CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4222-2020 Radicación n.º 71293 Acta 041 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSEFA DE LEÓN CUETO contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de octubre de 2014, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP, ELECTRICARIBE SA ESP.

Se reconoce personería al abogado Charles Chapman López, titular de la cédula de ciudadanía n.º 72.224.822 y de la tarjeta profesional n.º 101.847 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Electrificadora del Caribe Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 2 SA ESP, Electricaribe SA ESP, de acuerdo con el memorial visible a folios 79 a 88 del cuaderno de la Corte.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el abogado Charles Chapman López, de notas civiles y profesionales conocidas, conforme al memorial y su anexo visibles a folios 90 a 123 del cuaderno del recurso extraordinario. I.

ANTECEDENTES Josefa de León Cueto llamó a juicio a Electricaribe SA ESP, con el fin de que se condenara a ésta a pagarle la sustitución pensional de la prestación jubilatoria que en vida percibía su extinto cónyuge, a partir del 29 de enero de 1989, y por lo tanto, que se le cancelara el retroactivo compuesto por las mesadas ordinarias y adicionales, junto con la devolución o reembolso del 85% del valor de las facturas mensuales de energía eléctrica, a partir del mismo día, más la indexación y los intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió en unión marital de hecho con Carlos Rafael Cantillo Cervantes –nacido el 9 de mayo de 1935– durante más de 30 años; que él prestó sus servicios a la Electrificadora del Atlántico SA ESP, hoy Electricaribe SA ESP, durante más de 20 años continuos; que el 25 de julio de 1980 la empleadora le concedió a dicho trabajador una pensión de jubilación convencional; que el señor Cantillo Cervantes falleció el 29 de enero de 1989, cuando percibía esa pensión en cuantía de Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 3 $4.500; que solicitó la sustitución pensional, la que le fue reconocida mediante la Resolución n.º 1274 de 8 de octubre de 1990, en cuantía inicial de $348.221; que desde la fecha del deceso del pensionado, Electricaribe SA ESP le suspendió los beneficios convencionales, entre ellos el descuento del 85% mensual de la factura de energía. Narró que el ISS le concedió la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero, a partir del 8 de octubre de 1990; que cuando Electricaribe SA ESP tuvo conocimiento de que le fue reconocida la anterior pensión, decreció ilegalmente el monto de la sustitución pensional que venía pagando; que dependía económicamente del occiso, a quien acompañó hasta el último momento de vida; que Electricaribe SA ESP asumió el cumplimiento de las obligaciones laborales, legales y extralegales, conforme al Convenio de Sustitución Patronal suscrito con Electranta SA ESP.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del causante, la unión marital con la actora, la prestación de servicios del extrabajador para Electranta SA ESP, pero aclaró que fue esta última la que le reconoció una pensión por invalidez a ese extrabajador, sin ningún viso convencional.

Asimismo, dio por cierto el fallecimiento del causante, el reconocimiento de la sustitución pensional de la prestación jubilatoria, también por parte de Electranta SA ESP, y de la de orden legal de sobrevivientes a cargo del ISS. Igualmente, dijo que fue cierto Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 4 el decrecimiento del monto de la pensión por sustitución pensional que venía pagando, aclarando que no fue ilegal, sino producto de la compartibilidad de esa prestación con la de origen legal.

Asumió como verdadera la dependencia económica de la demandante frente al fallecido y que Electricaribe SA ESP asumió las obligaciones de orden laboral a cargo de Electranta SA ESP. Los demás hechos los negó. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y cosa juzgada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, mediante fallo del 30 de mayo de 2014, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a la pasiva de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 30 de octubre de 2014 confirmó la proferida en primera instancia y condenó en costas de la alzada a la recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que debía Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 5 resolver si la pensión de jubilación sustituida y pagada por Electricaribe SA ESP era compatible con la de sobrevivientes a cargo de Colpensiones.

Comenzó por dejar sentando que no existe discusión acerca de que la demandante adquirió el derecho a la sustitución del fallecido Cantillo Cervantes, tanto de la pensión de jubilación que él gozaba, como de la pagada por el ISS, hoy Colpensiones. Encontró una certificación expedida por Electricaribe SA ESP en donde se expresa que la accionante, desde el 29 de enero de 1989, es sustituta de la pensión de jubilación que percibía el señor Cantillo Cervantes; que a partir del 1 de abril del 2000 la misma fue compartida con el ISS; igualmente encontró la Resolución n.º 1274 del 8 de octubre de 1990 en la que se reconoció la sustitución pensional de jubilación a la demandante.

También dio cuenta de una comunicación de Electricaribe SA ESP del 10 de julio de 1980, en donde expresa al trabajador que le fue reconocida la pensión de invalidez por parte del ISS a través de la Resolución n.º 00073 de 1980 y de la Resolución n.º 007183 de 1992, en la que el ISS le reconoció la sustitución pensional de pensión de invalidez de origen no profesional a la demandante y a sus hijos.

El Tribunal entendió que las partes aceptaron que al trabajador le fue reconocida una «pensión de jubilación convencional por parte de ELECTRANTA, siendo aportada por la accionante convención colectiva suscrita entre Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 6 ELECTRANTA y el sindicato único de trabajadores» de la que copió el texto de su artículo cuarto, en el que se pactó la compartibilidad de la prestación de jubilación con la legal.

Con base en esa transcripción entendió que el acuerdo convencional que dio origen a la pensión «de jubilación del finado CARLOS CANTILLO CERVANTES y que le fue sustituida a la demandante es de carácter compartida a (sic) la que reconociera el Seguro Social». Sobre la compartibilidad y compatibilidad pensional mencionó la sentencia CSJ SL, 31 may. 2005, rad. 24424, de la que dijo que reprodujo en sus considerandos la SL, 8 ag. 1997, rad. 9444, a partir de las cuales explicó: Al observar con detenimiento los segmentos de las providencias anteriormente mencionadas y al realizar el análisis jurídico sobre las mismas, se desprende que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, de octubre de 1985> no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, salvo que la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se hubiere dispuesto expresamente que las pensiones reconocidas, y en el caso concreto, la prestación de jubilación sustituida a la demandante, fue concebida como compartida.

Cabe expresar que el origen de la pensión reconocida por el ISS, esto es la invalidez del señor Carlos Cantillo Cervantes, no afecta la compartibilidad pensional, ya que si bien no nace de la vejez del demandante nace del riesgo de la invalidez, la cual impide que el afiliado siga laborando y cotizando a fin de alcanzar la prestación por vejez, concluyéndose así que la pensión de invalidez vino a reemplazar la pensión de vejez legal que el fallecido no logró alcanzar, y, en gracia de discusión, en la convención colectiva se expresa que será compartida la pensión de jubilación con la que reconociera el Seguro Social, sin hacer mayor especificación, por lo que se encuentra dentro de ello la pensión de invalidez de origen no profesional reconocida.

Por lo anterior, la sentencia apelada habrá de confirmarse, se condena en costas en esta instancia a la demandante, setas son como agencias en derecho la suma de ½ salario mínimo legal mensual vigente. Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora Josefa de León Cueto, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «revoque la sentencia de segunda instancia fecha (sic) 30 de Octubre de 2.014 […], imponiendo la condena a favor de la demandante señora JOSEFA DE LEON (sic) CUETO, conforme a las pretensiones de condena solicitadas en la demanda genitora».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron oposición y que serán estudiados en conjunto, dada la similitud de su objetivo y que comparten el elenco normativo que acusan como violado. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la providencia de quebrantar directamente la ley sustantiva «por falta de aplicación de la siguiente norma legal, con incidencia en la parte resolutiva, perjudicando los intereses de mi mandante»: art. 60 del Decreto 3041 de 1966, en relación con el Acuerdo 224 de 1966, «y el cual es el de compatibilidad de las pensiones extralegales y la de origen legal», y el art. 5 del Decreto 2879 de 1985.

Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 8 En el desarrollo del cargo expone que la violación se produjo porque el sentenciador colegiado no aplicó las normas sustanciales que regulan el tema pensional en el caso sometido a estudio, según las indicó en precedencia, de las cuales transcribió la última y dice que, para los casos en los que las pensiones fueron reconocidas de manera extralegal antes del 17 de octubre de 1985, la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14240, puntualizó que la regla general era la de compatibilidad, a menos que se haya pactado la compartibilidad de la pensión legal con la que otorgó voluntariamente el empresario.

Enseguida expone: De conformidad al comunicado de fecha 10 de Julio de 1980 que obra dentro del expediente anexado por la parte demandante mediante contestación de oficio, suscrito por el Director de División de Personal de la Electrificadora del Atlántico S.A. sustituida patronalmente por Electricaribe S.A. E.S.P., la cual va dirigida al señor Carlos Cantillo Cervantes, se menciona el reconocimiento de una pensión de invalidez por parte del Instituto del Seguro Social mediante resolución Nº 0073 de fecha 4 de enero de 1980.

Por lo que por parte de Electrificadora del Atlántico S.A. le reconoció pensión de jubilación a partir del 25 de Julio de 1980 al señor Carlos Cantillo Cervantes, la cual le fue sustituida a mi procurada señora JOSEFA DE LEON (sic) CUETO mediante Resolución Nº 1274 de fecha octubre 8 de 1990, sustitución pensional que le fue reconocida en las mismas condiciones en que se le venía cancelando al jubilado fallecido señor Carlos Cantillo Cervantes.

Sobre el tema de la compatibilidad pensional precisa que, si ésta opera, no se confunden ni comparten las mesadas de las prestaciones otorgadas, de manera que el ISS y la empresa otorgante de la pensión convencional deberían pagar las pensiones reconocidas de manera completa. Dice Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 9 también que no todas las pensiones son susceptibles de ser compatibles, pues es necesario determinar la naturaleza jurídica de las prestaciones reconocidas, para así establecer si lo son o si deben compartirse entre la entidad de seguridad social y el exempleador.

Resalta que el art. 60 del Decreto 3041 de 1966 consagra expresamente la compartibilidad «de la prestación que se viene tratando y cuyo (sic) génesis se encuentra en la ley», pero no la previó para la pensión extralegal como lo entendió el fallador de segundo grado. Así las cosas, considera que el Tribunal ha debido aplicar la norma antes citada para definir la controversia dentro sus parámetros.

A continuación, sobre el origen de la prestación expone: Vale acotar que la pensión convencional le fue reconocida al compañero permanente fallecido de mi representada antes del 17 de octubre de 1985, es decir, cuando aún no estaba en vigor el Decreto 2879 de 1985, que dispuso la figura de la compartibilidad pensional. Bajo ese entendido, no puede aplicarse el contenido que tácitamente consagra la disposición colectiva referida sin que se desconozca el principio de los derechos adquiridos, que en este caso concreto es la compatibilidad ya citada.

El juez colegiado de segunda isntancia (sic) argumento (sic) su decisión en que el origen de la pensión reconocida por el Instituto del Seguro Social, es decir la pensión de invalidez que le fue reconocida al señor Carlos Cantillo Cervantes compañero permanente fallecido de mi representada, no afecta la compartibilidad pensional, ya que según las reflexiones del juez colegiado, si bien no nace la (sic) pensión de vejez del fallecido nace del riesgo de la invalidez, la cual impide que el afiliado siga laborando y cotizando a fin de alcanzar la prestación por vejez.

Concluyó entonces que la pensión de invalidez vino a reemplazar la pensión de vejez legal que el fallecido no logro (sic) alcanzar, fundamentando que dicha compartibilidad se encuentra pactada en la convención colectiva de trabajo, por lo que considero (sic) que la pensión de jubilación reconocida al señor Carlos Cantillo Cervantes, si (sic) era susceptible de compartirse con la pensión de invalidez reconocida por el Instituto del Seguro Social.

Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 10 Recalca el contenido del parágrafo primero del art. 5 del Decreto 2879 de 1985, para señalar que en el instrumento convencional deben estar taxativamente señaladas las condiciones bajo las cuales una pensión extralegal o voluntaria reconocida antes de la expedición de ese decreto, puede ser compartida con otra de origen legal.

Agrega que esta Corte tiene por línea jurisprudencial que sólo las pensiones convencionales reconocidas por los empleadores después de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 pueden ser compartidas, pues mediante esta normativa se estableció tal situación. Afirmó que este tipo de prestación no puede ser compartida si se reconoció antes de entrar en vigor dicha norma.

Para el caso concreto de esta demanda, expone que en la convención colectiva en la se basó la sentencia recurrida, no se plasmó de manera expresa que una pensión de invalidez legal se pueda compartir con una pensión de jubilación. Como ante el fallecimiento del señor Cantillo Cervantes, le fueron sustituidas, tanto la pensión de invalidez reconocida por el ISS, como la de jubilación a cargo de la empleadora Electranta SA ESP, para la mesada de abril del año 2000, Electricaribe SA ESP procedió a compartir la sustitución de la pensión de jubilación, respecto de la que concedió el ISS, sin que existiera en la convención colectiva de trabajo una manifestación expresa sobre compartibilidad Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 11 para el caso del reconocimiento de pensiones por el riesgo de invalidez, la cual pudiera dar paso para que se efectuará la compartibilidad que la sociedad demandada aplicó sobre la pensión de jubilación sustituida.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la providencia de quebrantar indirectamente, por aplicación indebida, el art. 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y el art. 5 del Decreto 2879 de 1985. Como errores de hecho enumera: IX.1 Dar por probado, no estándolo, que la pensión de jubilación reconocida al señor Carlos Cantillo Cervantes, compañero fallecido de la demandante tiene la vocación de compartibilidad con la legal de invalidez reconocida por el Instituto del Seguros (sic) Social.

IX.2 No dar por probado, estándolo, que la demandante tiene derecho (sic) disfrutar simultáneamente la sustitución de la pensión de jubilación y de la pensión de invalidez reconocidas a su fallecido compañero permanente, por tener la vocación de compatibles. IX.3 Admitir, que la convención colectiva de trabajo puede contener disposiciones que hagan nugatorios los derechos consagrados en la ley.

Como pruebas erróneamente apreciadas, consideró las siguientes: X.1 Convención Colectiva de Trabajo 1983/1985. X.2 Memorando de fecha 3 de octubre de 1980 suscrito por la división de personal de la Electrificadora del Atlántico S.A. Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 12 X.3 Oficio de fecha 10 de Julio de 1980 suscrito por la división de personal de la Electrificadora del Atlántico S.A. En la sustentación del embate expone que por la errada apreciación de la convención colectiva de trabajo arrimada al expediente, el Tribunal incurrió en evidentes errores de hecho que lo llevaron a dar por probado que la pensión de jubilación convencional tuvo el carácter de compartida, sin tener en cuenta que esta figura jurídica nació a partir del 17 de octubre de 1985 con el surgimiento del Decreto 2879 de ese año, por lo que mal podía aceptarse tal condición, «si la norma convencional la consagra cuando aún las pensiones extralegales eran compatibles con la de invalidez de naturaleza legal».

Señala que las disposiciones convencionales no pueden contener situaciones que vayan en detrimento de sus beneficiarios, pues en el tema examinado se estableció una especie de tácita compartibilidad, siendo que ésta todavía no hacía parte de la legislación antes del 17 de octubre de 1985, para las pensiones extralegales. Aduce que la disposición en comento debe tenerse por ineficaz, por determinar una condición contraria a ley, toda vez que la compatibilidad citada estaba consagrada en la legislación cuando se rubricó el acuerdo colectivo de donde emana la pensión de marras.

En síntesis, aduce que la compatibilidad era un derecho para las pensiones originadas en el acuerdo colectivo, por lo que al establecerse la compartibilidad se está desconociendo ese derecho consagrado en la ley. Así las cosas, estima que no hay duda acerca de que esa disposición debe ser inaplicada por contrariar normas de orden público, como lo son las que Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 13 regulan el trabajo humano, además que la compartibilidad acordada convencionalmente debe ser expresa, como lo tiene dicho la CSJ SL, 31 may. 2006, rad. 28139.

Del acuerdo colectivo colige que desconoció la norma reguladora de la compatibilidad pensional, por tanto, extrae que dicha disposición debe tenerse por no escrita. A continuación, cita una providencia del «24 de septiembre de 2014, radicación Nº 43.787», sobre los parámetros para determinar las figuras de la compatibilidad y la compartibilidad, luego, respecto de esta última, transcribió un aparte de la decisión «de fecha 9 de abril de 2014, rad. 43.751».

De esa manera, tiene por evidente la violación de la ley, que llevó al ad quem a confirmar la sentencia de primer grado, con desconocimiento del derecho pensional solicitado. VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico radica en determinar si acertó o no el Tribunal al definir que la pensión de jubilación convencional otorgada por Electrificadora del Atlántico SA ESP y sustituida a la recurrente, no era compartible con la de invalidez de origen común reconocida al causante por el ISS, que también fue sustituida a la señora Josefa de León Cueto.

El Tribunal fundamentó su decisión en que la pensión de jubilación convencional que recibió el causante, Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 14 trasladada a la recurrente por Electranta SA ESP, hoy Electricaribe SA ESP, no es compatible con la de invalidez de origen no profesional, otorgada por el ISS y también sustituida a la misma, porque la convención colectiva de trabajo aplicable al caso determinó la compartibilidad entre ambas.

La censura radica su inconformidad en que el juez plural, de una parte, no aplicó el art. 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 del mismo año, pues en su vigencia las pensiones extralegales a cargo del empleador no eran compartibles con las de origen legal, como sí lo son, por regla general, a partir de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, salvo estipulación extralegal en contrario.

En otro ataque, acusó la errónea apreciación de una convención colectiva y de unas comunicaciones de la empleadora, con las cuales el ad quem dio por probado, sin estarlo, que las pensiones sustituidas a la hoy impugnante eran incompatibles entre sí, conforme a una indebida aplicación de las mismas disposiciones. A pesar de que los cargos se dirigieron por vías diversas, dado que serán tratados en conjunto, es necesario establecer los supuestos fácticos indiscutidos en el proceso, que son los siguientes: (i) que la Electrificadora del Atlántico SA ESP le otorgó la pensión vitalicia de jubilación a Carlos Cantillo Cervantes, desde 1980, según se observa en el memorando de 3 de octubre de ese año (f.º 265);

(ii) que la misma empresa le sustituyó dicha prestación a la señora Josefa de León Cueto, a partir del 29 de enero de 1989, fecha de Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 15 fallecimiento del causante, según la Resolución n.º 1274 del 8 de octubre de 1990 (f.os 262 a 263); (iii) que el ISS, por medio de la Resolución n.° 000073 del 4 de enero de 1980, le concedió la pensión de invalidez de origen no profesional al señor Cantillo Cervantes (f.º 264);

(iv) que por medio de la Resolución n.º 007183 de 1992, esta última pensión también le fue sustituida a la hoy recurrente y a sus dos hijos, a partir del día del deceso del extrabajador (f.º 264); (v) que entre la Electrificadora del Atlántico SA ESP y Electricaribe SA ESP se configuró una sustitución patronal, a partir del 16 de agosto de 1998 (f.º 10), y (vi) que Electricaribe SA ESP certificó que empezó a compartir la pensión de jubilación con el ISS a partir del 1 de abril de 2000, de manera que quedó cargo de la compañía el mayor valor entre la pensión que estaba devengando la actora y la reconocida por el ISS.

Dado que lo que se debate en este asunto es, en esencia, la compartibilidad o no de la pensión convencional de jubilación otorgada al causante por Electranta SA ESP, con la de invalidez de origen no profesional concedida por el ISS, ambas sustituidas a favor de la recurrente, la vía directa resulta acertada para formular el ataque, en cuanto se trata de una cuestión eminentemente jurídica (CSJ SL, 17 sep. 2003, rad. 21232).

De entrada, debe advertirse que la sentencia confutada será casada, dado que el tribunal incurrió en un error jurídico al declarar compartibles las prestaciones aludidas, en tanto que la Corte ha expresado un criterio que es pacífico respecto de la cuestión planteada, que se decanta por la Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 16 compatibilidad de pensiones bajo examen, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL1796-2019, que en lo pertinente enseña: Así las cosas, el asunto jurídico que debe determinarse por la sala, que fue precisamente el que se discutió en las instancias, concierne, a si existe compartibilidad o no, entre la pensión de invalidez reconocida al demandante por parte del ISS, y la de jubilación convencional otorgada por Electrificadora del Atlántico S.A.; siendo aquel el punto de partida, no puede predicarse quebranto normativo alguno, en razón de que de entrada debe descartarse la compartibilidad entre ambas prestaciones, en atención a que aquella figura procede en nuestra legislación, tratándose de la pensión de jubilación convencional reconocida por el empleador, y la de vejez otorgada por el Sistema de Seguridad Social, así se colige del art. 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, norma en la que se consagró por primera vez la compartibilidad de las pensiones extralegales; […] Por su parte, la jurisprudencia de esta corporación, ha definido el tema de la compartibilidad pensional, partiendo inequívocamente, del presupuesto de la existencia de una pensión de jubilación extralegal reconocida por el empleador y de una de vejez otorgada por el Sistema de Seguridad Social; así se colige de la sentencia SL2963-2018, que explicó: […] - Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.

Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 17 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: […] De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 13996–2014, se dijo lo siguiente: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 18 asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 19 dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: […] Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. […].

(Todos los resaltados y énfasis son originales). Como puede verse, las pensiones que son susceptibles de compartirse son las de jubilación de origen convencional, con las de vejez de génesis legal; por el contrario, las normas que han regulado el tema a lo largo del tiempo no contemplan que la pensión de invalidez por riesgo común, reconocida por el ISS, fuera compartible con la de jubilación convencional, en la medida que esta figura está prevista sólo entre las de jubilación extralegal y las de vejez, pues las dos amparan un mismo riesgo, que es el que da la denominación a esta última.

Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora bien, el hecho de que esas prestaciones hayan sido sustituidas a la recurrente no desvirtúa los razonamientos expuestos, dado que la Corte ha considerado que la sustitución pensional no constituye un derecho originario, sino derivado (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 34044), de manera que conserva las características de las prestaciones que la precedieron, entre ellas, la compatibilidad ya analizada.

Dado que el análisis preliminar permite el éxito del cargo inicial, se hace innecesario abordar, en sede casacional, la denunciada errónea valoración probatoria que se planteó en el segundo cargo, fuera de que, como se explicó, el planteamiento jurídico es idóneo, por sí solo, para fundar la casación de la decisión de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo oposición y el recurso tuvo éxito.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para dar respuesta al recurso de apelación formulado por la iniciadora del proceso, es preciso manifestar que, a los argumentos vertidos en sede extraordinaria se agrega que en el artículo 4.º de la convención colectiva de trabajo 1977- 1979 (f.º 32-32) expresamente se pactó la compartibilidad de la pensión de jubilación allí estipulada con la que se denominó «de jubilación», que concediera el ISS conforme a los reglamentos que en ese entonces regulaban su actividad aseguradora.

Nada se planteó frente a prestaciones que Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 21 cubrieran otros riesgos, como el de pérdida de la capacidad laboral de origen común. El texto convencional es el siguiente: Todo trabajador que llegue o haya llegado a los 55 años de edad después de haber prestado 20 o más años de servicio a la Electrificadora tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

La Empresa pagará la suma correspondiente a ese 75% al trabajador, siempre que éste la autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la entidad competente, según la ley, las sumas mensuales que esta última entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de jubilación, según el estatuto de Seguro Social o de la respectiva entidad.

La presente obligación de pago directo de la pensión de jubilación por parte de la Electrificadora cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a dicha Electrificadora la autorización para recibir como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social o de la entidad competente según la ley. A partir de ese momento la empresa solo pagará la diferencia entre la pensión liquidada por dicho seguro y la suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios.

Excepciones.- El trabajador que llegue o haya llegado a los cincuenta años de edad, después de haber prestado veinte o más años de servicio a la Electrificadora, con exclusión de cualquier otra empresa y los diez últimos años continuos también de manera exclusiva en alguno o algunos de los cargos que se enuncian taxativamente en el final del presente párrafo, tiene derecho a una pensión en el último año de servicios: […].

Mal puede involucrarse en el contenido de esa norma convencional la compatibilidad entre una pensión de jubilación reconocida por Electranta SA ESP, hoy Electricaribe SA ESP, y una de invalidez pagadera por el ISS, pues ésta no fue motivo del acuerdo convencional, de suerte que le asiste la razón al extremo activo de la litis al reclamar la compatibilidad entre las pensiones que luego fueron sustituidas a la demandante.

Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 22 En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada que preceda a pagar a la señora Josefa de León Cueto el 100% del monto pensional de la pensión de jubilación sustituida a ella desde el 29 de enero de 1989, sin compartirla con la pensión de invalidez que actualmente le paga Colpensiones. Ahora bien, como la entidad demandada propuso la excepción de prescripción, se observa que la demanda inicial fue presentada ante la Oficina Judicial de Barranquilla el día 25 de agosto de 2011, por lo que, en aplicación del art. 151 del CPTSS, se declararán prescritas las diferencias pensionales adeudadas, anteriores al 25 de agosto de 2008.

En consecuencia, con base en los valores de las mesadas reportados en el certificado emitido por Electricaribe SA ESP, del 11 de octubre de 2011 (f.º 210), y según los cálculos elaborados por el actuario asignado a esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, se impondrá el pago de la suma de $110.063.753, que deberá ser indexado hasta la fecha en que opere el pago total de la suma adeudada, pues los intereses de mora deprecados no son viables, ante el hecho de que la pensión a reajustar no es susceptible de la aplicación del art. 141 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que no está regulada por esta norma.

Los cómputos necesarios para establecer el monto del retroactivo se plasman en la siguiente tabla: Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 23 Respecto de las sumas a pagar por reajuste de las mesadas pensionales, se deberán descontar los aportes destinados al sistema de salud. Las costas en ambas instancias se imponen a cargo de la parte demandada y a favor de la recurrente.

Las agencias en derecho por el recurso de apelación se fijan en $1.000.000. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre VR. SUST. VR. SUST. MAYOR VR. VR. SUST. VR.MESADAS Nº VR. TOTAL PENSIÓN PENSIÓN PAGADO POR 100% PENSIÓN ADEUDADAS POR DE MESADAS ELECTRICARIBE I S S ELECTRICARIBE ELECTRICARIBE ELECTRICARIBE PAGOS ADEUDADAS 1/01/2000 31/01/2000 348.221$ 1/02/2000 31/12/2000 348.221$ 263.724$ 84.497$ 348.221$ 263.724$ Prescripción 1/01/2001 31/12/2001 286.800$ 91.890$ 378.690$ 286.800$ Prescripción 1/01/2002 31/12/2002 309.000$ 98.920$ * 407.920$ 309.000$ Prescripción 1/01/2003 31/12/2003 332.000$ 105.835$ 437.835$ 332.000$ Prescripción 1/01/2004 31/12/2004 358.000$ 112.704$ 470.704$ 358.000$ Prescripción 1/01/2005 31/12/2005 381.500$ 118.903$ 500.403$ 381.500$ Prescripción 1/01/2006 31/12/2006 408.000$ 122.291$ 530.291$ 408.000$ Prescripción 1/01/2007 31/12/2007 433.700$ 125.324$ 559.024$ 433.700$ Prescripción 1/01/2008 24/08/2008 461.500$ 129.948$ 591.448$ 461.500$ Prescripción 25/08/2008 31/12/2008 461.500$ 129.948$ 591.448$ 461.500$ 5,20 2.399.800$ 1/01/2009 31/12/2009 496.900$ 137.316$ 634.216$ 496.900$ 14 6.956.600$ 1/01/2010 31/12/2010 515.000$ 141.669$ 656.669$ 515.000$ 14 7.210.000$ 1/01/2011 31/12/2011 535.600$ 166.767$ 702.367$ 535.600$ 14 7.498.400$ 1/01/2012 31/12/2012 566.700$ 172.987$ ** 739.687$ 566.700$ 14 7.933.800$ 1/01/2013 31/12/2013 589.500$ 177.208$ 766.708$ 589.500$ 14 8.253.000$ 1/01/2014 31/12/2014 616.000$ 180.646$ 796.646$ 616.000$ 14 8.624.000$ 1/01/2015 31/12/2015 644.350$ 187.258$ 831.608$ 644.350$ 14 9.020.900$ 1/01/2016 31/12/2016 689.455$ 199.935$ 889.390$ 689.455$ 14 9.652.370$ 1/01/2017 31/12/2017 737.717$ 211.431$ 949.148$ 737.717$ 14 10.328.038$ 1/01/2018 31/12/2018 781.242$ 220.079$ 1.001.321$ 781.242$ 14 10.937.388$ 1/01/2019 31/12/2019 828.116$ 227.077$ 1.055.193$ 828.116$ 14 11.593.624$ 1/01/2020 31/10/2020 877.803$ 235.706$ 1.113.509$ 877.803$ 11 9.655.833$ * Nivelada al SMLV 110.063.753$ * Incrementada con el IPC Dane FECHAS INICIO FIN Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 24 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014) por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSEFA DE LEÓN CUETO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP, ELECTRICARIBE SA ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la Electrificadora del Caribe SA ESP, Electricaribe SA ESP, en los términos señalados en la parte motiva. Se declaran no probados los restantes medios exceptivos.

SEGUNDO: CONDENAR a la Electrificadora del Caribe SA ESP, Electricaribe SA ESP, a reconocer y pagar a la señora Josefa de León Cueto, el 100% de la sustitución de la pensión convencional de jubilación, a partir del 25 de agosto de 2008, y en lo sucesivo, con sus respectivos reajustes anuales. El retroactivo por concepto de esas diferencias, desde esa fecha hasta el 30 de octubre de 2020 equivale a $110.063.753.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar la indexación de las diferencias causadas a favor de la accionante, mes a mes, con base en la suma retroactiva adeudada, expuesta en el ordinal anterior, a partir del 25 de Radicación n.° 71293 SCLAJPT-10 V.00 25 agosto de 2008, hasta cuando se pague la totalidad de lo adeudado.

CUARTO: CONDENAR en costas de las instancias a la parte vencida, conforme se señaló en las consideraciones de la sentencia de segundo grado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ