CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4224-2021 Radicación n.° 77350 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ALBERTO OROZCO GÓNGORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 23 de noviembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Alberto Orozco Góngora promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que es beneficiario del régimen de transición y que tiene derecho a la pensión de vejez contenida en el Acuerdo 049 de 1990, la cual debe ser liquidada con base en «los salarios de toda la vida laboral», Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 2 conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor la referida prestación de vejez a partir del 3 de marzo de 2013 en cuantía de $1.464.992 calculada sobre los salarios de toda la vida laboral, «reemplazando la pensión especial de vejez por discapacidad»; el pago del retroactivo sobre el «valor más alto de la mesada pensional devengada y condenada», los intereses de mora y las costas del proceso.
Para sustentar sus peticiones, afirmó que nació el 3 de marzo de 1953 y que mediante Resolución 6890 de 2009 le fue reconocida una pensión de vejez anticipada por invalidez a partir del 3 de marzo de 2008 en cuantía de $788.339. Refirió que cuenta con 750 semanas cotizadas al régimen de prima media para el «27» de julio de 2005 y un total de 1005 semanas en toda su vida, el último aporte realizado corresponde al ciclo marzo de 2007.
Manifestó que el ingreso base de liquidación de la pensión, calculado con los salarios cotizados en toda la vida laboral – que relacionó en cuadro anexo-, actualizados a la fecha en que cumplió 60 años de edad, resulta más favorable que el establecido con base en los últimos 10 años. Señaló que el 18 de marzo de 2013 solicitó a la demandada el cambio de la pensión especial de vejez por discapacidad por la prestación de vejez «del régimen de Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 3 transición», para que se reliquidara su mesada, pero Colpensiones no ha dado respuesta de fondo a su solicitud, pues en la comunicación del 26 de marzo de 2013 solamente le indicó los requisitos para obtener la pensión de vejez.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor, el reconocimiento de la pensión de vejez anticipada por invalidez, el último ciclo cotizado, la reclamación administrativa y la respuesta dada el 26 de marzo de 2013, de los demás señaló que no son ciertos o no le constan.
En su defensa dijo que no es procedente la reliquidación de la prestación pensional con base en los valores cotizados durante toda la vida laboral, dado que el actor no cuenta con al menos 1250 semanas como lo exige el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para tal efecto. Así, refiere que según la historia laboral el accionante solo reunió un total de 1028 semanas cotizadas, lo que impide dar aplicación al IBL reclamado en la demanda.
Aclaró que la pensión que le fue reconocida al actor es de vejez no de invalidez, solo que se otorga de manera anticipada en razón a la pérdida de capacidad laboral del afiliado. Finalmente formuló las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, carencia de derecho y prescripción. Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia dictada el 19 de octubre de 2015, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.
Para sustentar su decisión, el juzgador explicó que el demandante tiene derecho a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, pues cumple sus requisitos. Sin embargo, encontró que le resultaba más favorable seguir recibiendo la pensión de vejez anticipada por invalidez, dado el valor de las mesadas pensionales de cada una de las prestaciones y el número de ellas al año, pues por la de vejez que pretende recibiría 13 mesadas mientras que, por la que ya disfruta devenga 14.
Para arribar a tal conclusión, liquidó la pensión de vejez con base en un IBL equivalente al promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La parte actora apeló esta decisión, con fundamento en que ha debido tenerse en cuenta como IBL el promedio de lo devengado en toda la vida laboral, como lo permite el inciso 3 del artículo 36 de la referida ley.
Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, mediante sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al actor. Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si el demandante tiene derecho a la pensión de vejez «a cambio de la pensión de invalidez o de vejez por invalidez», y en caso afirmativo, establecer el IBL más favorable.
Precisó que mediante Resolución 6890 del 17 de abril de 2009, la entidad demandada le reconoció a Alberto Orozco Góngora una pensión de vejez anticipada por invalidez a partir del 2 de marzo de 2008 en cuantía de $788.339, con base en 1008 semanas, un IBL de $1.228.517 y una tasa de reemplazo del 64,17% y que el 18 de marzo de 2013, el demandante solicitó que «se reemplace esta pensión y se le reliquide con base en los salarios de toda la vida laboral» sin que hubiese obtenido respuesta de la accionada.
Mencionó que el demandante nació el 3 de marzo de 1953, razón por la cual, al 1 de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con 41 años de edad, lo que le permitía ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de esta legislación. Aclaró que el Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 6 Acto Legislativo 01 de 2005 limitó este beneficio de la transición hasta el 31 de julio de 2010, salvo para las personas que tengan 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su expedición, a quienes se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014.
En este caso, estableció que entre el 18 de febrero de 1980 y el 31 de marzo de 2007 el actor reunió un total de «1.028,43» semanas, de las cuales, 1022,29 se cotizaron para el momento en que se expidió el referido Acto Legislativo, por lo que conservó el beneficio de la transición hasta el año 2014. Recordó los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez, y advirtió que el demandante acreditaba tales exigencias, pues cumplió 60 años de edad el 3 de marzo de 2013 y «1.032,86» semanas en toda la vida, según el conteo realizado por el Tribunal.
Explicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de vejez para los beneficiarios de la transición, serán los contemplados en el régimen anterior, y las demás condiciones y requisitos pensionales se regirán por la Ley 100 de 1993. Además, en el inciso tercero de esta disposición, se estableció el IBL para calcular la pensión de quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho.
Adujo que al actor le hacían falta más de 10 años para obtener la pensión al 1 de abril de 1994, pues tan solo tenía Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 7 41 años de edad, por lo que le restaban 19 años para cumplir la edad requerida. Explicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no regula casos como el del actor, por tanto, en virtud de una interpretación sistémica y atendiendo que esta misma norma contempla la aplicación de las demás disposiciones de la Ley 100 de 1993, consideró que debía aplicarse el IBL dispuesto en el artículo 21 ibídem.
Esta norma señala que dicho ingreso corresponde, por regla general, «a los últimos 10 años», salvo para aquellas personas que cuenten con 1250 semanas cotizadas, evento en el que podrá tenerse en cuenta el promedio de lo cotizado durante toda la vida o en los últimos 10 años si le es más favorable. Pero para ello se requiere contar con 1250 semanas, dado que, al actor le faltaban más de 10 años para obtener la prestación. Sustentó esta conclusión en lo expuesto en decisión CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238.
Afirmó que los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 prevén la aplicación del IBL más favorable, dependiendo de si al afiliado de faltaban más de 10 años o menos para pensionarse al momento en que entró a regir la referida legislación de seguridad social. Conforme a ello, concluyó que en el caso del actor el IBL debía determinarse con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, como lo señaló el juez de primer grado.
Por tanto, indicó que debía confirmar tal decisión, ya que no puede aplicarse el promedio «de toda la vida» según lo establecido en las normas y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo señala que la norma denunciada no es clara y ofrece varias interpretaciones en cuanto al periodo de aportes conforme al cual debe determinarse el ingreso base de liquidación. Sin embargo, el colegiado realizó una interpretación desfavorable al acudir a Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 9 las demás disposiciones de la Ley 100 de 1993, pues el artículo 36 ibídem no contempla tal remisión de manera expresa.
En esa medida, el juez de la alzada se equivocó al aplicar una norma menos favorable como es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En virtud de los principios constitucionales de favorabilidad e in dubio pro operario ha debido interpretar que el artículo 36 de esta misma legislación, permite liquidar la mesada pensional con el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral.
Afirma que no es objeto de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición, tal como lo reconoce el Tribunal y por tanto le son aplicables el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990. Pese a ello, el juzgador le dio un entendimiento equivocado a la norma denunciada y se remitió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para efectos de determinar el IBL de la pensión, norma que exige tener al menos 1250 semanas para poder calcular la prestación con el promedio de lo aportado durante toda la vida.
Lo anterior, conllevó desestimar la aplicación del régimen anterior contenido en el reglamento del ISS y que se transgredieran los principios mínimos fundamentales contemplados en el artículo 53 superior. Indica que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que el IBL para calcular la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que les Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 10 faltare menos de 10 años para pensionarse, podrá calcularse con el promedio de los salarios en el tiempo faltante o con el promedio de lo cotizado durante toda la vida si éste fuere superior.
Una interpretación favorable de esta norma permite cobijar con tal disposición a aquellos a quienes les faltaban más de 10 años para cumplir los requisitos para pensión, entendimiento que fue omitido por el colegiado. Explica que, al efectuar una interpretación sistémica de la norma denunciada, como lo hizo el Tribunal, se termina aplicando de manera integral la Ley 100 de 1993, lo que desconoce el derecho del actor al régimen de transición. Afirma que la prestación puede ser liquidada con el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral, dado que permite obtener un monto superior al que resulta de calcularla con los salarios de los últimos 10 años cotizados.
Refiere que lo procedente en este caso es aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, aunque no regula los casos en que al afiliado le faltan más de 10 años para obtener la pensión, tampoco realiza una remisión expresa al artículo 21 ibídem; de ahí que un entendimiento favorable de la norma permite que en este evento se pueda liquidar la pensión con el promedio de toda la vida laboral, sin acudir a otras normas de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. RÉPLICA La entidad demandada se opone a esta acusación, dado que considera que la interpretación que hizo el juzgador de la norma denunciada coincide con el criterio vigente de la Corte Suprema de Justicia en relación con la norma aplicable para determinar el IBL de la pensión de los beneficiarios de transición. Aclara que no se controvierte que para el 1 de abril de 1994 al actor le faltaban más de 10 años para cumplir la edad requerida para la pensión de vejez, razón por la cual, la base salarial para calcular la mesada debe establecerse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no en el inciso tercero del artículo 36 ibídem.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el a quo no se equivocó al señalar que en el caso del actor el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez debía establecerse conforme a la regla general contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento pensional.
Destacó que, como beneficiario del régimen de transición, el demandante tenía derecho a que se tuviesen en cuenta la edad, semanas cotizadas y monto previstos en el régimen anterior, pero que las demás condiciones, como el IBL, debían regirse por la Ley 100 de 1993. Adujo que el artículo 36 de esta legislación solamente previó la forma de calcular dicho ingreso respecto de quienes al 1 de abril de Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 12 1994 les faltaba menos de 10 años para obtener la pensión. Sin embargo, como al accionante le hacían falta 19 años para cumplir la edad requerida para ello, la liquidación de su pensión debía hacerse según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior lo sustentó en una interpretación sistemática de la referida ley de seguridad social y en que el mismo artículo 36, ahora denunciado señala que en los demás aspectos se aplican las normas de la Ley 100 de 1993. La parte recurrente considera que tal entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es equivocado, pues éste no señala de manera expresa la remisión a otras normas de esta legislación. Advierte que una intelección favorable de esta disposición permite concluir que, incluso en el caso de los beneficiarios del régimen de transición a quienes al 1 de abril de 1994 les faltaba más de 10 años para obtener la pensión, es dable calcular el IBL conforme a las reglas previstas en la norma denunciada.
Asegura que acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para efectos de determinar dicho ingreso, desconoce el beneficio de la transición, toda vez que implica la aplicación integral de esta legislación, en perjuicio del afiliado, pues dicha norma exige acreditar 1250 semanas para poder calcular el IBL con el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral.
Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 13 determinar si el juez de la alzada incurrió en error al establecer la norma aplicable para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reclamada por el actor. Dada la senda de ataque elegida, no se controvierten los siguientes hechos establecidos por el Tribunal: i) el accionante es beneficiario del régimen de transición, el cual conservó hasta el 31 de diciembre de 2014, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005; ii) en toda su vida laboral cotizó un total de 1032,86 semanas, según el conteo realizado por el colegiado; y iii) al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, al demandante le hacía falta más de 10 años para obtener la pensión de vejez.
Además, iv) mediante Resolución 6890 de 2009, la entidad demandada le reconoció una pensión de vejez anticipada por invalidez en los términos del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a partir del 3 de marzo de 2008, en cuantía de $788.339, la cual fue calculada con base en 1008 semanas cotizadas, un IBL de $1.228.517 y tasa de reemplazo del 64,17%; y v) que el actor solicitó a la accionada la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del beneficio de la transición, en lugar de la prestación que actualmente percibe.
Precisado lo anterior, debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta corporación, que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios las disposiciones anteriores en lo concerniente a tres aspectos fundamentales, Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 14 a saber: ) la edad para acceder al derecho prestacional, i) el tiempo de servicios o semanas de cotización y iii) el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo.
Solamente estos tres elementos se establecen con base en lo dispuesto en la norma anterior, aplicable antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. En lo demás, debe acudirse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, como es lo correspondiente a la definición del ingreso base de liquidación. Se entiende por dicho ingreso el «promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto» (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 40047), el cual se encuentra regulado expresamente en la referida Ley 100 de 1993.
Al respecto, en decisión CSJ SL121- 2020 se explicó: Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.
En ese contexto, por ejemplo, en fallo CSJ SL16827-2015, reiterado, entre otros, en providencias CSJ SL7797-2016, CSJ SL4693-2017, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 15 régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en sentencia CSJ SL1093-2017, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
Así las cosas, aspectos como el ingreso base de liquidación de las pensiones otorgadas en virtud de la transición, se regula por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, ya que no fue un elemento que el legislador hubiese pretendido conservar del régimen anterior. Por el contrario, en el artículo 36 de dicha legislación, expresamente señaló que las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez, se rigen por «las disposiciones Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 16 contenidas en esta ley», tal como lo precisó el Tribunal.
Además, fue el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el que determinó que el ingreso para calcular la prestación debía seguir las reglas de esta nueva ley de seguridad social. En su inciso tercero, previó que para las personas beneficiarias de transición a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL de la pensión se calcularía conforme al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
Norma que, contrario a lo señalado en el cargo, no reguló la manera de calcular tal ingreso para todos los beneficiarios de la transición, sino únicamente para quienes al 1 de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para pensionarse. Por tanto, esta corporación ha considerado que al no haberse regulado tal aspecto frente a aquellos a quienes les faltaban de más de 10 años para reunir los requisitos para obtener la pensión, debe acudirse a la regla general en la materia, esto es, la prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Esta disposición se refiere al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo». Al respecto, en decisión CSJ SL148-2018, esta corporación así Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 17 lo explicó: Ahora bien, en relación con la aludida argumentación, se tiene que la misma no es de recibo, ya que con ella se desconoce que el inciso 3º del artículo 36, sólo previó los parámetros para tasar el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, situación que no corresponde a la de la demandante, pues no se discute que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional.
Y fue precisamente ese razonamiento lo que motivó la solución que adoptó el Tribunal, con lo que acogió lo que esta Sala de Casación ha pregonado, como lo expuso en fallo del 1º de febrero de 2017, con radicación 55411, que, en lo pertinente precisó: «(…) En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.(…)».
La anterior hermenéutica, valga anotarlo, es la que tiene fijada de tiempo atrás la Corporación, pues de los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que, de manera clara, se desprende, se insiste, es que regula el supuesto de hecho de aquellos beneficiarios del régimen de transición, que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, para los que se que consagran dos opciones; y como ese precepto guardó silencio, en esa materia, en relación con los beneficiarios del régimen de transición que les faltaba diez (10) o más años para adquirir el derecho a la pensión, con ello se está indicando, en sana lógica, que para establecer su ingreso base de liquidación, se debe acudir a la regla general que en esa materia contiene el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
De igual forma, en la CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, la Corte indicó: Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 18 sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Siendo ello así, contrario a lo señalado por la censura, no es factible concluir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 regule el ingreso base de liquidación de las pensiones de quienes al 1 de abril de 1994 les hacía falta más de 10 años para obtener la pensión, pues la norma guardó silencio frente a esta hipótesis, y solamente estableció la manera de calcular tal ingreso para el contingente de personas que les hacía falta menos de 10 años.
Por tanto, como quiera que la misma norma denunciada refiere que las condiciones o aspectos pensionales distintos a la edad, semanas cotizadas y monto, se regulan por la Ley 100 de 1993, no resulta equivocada la conclusión del colegiado en cuanto a que, en el caso del actor, el ingreso base de liquidación debía seguir las reglas del artículo 21 de tal ley, pues no se enmarca en la excepción contenida en el inciso 3 del artículo 36 denunciado, dado el tiempo que le faltaba para completar la edad para la pensión. Tal entendimiento no implica desconocer el régimen de transición, por el contrario, advierte que el legislador del año 1993 solamente quiso conservar algunos aspectos, no todos, del régimen pensional anterior, y como expresamente lo señaló en la norma denunciada, los demás aspectos se Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 19 regulan por la Ley 100 de 1993, tal como lo ha interpretado la jurisprudencia de esta corporación. Es más, no se trata tampoco de hacer una interpretación desfavorable de la norma acusada, en perjuicio del afiliado o pensionado, pues lo cierto es que, por disposición expresa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la regla general es que, aspectos como el ingreso base de liquidación se rijan por lo dispuesto en el nuevo sistema de pensiones, esto es, las hipótesis contenidas en el artículo 21 ibídem, frente a lo cual fijó una excepción en su inciso tercero, únicamente para quienes les faltara menos de 10 años para pensionarse, que no es el caso del actor.
Al respecto, en decisión CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238 se indicó: Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley […] Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 20 durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.
De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
En esa medida, la intelección hecha por el colegiado no transgrede los principios constitucionales invocados por el censor, ya corresponde a la correcta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El postulado de favorabilidad o el de in dubio pro operario resultan aplicables cuando existen dos o más interpretaciones sólidas contrapuestas, por tanto, no es cualquier choque interpretativo el que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquel originado a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas o estructuradas.
Y lo cierto es que en su sustentación, la parte recurrente no se ocupa de plantear una intelección de tal entidad que permita acudir a los principios que invoca. En relación con lo anterior, en decisión CSJ SL18110-2016, reiterada en la CSJ SL5395-2018, se precisó: Por último, es de anotar que el sentido atribuido por el Tribunal a esas disposiciones convencionales no desconoce el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho –artículo 53 Constitución Política-, ya que este postulado parte del supuesto de la existencia de dos o más interpretaciones sólidas contrapuestas.
Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 21 aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas o estructuradas. Por lo expuesto, la Sala no advierte yerro jurídico del colegiado, pues siendo indiscutido que al actor le faltaban más de 10 años para obtener el derecho pensional al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, y que no reunió al menos 1250 semanas cotizadas, es evidente que el ingreso base de liquidación se regula por la primera hipótesis contenida en el artículo 21 ibídem, esto es, el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, y no en toda la vida como se reclama, pues para ello debe cumplirse la referida densidad de aportes, y el demandante solo reunió 1032 semanas.
En ese orden, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000.00), que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 23 de noviembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró ALBERTO Radicación n.° 77350 SCLAJPT-10 V.00 22 OROZCO GÓNGORA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.