CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1. Se omite el nombre del actor por protección del derecho a la intimidad (artículo 15 de la CP). DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4223-2021 Radicación n.° 75446 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S. A. SERTEMPO CALI S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el 22 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró FFGL contra la recurrente y la INDUSTRIA DE MUEBLES DEL VALLE S. A. – INVAL S. A.- I.

ANTECEDENTES FFGL1 llamó a juicio a Sertempo Cali S. A., con el fin de que se declare que la razón de la terminación del contrato de trabajo fue su enfermedad y no la culminación de la obra o labor contratada, por ende, pide declarar sin efecto jurídico la finalización del nexo por encontrarse en estado de debilidad manifiesta; que Sertempo Cali S. A. es un simple Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 2 intermediario de Inval S. A., y que ambas son solidariamente responsables de las obligaciones laborales.

Como consecuencia de lo anterior pidió ordenar su reintegro a un cargo de iguales o mejores condiciones, junto con el pago de los salarios y las prestaciones sociales desde el 9 de marzo de 2013 hasta que se efectúe su reinstalación, junto con el pago de los incrementos de ley, aportes a pensión, la indemnización por despido sin la autorización previa de la autoridad competente, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Tales pretensiones las fundamentó en que suscribió un «contrato de trabajo por ejecución de obra o labor» con la empresa de servicios temporales Sertempo Cali S. A., el 22 de mayo de 2012, debido a lo cual fue enviado en misión a la empresa usuaria Industria de Muebles del Valle S. A. (Inval), prestando sus servicios como analista de producción, con un salario mensual de $1.200.000.

Señaló que el 27 de noviembre de 2012, presentó un cuadro de diarrea y pérdida de peso, que requirió manejo intrahospitalario, por lo que estuvo incapacitado desde el 6 de diciembre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2013; que el 22 de diciembre de 2012 fue diagnosticado con «VIH/SIDA». Indicó que luego de finalizada su incapacidad, el 9 de marzo de 2013 se presentó a laborar, pero Sertempo Cali S. A. dio por terminado su contrato alegando la culminación de la labor para la cual había sido contratado.

Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 3 Sostuvo que la demandada tenía conocimiento de la enfermedad que padecía, pues cuando su madre llevaba las incapacidades médicas a la empleadora, ésta siempre le exigía la historia clínica, en donde aparecía el diagnóstico y, además, estuvo incapacitado por un término de 90 días. Agregó que la empresa temporal no solicitó permiso al Ministerio de Trabajo para despedirlo, teniendo en cuenta su estado de salud y su condición, la cual era objeto de protección constitucional (f.os 82 a 106).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada Inval S. A., se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que la empresa temporal demandada enviaba trabajadores en misión y que el actor fue remitido para prestar sus servicios; frente a los demás, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa aseguró que firmó un contrato de provisión de trabajadores con Sertempo Cali S. A. por incremento de producción o de ventas y que el contrato de trabajo se desarrolló entre ésta y el actor.

Agregó que no tuvo conocimiento de la enfermedad del trabajador porque era la temporal la encargada de gestionar todo lo correspondiente a los eventos de salud y, además, la historia clínica es confidencial y en ningún momento fue notificada de restricciones o de la patología diagnosticada. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y la innominada (f.os 118 a 123).

Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 4 Sertempo Cali S. A., se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la celebración de un contrato de trabajo con el demandante, el salario devengado y que fue enviado a la empresa Inval como trabajador en misión para desempeñar el cargo de analista de producción; además, aceptó la finalización del vínculo, pues «la necesidad del servicio o producción cambiaron en la empresa usuaria Inval, ya que están supeditados a las exigencias que el mercado, por lo cual hubo una reestructuración de cargos y funciones».

Frente a las incapacidades del actor, indicó que: […] el accionante el día 6 de diciembre de 2012 presentó incapacidad por diagnóstico de diarrea infecciosa, las cuales fueron debidamente canceladas: 10 de diciembre de 2012 al 12 de diciembre de 2012 13 de diciembre de 2012 al 17 de diciembre de 2012 18 de diciembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012 21 de diciembre de 2012 al 3 de enero de 2013 4 de enero de 2013 al 16 de enero de 2013 17 de enero de 2012 al 6 de febrero de 2013 7 de febrero de 2013 al 21 de febrero de 2013 22 de enero de 2013 al 8 de marzo de 2013.

Frente a los restantes dijo no ser ciertos o no constarle. Aseguró que, según la información suministrada por la empresa usuaria, hubo una modificación del perfil y funciones del cargo denominado analista de producción, por lo que se requería que fuera desempeñado por una persona que tuviera unas competencias laborales y académicas con las que no contaba el promotor del proceso.

Agregó que no conocía el diagnóstico de VIH/SIDA, dado que el código que Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 5 reportaban las incapacidades era «diarrea y gastroenteritis», y que no requería del permiso por parte del Ministerio de Trabajo para dar por terminado un contrato por duración de la obra, en la medida que no existía estabilidad laboral reforzada a favor del trabajador.

En su defensa propuso las siguientes excepciones: cobro de lo no debido, pago total de las obligaciones laborales, terminación de la obra conforme instrucciones de la empresa usuaria, falta de nexo causal, omisión probatoria del estado de debilidad manifiesta y prescripción (f.os 172 a 182). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira (Valle), al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de enero de 2015, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante (f.os 196 a 199).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al desatar el recurso de apelación del demandante, mediante fallo del 22 de junio de 2016 resolvió: PRIMERO.- REVOCAR el numeral primero de la sentencia identificada con el No. 001 y proferida el 19 de enero de 2015 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, Valle del Cauca y en su lugar SE DECLARA LA ILEGALIDAD del despido del demandante […] llevado a cabo por SERVICIOS Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 6 TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. -SERTEMPO CALI S.A. SEGUNDO.- ORDENAR A SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. -SERTEMPO CALI S.A., […] a REINTEGRAR al demandante a un cargo de igual o superior categoría al que prestaba al momento del despido, o a otro que se acompase a sus conocimiento y aptitudes y que sean afines a su estado de salud; con la misma empleadora o en la usuaria en que prestaba el servicio ese momento o en otra que esté disponible.

TERCERO. - CONDENAR a SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. -SERTEMPO CALI S.A., […] a pagar a favor del accionante, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el 09 de marzo de 2013 hasta el momento que se haga efectiva la reincorporación laboral y demás derechos causados durante el tiempo en que aquel estuvo desvinculado.

CUARTO. - CONDENAR a SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. - SERTEMPO CALI S.A., […] a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en el fondo en que se encuentre afiliado el accionante, por el periodo comprendido entre el 09 de marzo de 2013 y la fecha del reintegro.

QUINTO. - REVOCAR el numeral segundo de la decisión de primera instancia y en su lugar SE CONDENA en costas de primera a SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. -SERTEMPO CALI S.A.

SEXTO. - COSTAS de segunda instancia a cargo de la demandada SERTEMPO S.A. Se fija la suma de $2.000.000.00, por agencias en derecho. Conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso, liquídense las costas por el Juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado aludió al Convenio 111 de la OIT sobre la no discriminación en el empleo y al Convenio 159 que estableció la «readaptación profesional y del empleo de personas inválidas».

Además, refirió los artículos 13 y 53 de la Carta Política y destacó que constitucionalmente está abolida toda práctica de discriminación en el empleo. Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 7 Resaltó que el Decreto 1543 de 1997 prohibió realizar exámenes para determinar la presencia de VIH con el fin de acceder o permanecer en un trabajo (art. 21); asimismo, que los servidores públicos y los trabajadores privados no están obligados a informar a su empleador que padecen del referido virus, prescribiendo que tal motivo no podría ser causal de despido (art. 35).

Por su parte, el artículo 38 previó la «no discriminación de las personas con la inmunodeficiencia que ostenta el demandante». Agregó que, en cumplimiento del Convenio 159 de la OIT, fue promulgada la Ley 361 de 1997 en la cual se establecieron garantías a las personas «con limitaciones físicas y sensoriales». Además destacó que, según la Corte Constitucional, las personas con VIH y SIDA son sujetos de especial protección constitucional, «debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran con ocasión de su enfermedad», condición que los hace acreedores de una estabilidad laboral reforzada que se concretiza en la obligación de demostrar una causal de despido objetiva, por lo que el empleador puede dar por terminado el contrato siempre que acredite la causal objetiva y que el ministerio autorice la desvinculación (CC T513- 2005).

Dijo que Sertempo C ali S. A. violó las disposiciones contenidas en los artículos 13, 47 y 53 de la Carta Política, sobre los derechos a la igualdad, la reintegración de personas con discapacidad y los principios mínimos de la ley del trabajo. Lo anterior por cuanto se escudó en que no tenía Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 8 conocimiento de la enfermedad, pero cuando conoció tal situación no debió «dejarlo a la deriva con una enfermedad catalogada como catastrófica y ruinosa», atentando contra el derecho a la igualdad y el deber de solidaridad.

Argumentó que, aunque en la carta de terminación del contrato se antepuso la finalización de la obra o labor contratada, la empleadora en la respuesta a la demanda aseguró que «la finalización del vínculo obedeció a reestructuración del servicio y modificación del perfil de analista de producción con competencia que el actor no cumplía» (f.° 174); inconsistencia que configuraba una confesión, de modo que la terminación del contrato de trabajo no estuvo soportada en una justa causa, pues el empleador enrostró una causa diferente.

Consideró que la madre del demandante puso en conocimiento de Sertempo Cali S. A. el cuadro clínico del que él padecía, pues declaró ante el juzgado que entregó a «Jacqueline», empleada de Sertempo Cali S. A., en las instalaciones de Inval S. A., además de las incapacidades médicas, la historia clínica que detallaba la enfermedad que padecía su hijo.

Destacó que tal situación había sido mencionada por la testigo en dos oportunidades y no refutada o controvertida por el apoderado de la empleadora; tampoco fue desvirtuada con alguna prueba solicitada o aportada por la parte demandada ya que, si bien la madre del accionante reconoció no haber informado verbalmente a la «señora Jaqueline» el diagnóstico, sí refirió la entrega de la historia clínica obrante a folios 20 a 80 del plenario.

Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 9 Explicó que en el historial médico del convocante se apreciaba a folio 24 que el análisis realizado por el médico tratante, ilustraba: «nos enfrentamos a paciente joven con desgaste y un febril de 8 días de evolución, hace tres días, con serología para VIH positiva sin confirmación, diagnóstico que fue confirmado el día 22 de diciembre 2012».

Reiteró que dicha información fue recibida por la empleada de Sertempo Cali S. A., resultando diáfano que tal empresa actuó de manera inconsecuente con la ley frente a la situación de debilidad manifiesta de salud del demandante, quien, por demás «no estaba en la obligación legal de informar que era portador del VIH, lo que lo pone en una situación de debilidad manifiesta especialmente protegida de manera reforzada constitucional y legalmente según las normas que se han citado».

Afirmó que era viable el reintegro dado el «proceder indebido» de la empleadora quien lo desvinculó, lo dejó sin acceso a los servicios de salud y sin un salario que le permitiera sobrellevar el tratamiento de la patología, ni siquiera se le permitió ubicarse en otra sede, «y sólo por el hecho de presuntamente haberse terminado los servicios en la empresa Inval S.A. ha decidido desvincularlo con razones que no corresponden a la realidad como se constató de la respuesta a la demanda, a pesar que tuvo conocimiento del cuadro clínico que lo aquejaba».

Expresó que Sertempo Cali S. A. debía guardar la mayor Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 10 discreción posible en el entorno laboral en donde ubicara al actor, así como las empresas a donde fuera enviado a prestar sus servicios, recalcando que solo él puede informar a los terceros sobre su patología, advirtiendo que el incumplimiento de lo ordenado acarrearía las sanciones del Decreto 1543 de 1997.

Estimó que no operó el fenómeno de prescripción porque no transcurrieron tres años desde la desvinculación hasta la fecha en que interpuso la demanda inicial. En tal dirección, reconoció los salarios dejados de percibir desde el 9 de marzo de 2013 hasta la fecha de la efectiva reinstalación, debidamente actualizados y con los debidos aumentos, así como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, aclarando que el reintegro se haría bajo el principio de no solución de continuidad.

Aclaró que no reconocería la indemnización de la Ley 361 de 1997 porque no «se estableció con la suficiencia requerida el estado de discapacidad o limitación del actor al momento del despido, lo que dicen en los hechos es que ese instante se encontraba laborando, es decir, que no sufría una discapacidad que le impidiera ejercer las tareas a él encomendadas […]» Por último, precisó que no era viable declarar solidariamente a Inval S. A., dado que la empresa de servicios temporales cumplió con las previsiones del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y siempre fungió como verdadera empleadora.

Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Sertempo Cali S. A., hoy Summar Temporales S. A. S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos, que no son replicados, y que se resolverán conjuntamente por valerse de argumentos similares y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Se plantea de la siguiente manera: Acuso a la sentencia No 073 del 22 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de violación de la ley sustantiva por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, articulo 1, del Decreto 1507 de 2014, en concordancia con el Decreto 917 de 1999 artículos 1, 4, 5, 7 y el Decreto 692 de 1995 artículo 1, 3, 4, que determinan como factores para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, la deficiencia, la minusvalía y la discapacidad, pues se calificó́ el reintegro laboral, sin que se hubiera cumplido con la calificación establecida en las normas, para determinar la existencia de un estado de protección laboral, cuando no la había; así́ mismo son aplicables los artículos 3,4, 11, 15 numeral 1, 17, 22, 23, 38, 41, 270, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 8 de la Ley 153 de 1887;

Decreto 1346 de junio 27 de 1994, Ley 361 de 1997, artículo 5, el Preámbulo y artículos 4, 29, 48, 49, 53 y 230 334, 365 a 370 Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 12 de la Constitución Nacional, Decreto 1072 de 2015 Arts. 2. 1. 1. 1., 2, 1. 1. 2.2. 2. 1. 2. 2. 1. 2. 1. 3. 1. 2. 2. 1. 3. 4. 2. 2. 1. 3. 5. 2. 2. 1. 3. 13. 6. 2. 4. 6. 1. 2. 2. 4. 6. 3. 2. 2. 4. 6. 4. 2. 2. 4. 6. 5. 2. 2. 4. 6. 6. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 10.2.2.4.6.23. 2. 2. 4. 6. 24 Ley 100 1, 2, 3, 4, 5, 6, 152, 153, 154, 156, 157, 159, 162, 160, 161, 185.

Decreto 1295 de 1994 Art. 12, 21, 46, Decreto 1507 de 2014 Art. 3, Decreto Ley 019 de 2012Art. 142, Ley 776 de 2012 artículo 6, Decreto 1352 de 2013, Decreto 2644 de 1994, Ley 1562 de 2012 artículo 18, Decreto 1507 de 2014 y Ley 962 de 2005 Art. 52., decreto ley 528 de 1964, articulo 60, Acuerdo No. 004 de 2001, Decreto 614 de 1984, Resolución 1016 de 1989 Articulo 14 Historia Ocupacional, Resolución 2346 de 2007 Evaluación médica ocupacional, Historia clínica Ley 23/81 Articulo 34, Resolución 1995 de 1999 Articulo 1, 14 La estabilidad Reforzada depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral, Decreto 2351 de 1995 Articulo 15, Art. 62 Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 1373 de 1966 Reglamentario del Decreto 2351 de 1965 artículo 40, Violación de la ley sustancial por vía directa es la aplicación indebida.

Ley 776 de 2002 articulo 40 numeral 8°. Afirma que el juzgador de segunda instancia incurrió en el siguiente yerro: «Dar por establecido sin estarlo que el empleador conoce la existencia de un estado de salud del trabajador que le concede estabilidad reforzada». Sostiene que lo anterior fue producto de sustentar tal situación en el contenido de la incapacidad que señala el diagnóstico de la enfermedad, cuando el enunciado corresponde a «diarrea».

Además, se soportó «en el contenido de la historia clínica, indicando que en algún aparte enuncia el dictamen, cuando este documento tiene una connotación eminentemente privada, y se recibe para entregarla a la EPS con la incapacidad para su pago». Además, dice que no es función de los empleados de la empresa leer la historia Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 13 clínica, pues es privada y se recibe para entregar a la EPS.

Agrega que la madre del trabajador efectivamente admite que nunca expresó el motivo de las incapacidades al empleador. Luego de transcribir los artículos 1 y 5 del Decreto 692 de 1995, cita las providencias CSJ SL, 14 oct. 2015, rad. 53083, CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, entre otras, y refiere que no está en discusión la facultad del empleador de terminar el contrato cuando se trata de un servidor en misión. Aduce que los «yerros del a-quo, están en dar por establecido sin estarlo que el empleador conoce del estado de salud del trabajador, y que esta condición genera estabilidad laboral reforzada para predicar que se termina el vínculo en razón de.

(sic)» Por último, refiere que para determinar la existencia de una enfermedad general o por riesgo común, debe cumplirse el proceso establecido en la ley, en los términos de las normas acusadas. VII. CARGO SEGUNDO Lo formula así: Acuso a la sentencia No 073 del 22 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de violar por la vía directa por aplicación indebida de los artículo 26 de la Ley 361 de 1997, articulo 1, del Decreto 1507 de 2014, en concordancia con el Decreto 917 de 1999 artículos 1, 4, 5, 7 y el Decreto 692 de 1995 artículos 1, 3, 4, que determinan como factores para la calificación de la pérdida de Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 14 capacidad laboral, la deficiencia, la minusvalía y la discapacidad, pues se calificó́ el reintegro laboral, sin que se hubiera cumplido con la calificación establecida en las normas, para determinar la existencia de un estado de protección laboral, cuando no la había; así́ mismo son aplicables los artículos 3,4, 11, 15 numeral 1, 17, 22, 23, 38, 41, 270, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 8 de la Ley 153 de 1887;

Decreto 1346 de junio 27 de 1994, Ley 361 de 1997, artículo 5, el Preámbulo y artículo 4, 29, 48, 49, 53 y 230 334, 365 a 370 de la Constitución Nacional, Decreto 1072 de 2015 Arts. 2. 1. 1. 1., 2, 1. 1. 2.2. 2. 1. 2. 2. 1. 2. 1. 3. 1. 2. 2. 1. 3. 4. 2. 2. 1. 3. 5. 2. 2. 1. 3. 13. 6. 2. 4. 6. 1. 2. 2. 4. 6. 3. 2. 2. 4. 6. 4. 2. 2. 4. 6. 5. 2. 2. 4. 6. 6. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 10.2.2.4.6.23. 2. 2. 4. 6. 24 Ley 100 1, 2, 3, 4, 5, 6, 152, 153, 154, 156, 157, 159, 162, 160, 161, 185.

Decreto 1295 de 1994 Art. 12, 21, 46, Decreto 1507 de 2014 Art. 3, Decreto Ley 019 de 2012Art. 142, Ley 776 de 2012 artículo 6, Decreto 1352 de 2013, Decreto 2644 de 1994, Ley 1562 de 2012 artículo 18, Decreto 1507 de 2014 y Ley 962 de 2005 Art. 52., decreto ley 528 de 1964, articulo 60, Acuerdo No. 004 de 2001, Decreto 614 de 1984, Resolución 1016 de 1989 Articulo 14 Historia Ocupacional, Resolución 2346 de 2007 Evaluación médica ocupacional, Historia clínica Ley 23/81 Articulo 34, Resolución 1995 de 1999 Articulo 1, 14 La estabilidad Reforzada depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral, Decreto 2351 de 1995 Articulo 15, Art. 62 Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 1373 de 1966 Reglamentario del Decreto 2351 de 1965 artículo 40, Violación de la ley sustancial por vía directa es la aplicación indebida.

Ley 776 de 2002 articulo 40 numeral 8°. En la demostración del cargo plantea argumentos similares a los expuestos en la acusación anterior frente a la incapacidad, la historia clínica y la declaración de la progenitora del accionante, así como al contenido de los artículos 1, 4 y 5 del Decreto 692 de 1995. Sostiene que para dar por establecida la existencia de una enfermedad que genera estabilidad laboral reforzada es necesario haber cumplido con el proceso de calificación previsto por la ley.

Adiciona que «todo este procedimiento se había aplicado y no era de conocimiento del empleador por tanto no estábamos ante una condición de salud que debería Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 15 protegerse». VIII. CARGO TERCERO Se denuncia en estos términos: Acuso a la sentencia No 073 del 22 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de violar por la vía directa, en la modalidad falta de aplicación de los artículo 1, del Decreto 1507 de 2014, que determina que el procedimiento técnico que se debe cumplir por la EPS, para calificar la pérdida de capacidad laboral y ocupacional, es el Contenido en el Manual de Invalidez, en concordancia con el Decreto 917 de 1999 artículos 1,4, 5, 7 y el Decreto 692 de 1995 artículos 1, 3, 4, que determinan como factores para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, la deficiencia, la minusvalía y la discapacidad, pues se calificó́ el reintegro laboral, sin que se hubiera cumplido con la calificación establecida en las normas, para determinar la existencia de un estado de protección laboral, cuando no la había; así́ mismo son aplicables los artículos 11, 15 numeral 1,17, 22, 23, 38, 41, 270, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 artículos 1 y 8 de la Ley 153 de 1887;

Decreto 1346 de junio 27 de 1994, Ley 361 de 1997, artículo 5°, el Preámbulo y artículos 4, 29, 48, 49, 53 y 230 334, 365 a 370 de la Constitución Nacional, Decreto 1072 de 2015 Arts. 2. 1. 1. 1., 2, 1. 1. 2. 2. 2. 2.2.1.2.1.3.1.2.2.1.3.4.2.2.1.3.5.2.2.1.3.13.6.2.4.6.1.2.4.6.3.2.2. 4. 6.4. 2. 2.4. 6. 5. 2. 2. 4. 6. 6. 2. 2.4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2.4. 6. 10.2.2.4.6.23. 2. 2. 4. 6. 24 Ley 100 1,2, 3,4, 5,6, 152, 153, 154, 156, 157, 159, 162, 160, 161, 185.

Decreto 1295 de 1994 Art. 12, 21, 46, Decreto 1507 de 2014 Art. 3, Decreto Ley 019 de 2012Art. 142, Ley 776 de 2012 articulo 6, Decreto 1352 de 2013, Decreto 2644 de 1994, Ley 1562 de 2012 artículo 18, Decreto 1507 de 2014 y Ley 962 de 2005 Art. 52., decreto ley 528 de 1964, articulo 60. Acuerdo No. 004 de 2001, Decreto 614 de 1984, Resolución 1016 de 1989 Articulo 14 Historia Ocupacional, Resolución 2346 de 2007 Evaluación médica ocupacional, Historia Clínica Ley 23/81 Articulo 34, Resolución 1995 de 1999 Artículos 1, 14 La estabilidad Reforzada depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral, Decreto 2351 de 1995 Artículo 15, Art. 62 Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 1373 de 1966 Reglamentario del Decreto 2351 de 1965 artículo 40, Violación de la ley sustancial por vía directa es la aplicación indebida.

Ley 776 de 2002 artículo 40 numeral 8°. Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 16 Señala que el juzgador se equivocó al «Dar por establecido sin estarlo que la terminación del contrato de trabajo obedece a un hecho discriminatorio, cuando el empleador desconoce el diagnóstico del estado de salud del trabajador». Argumenta que la carga de la prueba de demostrar, a través de un hecho positivo que se informó al empleador el estado de salud, radicaba en cabeza del actor.

Refiere que la historia clínica es privada y fue entregada únicamente para tramitar la incapacidad y que la madre del demandante admitió que no puso en conocimiento del empleador el diagnóstico. Alude a los artículos 1 y 4 del Decreto 692 de 1995 y destaca que el artículo 5 establece que las EPS deben evaluar la pérdida de capacidad laboral.

Así, señala que el «a quo» se equivocó al determinar que el empleador conocía del estado de salud del trabajador y que esta condición generó la estabilidad laboral reforzada, cuando para establecer la existencia de una enfermedad general o por riesgo común se debe seguir el proceso establecido en la ley, en los términos de las normas acusadas.

IX. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo para seguir, en la medida que mezcla aspectos fácticos y jurídicos Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 17 y aduce errores del a quo, lo cierto es que tales defectos son superables, en tanto se entienden los cuestionamientos que la parte demandada efectúa a la decisión de segundo grado.

En efecto, del contenido del cargo primero se advierte formulado por la vía indirecta, a fin de demostrar que el Tribunal se equivocó al determinar que la recurrente tenía conocimiento de la enfermedad que padecía el actor; por su parte, los cargos segundo y tercero se dirigen por la senda directa y su inconformidad se cimienta en que no se llevó a cabo el trámite de calificación de la enfermedad para considerar que existía estabilidad laboral reforzada y, que la carga de la prueba del conocimiento de la situación médica por parte de la empleadora, estaba en cabeza del accionante.

Pues bien, acorde con lo anterior, le corresponde a la Sala definir si el colegiado se equivocó en la valoración probatoria al concluir que la empleadora sí tenía conocimiento de que el actor padecía de VIH. Además, determinar si hubo un error del Tribunal en la distribución de la carga de la prueba para acreditar el conocimiento de la enfermedad por parte de la empleadora y al conceder la protección al trabajador, pese a que, para el momento en que se terminó el nexo no contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral.

Son supuestos no controvertidos en casación: i) que el actor celebró con Sertempo Cali S. A. un contrato de trabajo por la ejecución de obra o labor el día «17» de mayo de 2012 (f.° 9); ii) que estuvo vinculado con dicho empleador desde el 22 de mayo de 2012 hasta el 9 de marzo de 2013; iii) que Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 18 estuvo incapacitado desde el 10 de diciembre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2013, iv) que el 9 de marzo de 2013 le fue terminado el contrato aduciendo la finalización de la obra o labor contratada, y v) que la culminación del contrato, según el Tribunal, no correspondió a una «justa causa», en la medida que lo desvinculó con razones que no correspondieron a la realidad, pues la empleadora al contestar la demanda adujo circunstancias diferentes a las incluidas en la carta de terminación. La parte recurrente alude en el cargo primero a la errada apreciación de la incapacidad médica, la historia clínica del demandante y el testimonio de la madre de éste.

Frente a la incapacidad médica señala que el colegiado se equivocó al determinar que conocía el estado de salud, cuando, en tal documento no aparece el diagnóstico de VIH. Al respecto, debe señalarse que el recurrente se equivoca al indicar que el Tribunal derivó el conocimiento de la enfermedad padecida de esta prueba, cuando en realidad no refirió nada en sus consideraciones sobre las incapacidades médicas otorgadas.

En realidad, el fallador dedujo el conocimiento de la empleadora sobre la enfermedad del demandante del testimonio rendido por la progenitora del promotor del proceso, pues la declarante manifestó que entregó a una empleada de la temporal las incapacidades, junto con la historia clínica de su hijo, lo que no es desvirtuado por la recurrente.

En efecto, el juez de alzada sobre este tópico manifestó: Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 19 De otro lado, también se tiene que la madre del demandante sí puso en conocimiento de Sertempo Cali el cuadro clínico que aquel padecía, pues ante declaración rendida ante el juzgado expresó que hizo entrega a Jacqueline, empleada de Sertempo Cali S.A, en la instalación (sic) de Inval S.A. además de las incapacidades médicas, la historia clínica que detallaba la enfermedad que éste tenía, situación mencionada en dos oportunidades por la testigo y no refutada o controvertida por el apoderado de la empresa demandada como empleadora, ni se encuentra desvirtuado por ninguna prueba solicitada o aportada por la parte demandada, ya que si bien la madre del accionante reconoció no haber informado verbalmente a la señora Jaqueline el diagnóstico de su hijo, si resalta la entrega de la historia clínica que milita a folios 20-80, donde se aprecia a folio 24 que el análisis realizado por el médico tratante, el mismo informa nos enfrentamos a paciente joven con desgaste y un febril de 8 días de evolución, hace tres días, con serología para VIH positiva sin confirmación, diagnóstico que fue confirmado el día 22 de diciembre 2012 y cómo se itera, dicha información fue entregada y recibida por la funcionaria de Sertempo S.A., resultando diáfano que la multicitada empresa terminó actuando de manera inconsecuente con la ley frente a la situación de debilidad manifiesta de salud del demandante quien por demás como ya se ha dicho no estaba en la obligación legal de informar que era portador del VIH, lo que lo pone en una situación de debilidad manifiesta especialmente protegida de manera reforzada constitucional y legalmente según las normas que se han citado […].

Así las cosas, no le asiste razón a la parte recurrente al alegar que la incapacidad médica otorgada al actor fue mal valorada, pues, se insiste, el juez de alzada no derivó de ese documento el conocimiento de la empleadora del estado de salud del accionante. Ahora, se acusa que el Tribunal valoró con error la historia clínica aportada; prueba que ha sido analizada en casación al estudiar casos sobre estabilidad laboral reforzada por condición de discapacidad (CSJ SL3613-2020, CSJ SL572-2021, CSJ SL1039-2021 y CSJ SL3145-2021, entre otras).

Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 20 La Sala no evidencia esa transgresión por parte del fallador dado que de ella extrajo lo que allí aparecía consignado: que el actor registraba serología para VIH positiva, diagnóstico confirmado el día 22 de diciembre de 2012. Se afirma lo anterior porque a folio 24 aparece que el día 16/12/2012 se realizó anotación por el médico tratante sobre «serología de VIH positiva hace 3 días», patología corroborada posteriormente con «WP y CVP» (f.os 20 a 80).

De esa manera, no se advierte un yerro fáctico, menos con la connotación de protuberante y ostensible, derivado de la valoración de esta prueba. La censura se duele de que el colegiado valorara erradamente el testimonio de la madre del trabajador, en la medida que, asegura, allí aceptó que no informó la enfermedad con la que había sido diagnosticado su hijo.

No obstante, esta prueba no corresponde a un medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, no se encuentra incluido en los establecidos por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Sobre el particular, la Corte ha explicado que: Si el cargo no demuestra que el Tribunal incurrió en un error protuberante en la valoración de la prueba calificada, no le es dable a la Corte examinar la prueba testimonial, en la que también está soportada la sentencia, por virtud de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que establece que esa prueba no es calificada para estructurar un desacierto de hecho en la casación del trabajo, a menos que previamente se haya Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 21 demostrado un error de hecho, con el carácter de manifiesto, con la prueba calificada, lo cual no ocurrió en el caso analizado, lo que conduce necesariamente a que se mantengan incólumes las inferencias obtenidas de la apreciación de los testimonios y, con ellas, en su integridad, la sentencia impugnada (CSJ SL 2 jun. 2009, rad. 34390).

Entonces, para analizar el testimonio denunciado es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una prueba calificada, lo que, como quedó visto atrás, no ocurrió. Por consiguiente, se concluye que no se demostró la comisión de un error de hecho en la valoración probatoria y, por ende, se mantiene intacta la conclusión del fallador en punto a que Sertempo Cali S. A. conoció, de manera previa a la terminación del vínculo de trabajo, la enfermedad que padecía el convocante.

De otra parte, en el ámbito jurídico, a fin de resolver la inconformidad de la recurrente, debe precisarse que la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 busca garantizar la estabilidad laboral frente a los despidos discriminatorios. En efecto, el objetivo de la disposición es sancionar la decisión de terminar un contrato de trabajo originada en un criterio segregacionista, esto es, los rompimientos laborales que tienen como propósito la exclusión del empleo fundados en la deficiencia física, sensorial o mental del trabajador.

Sobre el particular, en providencia CSJ SL2520-2018 se dijo: Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 22 2. En cuanto al discurso de la recurrente, ciertamente esta Sala comparte sus argumentos referidos a que la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue concebida a fin de disuadir los despidos discriminatorios, léase por tales aquellos fundados en el prejuicio, estigma o estereotipo de la discapacidad del trabajador.

Significa lo anterior que los despidos que no obedezcan a la situación de la discapacidad del trabajador sino a una razón objetiva, son legítimos. En tal dirección, en reciente sentencia CSJ SL1360-2018 esta Sala precisó que el precepto citado es una garantía legal de los trabajadores con discapacidad, orientada a garantizar su estabilidad laboral frente a despidos discriminatorios, la cual no opera cuando la terminación del vínculo laboral se soporta en un principio de razón objetiva.

En lo pertinente, allí se señaló: […] la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. […] Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 23 la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada […] En consideración a lo anterior, lo que se pretende es evitar un trato discriminatorio en el ámbito laboral, esto es, aquel que tiene como propósito o efecto la exclusión del empleo por razones de una deficiencia física, sensorial o mental.

Así las cosas, como en el sub lite el Tribunal concluyó que no se demostró la causa objetiva alegada en la carta de terminación, esto es, la finalización de la obra o labor para la cual fue contratado -supuesto no debatido por la parte recurrente en esta sede-, y dado que no se demostró yerro al estimar que la empleadora conoció de la enfermedad de VIH padecida por el actor, no resultó equivocada la concesión del reintegro, en la medida que razonablemente infirió que la decisión de finalizar el contrato de trabajo fue producto de un acto discriminatorio, originado precisamente en su estado de salud.

Ahora, en cuanto al reparo consistente en que para el momento del despido no existía una calificación, debe precisarse que para acceder a la protección contemplada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se requiere acreditar la condición de discapacidad, la que, según la jurisprudencia de esta Sala, debe ser igual o superior al 15%, conforme a las previsiones del Decreto 2463 de 2001, en la medida que la terminación del contrato del actor ocurrió el 9 de marzo de 2013; normativa que se ajusta a lo previsto en la Convención Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 24 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CSJ SL711-2021 y CSJ SL1252-2021).

La estabilidad laboral aquí analizada surge a partir de la existencia de una condición de discapacidad, para lo cual lo ideal es contar con una evaluación de carácter técnico científico que valore el estado real del trabajador y su afectación; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista la evaluación referida, el juez del trabajo puede inferir la afectación o limitación del estado de salud del servidor, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, y precedido de elementos que constaten la necesidad del amparo, a partir de las pruebas que evidencien su grave estado de salud.

Frente a esta temática la Corte en providencia CSJ SL572-2021, reiterada en CSJ SL1251-2021 y CSJ SL1959- 2021, adoctrinó que, […] Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una evaluación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 25 Ahora, demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado.

Conforme a lo anterior, al padecer el accionante una grave enfermedad, catalogada como ruinosa o catastrófica (Ley 972 de 2005) y progresiva (CC T330-2014), lo que le genera ser sujeto de especial protección, y quien estuvo regularmente incapacitado de forma previa al despido (10 de diciembre de 2012 al 8 de marzo de 2013), la Sala no advierte yerro del colegiado al conceder la protección pese a no existir un dictamen o calificación para el momento del rompimiento del nexo, pues dadas las circunstancias particulares y especiales del presente caso, era razonable derivar la afectación relevante de su estado de salud y, por ende, la viabilidad de su reintegro.

Por otro lado, en ningún error jurídico incurrió el juez de alzada frente a la carga de la prueba, pues consideró que a través del testimonio rendido estaba acreditado que la empleadora recibió la historia clínica del trabajador, por lo que conocía de su estado de salud y la patología con la que fue diagnosticado. Lo anterior se traduce en que el fallador estimó que la parte actora acreditó, como era su deber, los hechos que fundamentaron sus pretensiones.

Por último, la Sala destaca que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los verdaderos soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 26 dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132).

En tal dirección, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de debatir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que su falta de ataque conlleva que la providencia continúe sustentada con las inferencias no atacadas, lo que implica que se mantenga intacta la decisión recurrida (CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34437); sin embargo, la censura no controvirtió la razón fundamental del Tribunal para ordenar el reintegro del promotor del proceso.

En efecto, en el sub lite, el fundamento primordial de la decisión del Tribunal consistió en que conforme a los artículos 13 y 53 de la Constitución, estaba abolida toda práctica de discriminación en el empleo, así como el artículo 38 del Decreto 1543 de 1997 que previó «la no discriminación de las personas con la inmunodeficiencia que ostenta el demandante».

Con tal perspectiva encontró la existencia de una situación especial y excepcional que merecía protección por parte del administrador de justicia, esto es, el «estado de debilidad manifiesta» en la que se encontraba debido a su grave afectación de salud, lo que lo hacía sujeto de especial protección y, por ende, acreedor de una estabilidad laboral reforzada.

Tales circunstancias son las que dieron lugar a Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 27 conceder la protección, máxime que, según lo definió el colegiado, no se demostró la causa objetiva alegada y la terminación del nexo implicó la vulneración del derecho a la «igualdad» y el deber de solidaridad que tenía el empleador, dejándolo sin acceso a los servicios de salud y un salario para costear el tratamiento médico de una patología catalogada como ruinosa y catastrófica.

Así las cosas, es claro que la convocada a juicio no cuestionó el fundamento esencial del fallo recurrido, esto es, el estado de debilidad manifiesta en el que se encontraba el convocante, lo que hacía que tuviera la condición de sujeto de especial protección, al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en las inferencias que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario.

En conclusión, al no demostrarse los yerros endilgados, no se casará la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no tuvo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FFGL contra SERVICIOS TEMPORALES Radicación n.° 75446 SCLAJPT-10 V.00 28 PROFESIONALES CALI S. A. SERTEMPO CALI S. A., y la INDUSTRIA DE MUEBLES DEL VALLE S. A. – INVAL S. A.- Sin costas en el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.