC SU-1023-2001, no es correcta porque allí lo que dijo la Corte Constitucional fue que se estudiara el punto materia de controversia.
VII. RÉPLICA La parte actora se opone al cargo, menciona que «hemos llegado a la conclusión que el cargo se toma infundado, habida cuenta que desde la misma sentencia SU-1023 de 2001, se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación», y subraya que, aunque la Nación - Ministerio de SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.°92701 Hacienda y Crédito Público, actuó como demandada, la parte recurrente, ni en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación, dijo algo atinente a dicho ente.
VIII. CONSIDERACIONES Sobre el primer reclamo, se encuentra que lo allí sustentado, no hizo parte del recurso de apelación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues al escuchar la grabación de la audiencia de fallo (hora 1, minuto 26, segundo 40), se encuentra que la alzada se enfocó en 3 ejes temáticos: (i) El entendimiento del artículo 148 de la Ley 222 de 1995;
(ii) Criticó que en su momento, la empleadora hubiera estado compelida a realizar un aprovisionamiento; y (iii) Criticó la liquidación de la condena. En el primer punto del recurso extraordinario, para excluir su responsabilidad subsidiaria, dijo: Además, la Corte, al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, y por ello al estar establecido quién es el titular o dueño del mismo y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañia de Inversiones de la Flota Mercante S.A recursos provienen de recursos de dicho Fondo, habrá de inferir que es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero, a quien encomendó a quien encomendó la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a mandataria.
Sin embargo, de ninguna manera aludió, como lo hace ahora en el recurso extraordinario, a que la cartera ministerial debiera responder por ser un mandante de la SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°92701 empresa recurrente, sino que este argumento resulta novedoso, no quedó comprendido dentro de la apelación. Ante la omisión atrás advertida, el punto que tardíamente se propone, queda por fuera de la órbita casacional, tal y como lo explicó esta Corporación en providencia CSJ SL1976- 2021.
Fue la parte actora quien reclamó que, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se le vinculara a la condena. Para dirimir esta objeción, dijo el Tribunal: 3. De la responsabilidad de la Nación Arguyó la parte accionante en otro punto de apelación que el propietario de la Flota Mercante es el Fondo Nacional del Café. que a su vez pertenece a la Nación y conforme a concepto emitido por la 'sala civil' de agotarse los recursos de la liquidación deben realizarse las apropiaciones del presupuesto general de la Nación para cumplir con las acreencias pendientes.
Así las cosas, la llamada a responder por el c��lculo actuarial es la nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo cual no puede ser absuelto de las pretensiones de la demanda. Al respecto, resulta suficiente señalar que la Sala de Consulta y Servicio Civil en decisión del 15 de febrero de 2001, indicó que el Estado estaría llamado a responder para garantizar los derechos de los pensionados, en el eventual caso que la entidad se encontrara en imposibilidad de cumplir y no existiera un medio efectivo para garantizar el pago.
No obstante, la situación allí descrita, no se configura en el asunto bajo examen, pues la Federación Nacional de Cafeteros es una entidad autónoma con la responsabilidad de asumir subsidiariamente las condenas impuestas a la compañía de inversiones de la Flota Mercante SA., ello como quiera que no logró desvirtuar la presunción legal analizada al surtir el grado de consulta.
En consecuencia, no hay lugar a imponer condena alguna a la Nación por lo que la sentencia apelada no será modificada en este punto. SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°92701 En consecuencia, si en gracia de simple hipótesis se analizara el punto que plantea en el recurso extraordinario, aún en ese escenario el cargo no consigue el propósito pretendido, toda vez que, en lo atinente a la Nación, la absolución se fincó en el anterior argumento que deja intacto la censura.
Aunque lo anterior es suficiente para que el cargo no salga avante, para abundar en razones, se observa que la tesis del colegiado encuentra soporte en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros si es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995.
En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.
Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.°92701 concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.
Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quern, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.
En el sub examine, además de no desvirtuarse la aludida presunción, la conclusión a la que llegó el juez de segundo grado, coincide con la doctrina de esta Sala, por lo que, en este primer reparo, el recurso no tiene opción de salir airoso. Como segundo cuestionamiento, el memorialista hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida.
Para dirimir este reclamo que estaba contenido en la apelación, el Tribunal prohijó lo disertado por el fallo CC SU-1023-2001, que en su considerando 16, dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no SCLA)PT-10 V.00 22 Radicación n.°92701 existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.
Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.
En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.
Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°92701 En las anteriores enseñanzas, que adoptó íntegramente el ad quem, efectivamente encuentra asidero la condena y la fundamentación sobre la parafiscalidad de los recursos del fondo nacional del café, que no obstante tal condición, sí permite el pago de las condenas. De acuerdo con lo relatado, el ataque no tiene prosperidad.
IX. CARGO SEGUNDO Por la vía jurídica, acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del CST, 6, 29 y 230 de la ON, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del CC, 1 del CST, 6, 29 y 230 de la ON.
Expone que la acusación está vinculada con el alcance subsidiario de la impugnación, y que discute el entendimiento que el Tribunal otorgó a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como el criterio jurisprudencial «que tácitamente, aplicó para concluir que cuando un trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier motivo no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Reproduce pasajes del fallo de segundo nivel y critica SCLA3 PT-10 V.00 24 Radicación n.°92701 que haya deducido la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y manifiesta que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «estaba y está predicado es con relación con los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador».
Manifiesta que en los términos del artículo 260 del CST, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 arios de servicios, mientras tanto, solo se podía hablar de expectativas, sin derecho alguno, sin que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, permita fundar la exégesis de un aprovisionamiento.
Alude al artículo 76 ejusdem, asevera que este canon tampoco permite la interpretación que dio el colegiado de instancia, pues allí se encuentra la obligación de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se encontraban laborando con tal empleador. Dice que si el trabajador prestó sus servicios desde el 14 de diciembre de 1978 y hasta el 26 de junio de 1990, para ese entonces no estaba pensado ni estructurado, un aprovisionamiento, ni puede pasarse por alto que, los trabajadores no veían frustrada su expectativa pensiona', porque después de haber prestado cierto tiempo de servicios se encontraban amparados por lo consagrado en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.°92701 Esgrime que «la interpretación que se tacha como errónea con referenda, hasta aquí, de los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y 260 del CS?', desemboca en una vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993», pues el cálculo actuarial, está previsto para aquellos eventos de omisión del empleador en la afiliación, y en casos en los que tuvieran a su cargo la prestación, situaciones que no se acaecieron.
Anota que a la exégesis errónea que endilga, contribuyó el no haberse tenido en cuenta los artículos 27 y 31 del CC, que ordena que cuando la ley sea clara, no se puede desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu; y los cánones 1 y 18 del CST, que ordenan que la finalidad del código es lograr la justicia en las relaciones laborales.
Dice que esta Sala reconoce un vacío legislativo, pero en sentir de la censura, no se presenta, toda vez, que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, enseña que el mandato allí contenido, el de aportar las cuotas proporcionales, opera en relación con el empleador que vaya a afiliar a su trabajador, que esté a su servicio y se le haya llamado a inscripción. X. RÉPLICA El accionante manifiesta que desde la Ley 6 de 1945, y la Ley 90 de 1946, la pensión estaba a cargo del empleador y a partir de la expedición del Decreto 183 de 1964, el otrora Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, llamó a afiliación a las empresas de transporte marítimo, entre las SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°92701 que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana SA, y lo que tardó en el tiempo fue la inscripción, por lo que sí existía obligación legal de guardar los aportes.
XL CONSIDERACIONES Para resolver las inconformidades planteadas en esta acusación, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.
En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ 5L287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios.
En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.°92701 en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (1) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii)que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos H( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM ( ).
(Subraya la Sala). SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.°92701 El sentenciador plural para imponer la condena al pago del cálculo actuarial, efectuó un completo estudio jurisprudencial, en el que citó, entre otras, las sentencias CSJ SL9856-2014, SL17300-2014, SL14388-2015, SL10122-2017, SL15511-2017, y SL068-2018. Del anterior análisis, afirmó que se podían derivar algunas reglas que sintetizó así: (i) los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, así no actuaran de manera incuriosa;
(ii) los lapsos de no afiliación por falta de cobertura, continuaban a cargo del empresario; (iii) el dador de laborío debía facilitar que el asalariado consolidara su derecho a través del traslado del cálculo actuarial. Los aludidos postulados que trazó el fallador, encuentran asidero en lo detallado por esta Corporación entre otras en la sentencia CSJ SL2584-2020, de la que se extractan las siguientes reglas: (1) El pago del título pensional a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez.
(ii) Lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional. SCLAIPT-10 V.00 29 Radicación n.°92701 (iii) La responsabilidad financiera del empleador, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS.
(iv) Es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados. Lo descrito respalda la conclusión a la que llegó el sentenciador plural y descarta que bajo la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solo fuera posible el pago del cálculo actuarial para situaciones de omisión, pues como se dijo, el aludido remedio financiero también opera ante la ausencia de cobertura territorial de la entidad de seguridad social.
El recurrente adicionalmente sostiene que, en la materia existe un vacío legislativo, que no puede remediarse con la orden de un cálculo actuarial y alude a los artículos, 27, 31 del CC, 1 y 8 del CST., de los que en síntesis relieva que cuando la norma sea clara, no se puede desatender su tenor literal para consultar su espíritu y que el fin de las normas laborales es la de lograr la justicia en las relaciones entre trabajadores y empleadores.
De cara a estos argumentos, se recuerda que la jurisprudencia sí encontró asidero para la condena impartida en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por lo que no existe un vacío legislativo. Al respecto, esta Sala de Casación, en fallo CSJ SL3476-2022, al examinar un cargo similar al presente, propuesto por la misma demandada adoctrinó: SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n°92701 En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Además, los artículos 27, y 31 del CC, 1 y 8 del CST, que acusa como parámetro de interpretación, no imponen de ninguna manera, que la situación bajo análisis deba resolver en el sentido de truncar el derecho pensional y relevar al empleador de cualquier carga, por el contrario, dentro del derecho social, debe propenderse por el mayor grado de satisfacción, especialmente en esta materia, en la que está comprometido el mínimo vital que pende de la pensión. En lo que concierne al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, ese artículo protege una situación disímil, y no puede afirmarse que garantice que el dador de laborío no vea frustrado su derecho pensional.
Por lo estudiado, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del articulo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003), 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la CN, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del SCLAPT-10 V.00 31 Radicación n.°92701 Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1 del CST, 6, 29 y 230 de la CN.
Acepta que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala de Casación, ante la ausencia de afiliación por no haber existido llamado a inscripción, el empleador debe sufragar el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios sin cobertura del ISS, pero controvierte la decisión del juzgador, según la cual, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe asumir la totalidad del valor del pago del cálculo actuarial, «lo que se objeta porque se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».
Menciona que el juzgador de segundo nivel, al analizar la causa, aplicó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y con sustento en el mismo concluyó que debía pagar de manera completa el mencionado «aprovisionamiento», pero esa decisión, concerniente al pago del cálculo actuarial, que equivale a los aportes no cotizados, constituye una violación a la ley, «por una interpretación errónea del precepto legal en que se fundamenta, porque, si bien, dicho precepto, en su literalidad, impone esa obligación al empleador», debió consultarse su teleología. SCUYIPT-10 V.00 32 Radicación n.°92701 Anota que desde que se previó por el legislador que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS, se estableció como fuente de financiación los aportes de empleador y trabajador, así como la regla de distribución de los mismos, según los artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993, concatenado a que dentro de los principios de la seguridad social, en el artículo 2 del estatuto antes mencionado se consagró que cada quién debía contribuir según su capacidad y recibiría lo necesario para atender sus contingencias, por tanto, en esta situación debía aplicar el «principio de la distribución del valor del aporte».
Invoca el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que adicionó al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, asevera que ante la omisión del empleador es perfectamente explicable y razonable que el dador de laborío asuma las consecuencias de haber omitido su obligación, por eso, en ese escenario el empresario debía pagar sin contribución del trabajador el cálculo actuarial, mas no en este caso, en el que se trata de un supuesto diferente.
Invoca los artículos 27 y 31 del CC, 1 y 18 del CST, y repite los razonamientos del cargo anterior; arguye que el empleador solo debe asumir el 75% del monto del cálculo actuarial, y destaca que no es cierto que con el mismo se garantice que los «aportes sean representativos para financiar el sistema, ello no es cierto, porque bien sabe que, por ejemplo, en el caso, que de quien afilió al trabajador e incurre en mora de pagar los aportes, estará obligado a su solución con el pago SCLAPT-1.0 V.00 33 Radicación n.°92701 de intereses (artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993)», de modo que no es acertado que ese sea el único mecanismo que garantice con valor representativo lo dejado de pagar, para ello inclusive existe la indexación. Memora una sentencia de una de las salas de Descongestión de esta Corporación, a la que efectúa algunos reparos, enuncia que, el vacío legislativo se llenó por quien no correspondía; y apunta que el pago del cálculo actuarial es procedente siempre y cuando la vinculación estuviera vigente o se hubiera iniciado con posterioridad al imperio de la Ley 100 de 1993.
XIII. RÉPLICA Arguye que es acertada la decisión fustigada, porque según esta Corporación, «el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto». XIV. CONSIDERACIONES Para dirimir un cuestionamiento similar al que ahora propone la recurrente, esta Sala en causa promovida contra la misma Federación Nacional de Cafeteros, en la referida sentencia CSJ SL3476-2022, enserió: En torno al deber de asumir en forma total el pago del correspondiente cálculo actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.°92701 empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL2000-2022).
La jurisprudencia de la Sala también ha precisado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo ( ).
Según lo inmediatamente copiado, la tesis del libelista no puede ser acogida, en consecuencia, el fallador acertó al disponer el pago del cálculo actuarial completamente a cargo de la ahora recurrente. Al finalizar el ataque, de manera tenue propone que el pago del cálculo actuarial era procedente siempre y cuando la vinculación estuviera vigente o se hubiera iniciado con posterioridad al imperio de la Ley 100 de 1993, lo que no ocurrió en el sub examine.
Esta Corte, en sentencia CSJ SL2138-2016, ampliamente disertó sobre este tópico y concluyó que no era imperativo que, al entrar a regir la Ley General de Seguridad Social, el nexo de trabajo se encontrara vigente, y se sustentó, entre otras, en las siguientes reflexiones: SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.°92701 Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ 5L646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que ( ).
También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Siguiendo el precedente, este otro reproche del memorialista, tampoco tiene de donde asirse, por lo que en ninguna de las cuestiones propuestas el ataque sale avante. Costas a cargo de la entidad recurrente y en favor del demandante. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAPT-10 V.00 36 Radicación n.°92701 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de octubre de 2020, en el proceso que JAIME GARCÍA ORTIZ, adelantó contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ \ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO 4a GE PRA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 0d799eb6155ba0ade9f9364d3ce41c0169f68ee3c582fa692dbe2652f1d6cb66.pdf 0d799eb6155ba0ade9f9364d3ce41c0169f68ee3c582fa692dbe2652f1d6cb66.pdf